9 As 238/2023 — Nejvyšší správní soud

9 As 238/2023- 26 - text  9 As 238/2023 - 27 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Barbary Pořízkové a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Pavla Molka v právní věci žalobkyně: První BrnoSOFT s.r.o. v konkursu, se sídlem Příkop 838/6, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 4. 2021, č. j. ÚOHS10877/2021/163/MPe, sp. zn. ÚOHS/R0037/2021/VZ, za účasti: I) město Písek, se sídlem Velké náměstí 114/3, Písek, a II) Mgr. Markéta Šafránková Křivanová, insolvenční správkyně dlužnice První BrnoSOFT s.r.o. v konkursu, se sídlem Průmyslová 154, Třebíč, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 9. 2023, č. j. 62 Af 32/2021154, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žádná z osob zúčastněných na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Předmětem věci je otázka, zda je rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („rozhodnutí o rozkladu“) nepřezkoumatelné z důvodu nedostatečného posouzení splnění podmínek pro vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení. [2] Žalobkyně byla osobou zúčastněnou na řízení I) [„zadavatel“] vyloučena z otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Dodávka SW – systému pro řízení vztahu s občany, informační platformy pro plošná témata města a komunikační platformy pro občany II“ pro nezpůsobilost na základě § 48 odst. 5 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek („ZZVZ“). Důvodem nezpůsobilosti bylo prodlení žalobkyně s plněním smlouvy o dodávce softwaru uzavřené se zadavatelem v rámci dříve zadané veřejné zakázky „Zefektivnění chodu Městského úřadu Písek“ („dotčená smlouva o dílo“) mající za následek odstoupení zadavatele od této smlouvy. Proti vyloučení ze zadávacího řízení podala žalobkyně námitky, jimž zadavatel nevyhověl. [3] Žalobkyně následně podala návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u žalovaného. Žalovaný návrh rozhodnutím ze dne 28. 1. 2021, č. j. ÚOHS03495/2021/500/Alv („prvostupňové správní rozhodnutí“), zamítl. Předseda žalovaného v rozhodnutí o rozkladu prvostupňové správní rozhodnutí potvrdil a rozklad podaný žalobkyní zamítl. [4] Proti rozhodnutí o rozkladu brojila žalobkyně žalobou u Krajského soudu v Brně, který napadeným rozsudkem toto rozhodnutí zrušil pro nepřezkoumatelnost. Závěr správních orgánů, že žalobkyně byla v předcházejícím zadávacím řízení skutečně v prodlení s dodáním díla, nebyl dle krajského soudu dostatečně odůvodněn. Konkrétně krajský soud správním orgánům vytkl, že se nezabývaly námitkou žalobkyně, dle které zadavatel neposkytl při předání díla součinnost, neboť v souladu s dotčenou smlouvou o dílo nepodepsal akceptační protokoly. To má za následek i nedostatečné posouzení splnění všech podmínek pro vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření k ní [5] Žalovaný („stěžovatel“) napadl rozsudek krajského soudu kasační stížností, jejíž důvody lze podřadit pod § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. [6] Dle stěžovatele je závěr krajského soudu o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí založen na nesprávném právním posouzení věci. Z dotčené smlouvy o dílo vyplývá, že žalobkyně byla povinna ve stanovené lhůtě předmět plnění – zahrnující mimo jiné mobilní aplikace pro „Systém řízení vztahů s občany“ pro operační systémy Android a iOS („mobilní aplikace“) − předat do akceptačního řízení za účelem jeho testování zadavatelem. Poté, co byla žalobkyně v prodlení s předáním mobilních aplikací zadavateli déle než 2 měsíce, zadavatel od dotčené smlouvy o dílo odstoupil pro závažné porušení smlouvy. Nepředalali žalobkyně mobilní aplikace do akceptačního řízení, nemohlo dojít k zahájení akceptačního řízení, jež by bylo ukončeno podpisem akceptačního protokolu. Zadavatel žalobkyni na prodlení s předáním mobilních aplikací do akceptačního řízení opakovaně upozorňoval. Prodlení žalobkyně proto nebylo a ani nemohlo být způsobeno zadavatelem. [7] Zadavatel se ve svém vyjádření ztotožnil s odůvodněním kasační stížnosti. [8] Žalobkyně ani osoba zúčastněná na řízení II) se ke kasační stížnosti nevyjádřily. III. Posouzení Nejvyšším správním soudem [9] Kasační stížnost není důvodná. [10] Dle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. Tato právní úprava umožňuje zadavatelům reagovat na situace, kdy se do zadávacího řízení přihlásí dodavatel, se kterým má zadavatel z minulosti negativní zkušenosti při plnění předchozích smluvních vztahů (viz rozsudek NSS z 6. 