5 As 54/2024 — Nejvyšší správní soud

5 As 54/2024- 35 - text  5 As 54/2024 - 41 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové a soudců JUDr. Jakuba Camrdy a JUDr. Viktora Kučery v právní věci žalobkyně: VYSSPA Sports Technology s.r.o., se sídlem Skladová 2438/6, Plzeň, zast. Mgr. Jiřím Čížkem, advokátem, se sídlem Dvořákova 44/38, Plzeň, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně, ze dne 29. 2. 2024, č. j. 62 Af 9/2023-105, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni k rukám jejího zástupce Mgr. Jiřího Čížka, advokáta, se sídlem Dvořákova 44/38, Plzeň, na náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti částku 4 414 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. Odůvodnění: [1] Kasační stížností brojí žalovaný (dále jen „stěžovatel“) proti v záhlaví uvedenému rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým bylo zrušeno rozhodnutí předsedy stěžovatele ze dne 8. 2. 2023, č. j. ÚOHS01160/2022/VZ, kterým zamítl rozklad žalobkyně ve věci návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. [2] SK Řetězárna z. s. (dále jen ,,zadavatel‘‘) zahájil dne 25. 8. 2021 zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce fotbalového hřiště s umělým povrchem“ (dále také ,,veřejná zakázka‘‘). Zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 4 nabídky, mimo jiné nabídku žalobkyně. První v pořadí se umístila nabídka dodavatele Stavinsport, s.r.o., avšak tomuto účastníkovi dne 22. 9. 2021 zanikla účast v zadávacím řízení odstoupením mimo zadávací lhůtu ve smyslu § 47 odst. 4 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Další v pořadí se pak umístila nabídka společnosti Delmonte Bauinvest s.r.o. (dále ,,Delmonte Bauinvest‘‘), kterou zadavatel rozhodnutím ze dne 23. 12. 2021 vybral k uzavření smlouvy. [3] Dne 17. 1. 2022 podala žalobkyně námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, námitky proti posouzení účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení a námitky proti oznámení o výběru dodavatele; zadavatel námitky v plném rozsahu rozhodnutím ze dne 31. 1. 2022 odmítl. [4] Vzhledem k tomu, že žalobkyně se způsobem vypořádání svých námitek nesouhlasila, podala stěžovateli dne 9. 2. 2022 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Stěžovatel rozhodnutím ze dne 12. 4. 2022, č. j. ÚOHS-12685/2022/500, rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky § 48 odst. 8 ZZVZ, v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) téhož zákona tím, že nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv uvedený vybraný dodavatel nesplnil zadávací podmínky, neboť nesplnil podmínku účasti stanovenou jako podmínku kvalifikace uvedenou v čl. 6.4 výzvy k podání nabídek spočívající v požadavku na prokázání technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby dle § 83 ZZVZ ve spojení s § 53 odst. 4 citovaného zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele. Stěžovatel podle § 263 odst. 2 ZZVZ zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele Delmonte Bauinvest a současně zadavateli podle § 263 odst. 8 ZZVZ uložil zákaz uzavřít smlouvu ve zjednodušeném podlimitním řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce fotbalového hřiště s umělým povrchem“. [5] Zadavatel opětovně zadal ve zjednodušeném podlimitním řízení veřejnou zakázku „Rekonstrukce fotbalového hřiště s umělým povrchem“. V zadávacím řízení obdržel čtyři nabídky, včetně nabídky žalobkyně. Dne 12. 5. 2022 rozhodl zadavatel o výběru dodavatele, kterým se stala opět společnost Delmonte Bauinvest. Žalobkyně podala námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, námitky proti posouzení účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení a námitky proti oznámení o výběru dodavatele; rozhodnutím ze dne 10. 6. 2022 zadavatel námitky odmítl. [6] Žalobkyně podala návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zahájení správního řízení oznámil stěžovatel přípisem ze dne 21. 6. 2022, č. j. ÚOHS-20750/2022/500; usnesením ze dne 8. 8. 2022, č. j. ÚOHS-26861/2022/500, řízení dle § 257 písm. i) ZZVZ zastavil. Z dokumentace o zadávacím řízení, kterou od zadavatele obdržel, stěžovatel zjistil, že zadavatel rozhodnutím ze dne 4. 8. 