4 Afs 81/2022 — Nejvyšší správní soud

4 Afs 81/2022- 43 - text 4 Afs 81/2022-48 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně senátu Mgr. Petry Weissové a soudců Ing. Mgr. Martina Jakuba Bruse a JUDr. Jiřího Pally v právní věci žalobkyně: Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, se sídlem Koterovská 462/162, Plzeň, zastoupena JUDr. Filipem Behenským, advokátem, se sídlem Blažimská 1781/4, Praha 4, proti žalovanému: Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, proti rozhodnutí žalovaného ze dne 7. 4. 2021, č. j. MF-36511/2016/1203-14, ve znění opravného rozhodnutí ze dne 3. 6. 2021, č. j. MF-36511/2016/1203-17, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 18. 2. 2022, č. j. 61 Af 8/2021-51, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Vymezení věci a předcházející soudní řízení [1] Úřad Regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „správce daně“) platebním výměrem č. 14/2015 ze dne 30. 12. 2015, č. j. RRRSJ 160/2016, uložil žalobkyni odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 26.043.951 Kč. Žalobkyně se totiž při zadávání veřejné zakázky na stavební práce s názvem „Silnice II/231 v Plzni, Plaská – Na Roudné – Chrástecká, 1. etapa“ dopustila pochybení spočívajících v tom, že stanovila nepřiměřený a diskriminační požadavek doložit hodnotu ratingu banky uchazeče [zjištění 1.A], stanovila požadavky na prokázání kvalifikace způsobem znemožňujícím postup podle § 51 odst. 4, resp. odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) [zjištění 1.B], stanovila nepřiměřený a diskriminační technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písmeno f) zákona o veřejných zakázkách (požadovala, aby uchazeči formou vlastnictví nebo zasmluvnění disponovali dvěma obalovnami asfaltových směsí s kapacitou výroby minimálně 160 tun za hodinu každá) [zjištění 1.C] a v rozporu s § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách rozdělila předmět dvou zakázek na zajištění administrátora projektů tak, že snížila předpokládanou hodnotu každé z nich pod stanovené finanční limity [zjištění 2]. Správce daně stanovil za pochybení označená jako zjištění 1.A, 1.B a 1.C odvod ve výši 25 % z uplatněných způsobilých výdajů uvedené veřejné zakázky a za pochybení označené jako zjištění 2 odvod ve výši 25 % z dotace poskytnuté v souvislosti s danou zakázkou. [2] Žalovaný výše specifikovaným rozhodnutím změnil platební výměr tak, že odvod za porušení rozpočtové kázně snížil na částku 16.437.192 Kč, neboť ve zjištění 1.B neshledal porušení rozpočtové kázně a v souvislosti se zjištěními 1.A a 1.C uložil odvod jen 10 % z podílu dotace na výdajích v rámci zakázky namísto 25 %. Opravným rozhodnutím ze dne 3. 6. 2021, č. j. MF-36511/2016/1203-17, žalovaný doplnil výrok svého rozhodnutí tak, že žalobkyně je povinna uhradit vyměřený odvod ve výši 0 Kč, neboť povinnost úhrady odvodu byla splněna provedenou korekcí a pozastavením platby dotace za výdaje uplatněné v rámci závěrečné monitorovací zprávy. [3] Proti rozhodnutí žalovaného podala žalobkyně žalobu, kterou Krajský soud v Českých Budějovicích (dále jen „krajský soud“) v záhlaví označeným rozsudkem zamítl jako nedůvodnou. [4] Krajský soud nepřisvědčil žalobkyní tvrzené nepřezkoumatelnosti rozhodnutí žalovaného. Ztotožnil se s jeho závěry ohledně zjištění 1.A a konstatoval, že pro hodnocení stability uchazeče bankou před poskytnutím bankovní záruky není třeba, aby banka disponovala (jakýmkoli) ratingem. S odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, č. j. 62 Ca 15/2009-71, publ. pod č. 2551/2012 Sb. NSS, a komentářovou literaturu krajský soud zdůraznil, že volbu formy peněžní jistoty nemůže zadavatel omezovat. Podotkl, že požadavek na doložení ratingu banky uchazeče překračuje rámec, který pro činnost bank stanoví zákon č. 21/1992 Sb., o bankách; navenek neutrální pravidlo tak má ve svém důsledku diskriminační efekt. Skutečnost, že banka disponuje určitým ratingem, navíc podle krajského soudu nezaručuje lepší posouzení, zda uchazeč může získat příslib bankovní záruky v potřebné výši. Dodal, že výběr banky poskytující záruku nebylo třeba omezovat ratingem, neboť banka na českém bankovním trhu nemůže mít potíže s plněním požadované bankovní záruky 20 milionů Kč. Krajský soud souhlasil se žalovaným, že požadavek na doložení ratingu banky uchazeče má potenciál ovlivnit výsledek zadávacího řízení v důsledku diskriminačního kritéria. Upozornil na to, že z původních 13 zájemců podalo nabídku jen 6 uchazečů a nelze vyloučit, že důvodem mohly být podmínky pro doložení bankovní záruky (společnost SMP CZ, a. s., se omluvila z účasti na druhém kole výběrového řízení proto, že její „možnosti, co se týče bankovních garancí a příslibů nejsou neomezené“). Krajský soud poznamenal, že rozhodnutím Úřadu na ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ze dne 6. 