5 As 256/2022 — Nejvyšší správní soud

5 As 256/2022- 67 - text  5 As 256/2022 - 73 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobkyně: ADOSA a.s., se sídlem Zastávecká 1030, Rosice, zastoupena JUDr. Vladimírem Tögelem, advokátem se sídlem Ostrovského 253/3, Praha, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti: Jihomoravský kraj, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, Brno, zastoupen Mgr. Janem Tejkalem, advokátem se sídlem Helfertova 2040/13, Brno, o kasačních stížnostech žalovaného a osoby zúčastněné na řízení proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 24. 8. 2022, č. j. 31 Af 34/2021158, takto: I. Kasační stížnosti se zamítají. II. Žalovaný a osoba zúčastněná na řízení jsou povinni zaplatit žalobkyni na náhradu nákladů řízení každý částku 4114 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobkyně JUDr. Vladimíra Tögela, advokáta se sídlem Ostrovského 253/3, Praha. Odůvodnění: 1. Vymezení věci [1] Osoba zúčastněná na řízení (dále jen „zadavatel“) zadávala v otevřeném zadávacím řízení veřejnou zakázku „Výběr autobusových dopravců od 2021  části 1 až 34“ (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky byl „výkon veřejných služeb za účelem zajištění dopravní obslužnosti“. Žalobkyně podala nabídku do několika částí veřejné zakázky, mj. i do částí 9 a 10, ke kterým se vztahuje tento rozsudek. Předpokládaná hodnota části 9 veřejné zakázky činila 153 881 790 Kč, části 10 potom 152 444 677 Kč. [2] Podle zadávací dokumentace měla žalobkyně v částech 9 a 10 poskytnout jistotu ve výši 1 000 000 Kč v každé části. Tuto svou povinnost měla splnit pomocí bankovních záruk č. GOBG420001542 a č. GOB420001543 ze dne 11. 6. 2020 vystavených Českou spořitelnou, a.s. Součástí textu obou bankovních záruk je i následující ujednání: „Bez ohledu na výše uvedené pozbývá Záruka platnosti i před Datem ukončení platnosti, a to okamžikem, kdy nám Účastník zadávacího řízení: (…) b) doručí písemné oznámení o vyloučení Účastníka zadávacího řízení ze Zadávacího řízení, které však není vyloučením podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2. Zákona (…).“ [3] Zadavatel ujednání pod písm. b) citované části bankovní záruky považoval za potenciálně rizikové, jelikož v případě, že by byla žalobkyně ze zadávacího řízení vyloučena z jiných důvodů než uvedených v § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 15. 7. 2023 (dále jen „ZZVZ“), mohla by obratem ukončit bankovní záruku předložením oznámení o vyloučení výstavci záruky. Souběžně by však mohla proti svému vyloučení podat námitky podle § 241 a násl. ZZVZ a pokud by zadavatel těmto námitkám vyhověl a zrušil rozhodnutí o vyloučení, žalobkyni by nezanikla účast v zadávacím řízení, ovšem pokračovala by již bez platné bankovní záruky, tj. bez poskytnuté jistoty podle § 41 ZZVZ. [4] Zadavatel proto dne 4. 9. 2020 vyloučil žalobkyni mj. z částí 9 a 10 veřejné zakázky podle § 48 odst. 3 ZZVZ s odůvodněním, že nesplnila zadávací podmínky, jelikož neprokázala poskytnutí požadované jistoty po celou dobu trvání zadávací lhůty. Podle zadavatele by vzhledem k textaci bankovní záruky, mohlo za určitých okolností dojít k situaci, kdy by bankovní záruka zanikla před koncem stanovené zadávací lhůty, ale žalobkyně by byla i nadále účastníkem zadávacího řízení. Tím by byl popřed smysl a účel institutu jistoty a zadavatel by i v případě, kdy by byl oprávněn k plnění z jistoty, toto své právo nemohl využít. Proti svému vyloučení podala žalobkyně námitky, které zadavatel v zákonné lhůtě rozhodnutím o námitkách ze dne 5. 10. 2020, č. j. JMK 136526/2020 (v části 9 veřejné zakázky), a rozhodnutím o námitkách ze dne 5. 10. 2020, č. j. JMK 136531/2020 (v části 10 veřejné zakázky), odmítl. [5] Žalobkyně následně podala návrh na přezkoumání úkonů zadavatele žalovanému, který směřoval proti oběma rozhodnutím o námitkách. Žalovaný uvedený návrh žalobkyně rozhodnutím ze dne 18. 12. 2020, č. j. ÚOHS40931/2020/500/ISo, (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) zamítl, jelikož nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle § 265 písm. a) ZZVZ. Proti prvostupňovému rozhodnutí podala žalobkyně rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 15. 3. 2021, č. j. ÚOHS03060/2021/163/PMo, zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. 