2022 zrušil rozhodnutí o výběru, dále oznámení o výběru a rovněž posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Zadavatel dále uvedl, že s ohledem na změnu v kvalifikaci vybraného dodavatele provede nové posouzení splnění podmínek kvalifikace účastníka, jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, a informace o výsledku tohoto posouzení učiní součástí nového oznámení o výběru dodavatele. Vzhledem k tomu, že zadavatel zrušil přezkoumávané úkony, rozhodl stěžovatel o zastavení správního řízení. [7] Dne 22. 8. 2022 zadavatel rozhodl o uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s dodavatelem Delmonte Bauinvest (dále ,,vybraný dodavatel‘‘). Žalobkyně podala opětovně proti rozhodnutí zadavatele námitky, které zadavatel rozhodnutím ze dne 10. 6. 2022 odmítl. [8] Žalobkyně podala dne 22. 9. 2022 stěžovateli návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a přípisem ze dne 26. 9. 2022, č. j. ÚOHS-33395/2022/511, stěžovatel oznámil zahájení správního řízení. Rozhodnutím ze dne 7. 11. 2022, č. j. ÚOHS-39240/2022/500, stěžovatel uložil zadavateli předběžné opatření, zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku „Rekonstrukce fotbalového hřiště s umělým povrchem“, a to až do pravomocného skončení správního řízení. [9] Rozhodnutím ze dne 25. 11. 2022, č. j. ÚOHS-42067/2022/510, stěžovatel návrh žalobkyně podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření. Stěžovatel odmítl argumentaci žalobkyně spočívající ve zpochybnění jedné z referenčních zakázek předložených poddodavatelem vybraného dodavatele. Stěžovatel poukázal na to, že právě s ohledem na dřívější námitky žalobkyně se zadavatel nespokojil pouze s předložením referenčního listu dokládajícího realizaci referenční zakázky, ale přistoupil k ověření referenční zakázky u jejího objednatele. K namítané změně kvalifikace spočívající ve změně poddodavatele vybraného dodavatele stěžovatel vyslovil, že zákon neomezuje rozsah možné změny kvalifikace podle § 88 ZZVZ. Zadavatel tak nepostupoval v rozporu se zákonem, když umožnil vybranému dodavateli předložení nových referencí za účelem prokázání technické kvalifikace, neboť takové nově doložené údaje nejsou předmětem hodnocení a zároveň nedochází ke změně předmětu nabídky. Postup zadavatele, který zrušil rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele a následně znovu ve světle nově zjištěných skutečností posoudil, zda daný dodavatel splňuje podmínky účasti, nebyl dle stěžovatele v rozporu se zákonem. Stěžovatel rovněž odmítl argumentaci žalobkyně o údajné nemožnosti prokázání kvalifikace v celém rozsahu prostřednictvím poddodavatele, z čehož žalobkyně dovozuje „přeprodávání“ veřejné zakázky, resp. kupování kvalifikace. Stěžovatel konstatoval, že rozsah plnění realizovaného poddodavatelem zákon na žádném místě neomezuje, pokud se nejedná o činnosti dle § 105 odst. 2 ZZVZ. Zadavateli v tomto případě nevznikla povinnost vyloučit vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení. Proti rozhodnutí stěžovatele podala žalobkyně rozklad, který předseda stěžovatele rozhodnutím ze dne 8. 2. 2023, č. j. ÚOHS-01160/2023/161, zamítl, a napadené rozhodnutí stěžovatele potvrdil. [10] V žalobě proti rozhodnutí o rozkladu žalobkyně namítala, že stěžovatel pochybil, když aproboval postup zadavatele, který nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, ačkoli tak měl učinit podle § 48 odst. 8 ZZVZ, neboť údaje a podklady k prokázání splnění technické kvalifikace předložené vybraným dodavatelem neodpovídaly skutečnosti a současně měly vliv na posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Tento nezákonný postup byl následně umocněn tím, že zadavatel přistoupil na změnu kvalifikace vybraného dodavatele (poté, co její splnění bylo žalobkyní opakovaně rozporováno), což vedlo k tomu, že v zadávacím řízení opětovně uspěl vybraný dodavatel. [11] Žalobkyně dále namítala nesprávnou interpretaci § 88 ZZVZ; stěžovatel nesprávně dovozuje, že změna kvalifikace je možná i při absenci (nesplnění) kvalifikace předcházející její následné změně. Žalobkyně je však toho názoru, že o změně kvalifikace lze hovořit pouze tehdy, kdy je účastník řízení v době podání nabídky prokazatelně kvalifikovaným k řádnému plnění předmětu veřejné zakázky. Rovněž rozporovala závěry stěžovatele stran přípustnosti rozsahu prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele prostřednictvím poddodavatele, neboť je přesvědčena, že ačkoli má mít prokázání kvalifikace prostřednictvím dalších osob toliko doplňkový charakter k prokázání kvalifikace samotným dodavatelem, v nyní posuzované věci je reálný podíl vybraného dodavatele na realizaci předmětu referenční zakázk