3. 2023, č. j. 5 As 18/202243, bod 19). [11] Jádrem sporu je otázka – jež je ve vztahu k vyloučení žalobkyně pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) otázkou předběžnou – zda prodlení žalobkyně při plnění předchozí smlouvy o dílo lze považovat za závažné pochybení vedoucí ke kvalifikovanému následku. Tím je v tomto případě odstoupení zadavatele od smlouvy, resp. vznik nároku zadavatele na smluvní pokutu, jejž je možné dle judikatury NSS považovat za „jinou srovnatelnou sankci“ s předčasným ukončením smluvního vztahu (k tomu viz rozsudek NSS z 24. 8. 2022, č. j. 7 As 223/202051, bod 31). [12] V tomto ohledu ze správního spisu vyplývá, že mezi žalobkyní a zadavatelem bylo v řízení před správními orgány obou stupňů sporné, která ze stran ve skutečnosti byla v prodlení s plněním závazků dle dotčené smlouvy. Zadavatel trval na tom, že žalobkyně nedodala předmět plnění této smlouvy v požadované kvalitě a dle časového harmonogramu. Žalobkyně naopak poukazovala na to, že zadavatel ji neposkytl potřebnou součinnost v rámci akceptačního řízení a nesdělil ji stanovisko ohledně dalšího postupu směřujícího k finální realizaci díla, což vedlo k nemožnosti toto dílo řádně předat. [13] I přes spornou povahu této předběžné otázky se oba správní orgány ve svých rozhodnutích omezily na konstatování, že žalobkyně nedodala předmět plnění včas. V tomto ohledu pak vycházely zejména z korespondence zadavatele adresované žalobkyni (viz např. body 148 a 149 prvostupňového správního rozhodnutí či bod 56 rozhodnutí o rozkladu). S argumenty žalobkyně ohledně neposkytnutí součinnosti s předáním plnění v rámci akceptačního řízení, vznesenými jak v návrhu, tak v následném rozkladu se správní orgány naopak nevypořádaly. V případě prvostupňového správního rozhodnutí posouzení těchto argumentů v rámci jeho odůvodnění zcela chybí. Rozhodnutí o rozkladu následně bez dalšího konstatuje, že posouzení tvrzení o neposkytnutí součinnosti zadavatele je pro daný případ nadbytečné (bod 42 tohoto rozhodnutí). Tento závěr nicméně předseda žalovaného nijak nezdůvodňuje. [14] Dle názoru Nejvyššího správního soudu je vypořádání této argumentace pro vyřešení sporné otázky zcela stěžejní. Zejména je nutné konfrontovat tvrzení obsažená ve výše zmíněné korespondenci zadavatele s tvrzeními uvedenými v korespondenci žalobkyně a dospět k jednoznačnému závěru o tom, zda nedodání předmětu plnění žalobkyní řádně a včas bylo či nebylo způsobeno tvrzenou nesoučinností zadavatele. Jak ostatně již správně naznačil v bodě 41 napadeného rozsudku krajský soud, byloli by zjištěno, že zadavatel žalobkyni skutečně součinnost neposkytl, jednalo by se o prodlení zadavatele vylučující odpovědnost žalobkyně za prodlení s dodáním předmětu plnění (viz zejména § 1968 ve spojení s § 1975 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku). Takové zjištění by mělo vliv na závěr o tom, zda toto prodlení žalobkyně lze považovat za závažné pochybení vedoucí ke kvalifikovanému následku ve smyslu § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ. [15] Kasační soud dále konstatuje, že námitky obsažené v kasační stížnosti se částečně míjí s důvody, pro které krajský soud přikročil ke zrušení rozhodnutí o rozkladu. Máli stěžovatel za to, že zadavatel součinnost žalobkyni poskytnout nemusel a nemohl, neboť akceptační řízení nebylo možné vůbec zahájit (a následně ukončit) z důvodu nepředání mobilních aplikací zadavateli, bylo nezbytné na opakovaně uplatněné námitky žalobkyně ohledně tvrzené nesoučinnosti zadavatele reagovat a tuto úvahu v odůvodnění rozhodnutí o rozkladu rozvést. Jinými slovy, bylo na předsedovi žalovaného, aby přesvědčivě vysvětlil, z jakého důvodu nepodepsání akceptačních protokolů zadavatelem nemůže mít na závěr o prodlení žalobkyně s dodáním předmětu plnění vliv. [16] Ve světle výše uvedeného se Nejvyšší správní soud ztotožňuje se závěrem kr