5 As 258/2022 — Nejvyšší správní soud

5 As 258/2022- 61 - text  5 As 258/2022 - 71 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jakuba Camrdy a soudců JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Viktora Kučery v právní věci žalobce: Axians Czech Republic s.r.o. (dříve S&T CZ s.r.o.), se sídlem V parku 2316/12, Praha 4, zastoupen JUDr. Janem Lukešem, Ph.D., advokátem se sídlem Hybernská 1007/20, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, se sídlem Na Poříčním právu 376/1, Praha 2, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 7. 2022, č. j. 30 Af 30/2021172, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Průběh dosavadního řízení [1] Kasační stížností se žalobce domáhá zrušení v záhlaví uvedeného rozsudku, jímž Krajský soud v Brně zamítl jeho žalobu proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 12. 5. 2021, č. j. ÚOHS13622/2021/162/DJa. Tímto rozhodnutím předseda žalovaného zamítl žalobcem podaný rozklad a potvrdil rozhodnutí ze dne 23. 2. 2021, č. j. ÚOHS-06859/2021/500/Alv, kterým žalovaný zamítl návrh žalobce na přezkoumání úkonů zadavatele (osoby zúčastněné na řízení) učiněných v otevřeném zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Podpora a rozvoj systému IPPD rezortu MPSV“. [2] Žalobce byl dosud klíčovým poddodavatelem plnění, které bylo předmětem nyní posuzované veřejné zakázky. Namítal zejména, že osoba zúčastněná na řízení nastavila kvalifikační kritéria posuzované zakázky příliš přísně, čímž mu znemožnila účast v daném zadávacím řízení. [3] Krajský soud předeslal, že žalobce odvozoval nepřiměřenost kvalifikačních požadavků zadavatele mimo jiné z toho, že je nebyl schopen splnit, ačkoliv doposud podporu systému IPPD (integrovaná podpůrná a provozní data) pro zadavatele bez závad zajišťoval, ve skutečnosti se však na poskytování plnění podílel pouze zčásti jako poddodavatel. Krajský soud připustil, že osoba zúčastněná na řízení nastavila kvalifikační požadavky zakázky velmi přísně (do zadávacího řízení se přihlásil jen jediný subjekt, navíc konsorcium tří společností, s nímž byla následně uzavřena smlouva), i takto striktní požadavky však krajský soud shledal přípustnými vzhledem ke zvláštní důležitosti předmětu plnění. [4] Krajský soud se dále zabýval žalobními námitkami, jimiž žalobce zpochybňoval přípustnost konkrétních kvalifikačních požadavků posuzované zakázky. Požadavek na doložení toho, že uchazeč (a rovněž jednotliví členové realizačního týmu) poskytoval obdobné služby více různým objednatelům, krajský soud neshledal iracionálním ani diskriminačním. Předmětem plnění bylo převzetí existujícího informačního systému, který měl zásadní význam, a jeho následný rozvoj. Dodavatel se musí adaptovat na zcela nové prostředí a v krátkém čase systém převzít a dále jej rozvíjet. Požadavek na zkušenost dodavatele s převzetím systému u různých odběratelů je proto racionální. Krajský soud připustil, že požadavek na doložení potřebných zkušeností by bylo možné formulovat také jiným způsobem, zdůraznil však, že není úkolem soudu či žalovaného hledat ideální podobu zadávacích podmínek a diktovat zadavateli, jak je formulovat, ale pouze posoudit, zda jsou zadávací podmínky racionální a směřují k dosažení zadavatelem sledovaného cíle. Krajský soud konstatoval, že by možná bylo vhodnější stanovit daný požadavek jako kritérium hodnocení, nikoliv kvalifikační požadavek, přesto jej však neshledal nepřiměřeným ani diskriminačním. [5] Rovněž požadavek na certifikaci jednotlivých členů realizačního týmu shledal krajský soud racionálním. Související žalobní argumentaci považoval za obecnou a napadající zejména to, že jednotlivé certifikace musela mít jedna osoba na určité pozici a nebylo možné certifikaci prokázat pomocí více osob. Krajský soud konstatoval, že tuto námitku žalobce uplatnil v rámci správního řízení opožděně a žalovaný se jí tedy nezabýval, nelze ji tedy uplatnit v následném soudním řízení. K žalobcem provedenému srovnání posuzované zakázky s veřejnou zakázkou „Podpora, nutný rozvoj a ukončení OKaplikací rezortu MPSV“, vypsanou týmž zadavatelem, krajský soud uvedl, že uvedená zakázka měla jiný význam, mj. proto, že se jednalo o služby spojené s ukončením provozu tohoto systému, a s dodavatelem se tedy do budoucna nepočítalo. [6] Ani požadavek na to, aby všichni členové realizačního