11. 2020, č. j. ÚOHS-35558/2020/500/JBě, které označilo požadavek na rating banky za legitimní, není vázán a jeho závěry nejsou přenositelné na nyní řešenou věc. [5] K námitkám retroaktivní aplikace práva v případě zjištění 1.C krajský soud poukázal na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2021, č. j. 1 Afs 480/2020-38, a ze dne 9. 4. 2017, č. j. 6 As 98/2016-54. Konstatoval, že nelze zaměňovat změnu správní praxe, kde se uplatňují principy předvídatelnosti a legitimního očekávání, a změnu judikatury. Výklad připouštějící přiměřenost technického kvalifikačního požadavku na dvě obalovny asfaltových směsí se opakovaně objevil v rozhodnutích ÚOHS, stalo se tak ovšem spolu s argumentem, že posouzení otázky skryté diskriminace je věcí vážení konkrétních skutkových okolností. Podle krajského soudu se nejedná o dostatečně konkrétní ujištění ze strany správního orgánu, které by v žalobkyni mohlo vzbudit legitimní očekávání. Krajský soud konstatoval, že soudní judikatura později závěry ÚOHS překonala. S odkazem na nález Ústavního soudu ze dne 12. 12. 2013, sp. zn. III. ÚS 3221/11, krajský soud uvedl, že soudem přijatý právní názor je třeba zpravidla aplikovat i na případy mající skutkový základ před vydáním příslušného soudního rozhodnutí. Dále citoval rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 3. 2017, č. j. 10 Afs 244/2016-29, podle kterého novou judikaturu výjimečně nelze užít, pokud by to mělo poškodit adresáta, který jednal podle dosavadní judikatury. Tento princip zdrženlivosti však podle krajského soudu nelze uplatnit ve vztahu k rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 6. 2012, č. j. 62 Af 74/2010-61, neboť až do jeho přijetí soudy o dané otázce nerozhodovaly, tudíž nešlo o odchýlení se od předchozí judikatury. Krajský soud zdůraznil, že při aplikaci principu zdrženlivosti či principu ochrany právní jistoty by byl soud v pilotních případech fakticky vázán správní praxí, kterou by mohl překonat jen do budoucna; tím by se však zpronevěřil svému poslání rozhodovat v souladu se zákonem. Krajský soud konstatoval, že i podle Ústavního soudu je soud oprávněn svým právním názorem označit správní praxi za nezákonnou s účinky ex tunc, a proto jsou správní orgány povinny z takového posouzení vycházet; aplikaci uvedené judikatury ze strany správce daně a žalovaného tudíž nelze označit za svévoli. [6] Krajský soud potvrdil naplnění pojmu skryté diskriminace v případě zjištění 1.C. Citoval rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012-55, podle kterého by požadavek na doložení dokladu o vlastnictví obalovny nebo smlouvy o smlouvě budoucí na dodávku obalovaných směsí mohl být odůvodněn jen na základě objektivních okolností veřejné zakázky nebo legitimními ekonomickými zájmy zadavatele (např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu nebo jeho dominantní rolí v rámci dané zakázky), nikoli v případě běžného stavebního materiálu dostupného u velkého množství dodavatelů v dané oblasti. Krajský soud připomněl, že podle protokolu o kontrole ze dne 19. 2. 2015 činil podíl hodnoty asfaltové směsi pouze 9,85 % z celkové hodnoty zakázky. Zdůraznil, že po prostudování podmínek požádalo o účast z původních 20 zájemců jen 13 uchazečů a nabídku podalo pouze 6 uchazečů. Žalobkyně tyto skutečnosti v žalobě nezpochybnila a neuvedla žádné objektivní okolnosti, které by stanovení sporného technického kvalifikačního požadavku zdůvodňovaly. Obavy žalobkyně z možného opakování veřejné zakázky v případě jejího nesplnění a z možných obstrukcí vlastníků obaloven jsou podle krajského soudu jen hypotetické a spekulativní. Řádné plnění zakázky je rizikem dodavatele, který musí zajistit dodávky všech potřebných materiálů. Krajský soud konstatoval, že asfaltová směs neměla v rámci zakázky dominantní roli, nejednalo se o materiál, jehož opatření by bylo obtížné, a relativní hodnota asfaltové směsi v rámci celé zakázky (9,85 %) činí požadavek na „dispozici obalovnou“ ve vztahu k předmětu a velikost