2. Rozhodnutí krajského soudu [6] Žalobkyně se následně žalobou u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajské soud“) domáhala zrušení obou rozhodnutí žalovaného a vrácení věci k dalšímu řízení. Argumentace žalobkyně vycházela z toho, že byla vyloučena z důvodu spekulativní situace, ve které může dojít k zániku bankovní záruky v rozporu s jejím účelem. Tato situace je však zcela hypotetická. K zániku bankovní záruky v rozhodné době nedošlo, a vyloučení žalobkyně tak porušuje zásadu přiměřenosti. Poukázala na to, že zadavatel by měl povinnost vyloučit žalobkyni podle § 48 odst. 3 ZZVZ teprve v případě přerušení doby trvání bankovní záruky, a tedy možnost (respektive povinnost) situaci řešit až v případě, že by skutečně vznikla, a nikoliv jako pouhou teorii. [7] Jelikož krajský soud shledal žalobu důvodnou, podle § 78 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s. ř. s.“) ve spojení s § 78 odst. 4 s. ř. s. zrušil prvostupňové rozhodnutí i rozhodnutí předsedy žalovaného a věc mu vrátil k dalšímu řízení. [8] V odůvodnění zrušujícího rozsudku krajský soud nejprve poznamenal, že textace bankovní záruky je zcela jasná a zadavatel neměl povinnost vyzývat žalobkyni k objasnění nabídky podle § 46 odst. 1 ZZVZ, jelikož aby zadavatel musel žádat o objasnění, musela by nabídka žalobkyně obsahovat nejasnost. Tomu tak nicméně podle krajského soudu ve vztahu k bankovní záruce není. [9] Krajský soud se ztotožnil s tvrzením žalobkyně, že v případě jejího vyloučení byla porušena zásada přiměřenosti podle § 6 odst. 1 ZZVZ, jelikož žalobkyně byla vyloučena pouze na základě hypotetické a poměrně nepravděpodobné situace. Zadavateli přitom nic nebránilo v tom, aby žalobkyni vyloučil až v případě, že by jím předestřená situace skutečně nastala. Zadavatel i žalovaný uvedenou hypotetickou situaci hodnotili tak, že platnost bankovní záruky je částečně závislá na vůli žalobkyně. Podle krajského soudu je to však dezinterpretace skutkového stavu, neboť proto, aby mohla nastat situace, která zadavatele potenciálně poškodí, by nejprve muselo dojít k vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení, což nezávisí na její vůli. Až na toto eventuální vyloučení z jiných důvodů než podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2 ZZVZ mohl teoreticky navazovat aktivní krok žalobkyně (tj. předložení oznámení o vyloučení výstavci bankovní záruky). Možnost žalobkyně ukončit bankovní záruku tak primárně nebyla závislá na její vůli bez prvního kroku ze strany zadavatele. Zároveň krajský soud přisvědčil žalobkyni, že v případě, kdy by se aktivně snažila zvrátit své vyloučení prostřednictvím námitek, nedává dobrý smysl, aby zneplatňovala bankovní záruku, a sama tak vytvářela obligatorní důvod ke svému vyloučení ze zadávacího řízení. [10] Za podstatnou považoval krajský soud okolnost, že důvodem pro vyloučení byla pouze ona hypotetická situace. Ke zneplatnění bankovní záruky nedošlo nejen v době bezprostředně následující po vyloučení žalobkyně, ale ani v době rozhodování žalovaného. Rovněž tak nedošlo k vyloučení žalobkyně pro jiný důvod než podle § 48 odst. 3 ZZVZ, který byl podle krajského soudu použit v rozporu se zákonem. Nenastala tak ani předpokládaná iniciační situace pro možnost žalobkyně ukončit bankovní záruku. Přestože tedy situace, kdy by se žalobkyně mohla vyvázat z bankovní záruky, a přitom se dále účastnit zadávacího řízení, hypoteticky nastat mohla, v projednávané věci nic nenasvědčovalo, že se tak stane, a jednalo se o vyloučení z čistě teoretických důvodů. K preventivnímu vyloučení přitom podle krajského soudu zadavatel neměl důvod, jelikož jím uplatněný vylučovací důvod mohl využít až v okamžiku, kdy by ona hypotetická situace reálně nastala. Pokud zadavatel uvedl, že si nemohl být jistý, zda by v případě vyloučení žalobkyně nedošlo ke zneplatnění bankovní záruky před jejím návratem do zadávacího řízení, považuje krajský soud za legitimní, aby se zadavatel v případě návratu žalobkyně do zadávacího řízení (respektive v okamžiku zrušení rozhodnutí o vyloučení) dotázal, zda bankovní záruka stále platí. Pokud by tomu tak nebylo, jednalo by se o důvod pro vyloučení žalobkyně podle § 48 odst. 3 ZZVZ, nicméně již pro konkrétní porušení zadávacích podmínek. V případě, že by k přerušení doby trvání bankovní záruky nedošlo, plnila by naopak i nadále svou funkci jistoty. [11] Poukaz předsedy žalovaného na rozsudek krajského soudu ze dne 30. 10. 2020, č. j. 62 Af 53/201858, ze kterého žalovaný dovodil požadavek na přísnost při a