týmu byli schopni komunikovat v českém či slovenském jazyce, neshledal krajský soud v rozporu se zákonem. Vzhledem k povaze systému IPPD lze očekávat, že dodavatel bude muset komunikovat jak s pracovníky zadavatele, tak i s pracovníky dodavatelů dalších informačních systémů navázaných na IPPD, kteří v současnosti všichni komunikují česky a slovensky. Během implementace přitom mohou vyvstat dílčí otázky, k jejichž řešení mohou být odborně vybaveni různí členové realizačního týmu. Přímá komunikace s příslušným členem týmu je operativnější a rychlejší než komunikace prostřednictvím jiné osoby. K požadované úrovni jazykové vybavenosti soud uvedl, že nestanovil-li zadavatel konkrétní požadavek, postačí minimální úroveň umožňující výměnu informací. [7] V souvislosti s požadavkem na to, aby některé referenční projekty dodavatele a členů realizačního týmu byly implementovány v souladu s českou právní úpravou kybernetické bezpečnosti, krajský soud uvedl, že vybraný dodavatel bude při plnění zakázky spravovat pro zadavatele klíčový systém a bude přicházet do styku s citlivými údaji. Poukázal rovněž na množící se kybernetické útoky na veřejnou správu. Také tento požadavek tedy shledal krajský soud souladným se zákonem. [8] Krajský soud nepřisvědčil ani žalobní námitce, podle níž zadavatel vymezil příliš široce významné činnosti, které musí plnit přímo dodavatel bez možnosti využití poddodavatele. Dle krajského soudu zadavatel smysluplně zdůvodnil důležitost fungování celého systému a tedy to, aby na jeho provozu pracoval výlučně dodavatel, kterého vybral a má odborné schopnosti. Navíc zadavatel umožnil plnit některé činnosti také prostřednictvím poddodavatele, neomezil tedy celou zakázku. [9] K námitkám týkajícím se nejasných smluvních podmínek v závazném vzoru realizační smlouvy krajský soud uvedl, že mu nepřísluší řešit dílčí nejasnosti smluvní dokumentace, ale pouze reagovat na zjevné excesy, které podstatným způsobem ovlivňují zadávací řízení a výběr uchazečů. Ujednání, jímž se dodavatel zavazuje poskytnout objednateli součinnost minimálně v rozsahu 10 člověkodnů při provádění každého zákaznického auditu ze strany objednatele a pro tuto činnost zajistit účast kvalifikovaných pracovníků (čl. 20.7 smlouvy), krajský soud nepovažoval za neurčité. Součinnost při auditu představovala nevýznamnou část veřejné zakázky. Ani ujednání, podle něhož zadavatel může požádat dodavatele o posouzení zamýšlených změn systému, přičemž dodavatel musí tyto změny posoudit a zadavatel se zavazuje mu uhradit prokázané účelně vynaložené náklady takového posouzení (čl. 16.10 závazného vzoru realizační smlouvy), nepovažoval soud za nepřípustně neurčité. Ke stejnému závěru dospěl soud ve vztahu k ujednání, které stanovilo, že dodavatel je povinen poskytnout zadavateli nebo třetí osobě spolupráci a součinnost, která je potřebná k provázání systému IPPD s dalšími informačními systémy, a že cena za tuto práci je zahrnuta v ceně plnění a dodavateli nevznikne nárok na dodatečné finanční plnění od zadavatele (čl. 12.7 závazného vzoru realizační smlouvy). [10] Krajský soud dodal, že u řady žalobcem uplatněných námitek není zřejmé, jakým způsobem se rozporované požadavky dotýkají jeho účasti v zadávacím řízení. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného a osoby zúčastněné na řízení [11] Žalobce (stěžovatel) napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností. V ní uvedl, že sice dosud poskytoval plnění zakázky na podporu IPPD jako poddodavatel, jednalo se však o zásadní část plnění – v podstatě celou infrastrukturní část a rovněž část aplikační. Dodal, že nepřiměřenost kvalifikačních požadavků neodvozoval primárně ze své dosavadní pozice při poskytování plnění, ale z konkrétních „věcných a právních hledisek“, která podrobně popsal. [12] Dle stěžovatele je třeba při posouzení přípustnosti omezení hospodářské soutěže zadávací dokumentací rozlišovat povahu předmětu zakázky a význam, který má předmět zakázky pro zadavatele. Osoba zúčastněná na řízení dle stěžovatele provozuje řadu systémů, které jsou pro její činnost klíčové. Obdobně jako ve svých dřívějších podáních stěžovatel poukázal na systém OKaplikace a uvedl, že v zadávacím řízení na provoz tohoto systému byly kvalifikační podmínky nastaveny podstatně mírněji, což zpochybňuje přiměřenost podmínek stanovených v nyní po