ÚOHS S0331/2022/VZ – Technický dozor stavebníka a koordinátor BOZP Zámek a Panský

Odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek zadavatel –

Podle bodu II.1.4) Oznámení o zahájení zadávacího řízení je předmětem veřejné zakázky poskytování služeb spočívajících ve výkonu technického dozoru stavebníka a výkonu koordinátora bezpečnosti a ochrany zdraví při práci po dobu realizace stavby na objektech národní kulturní památky – Státního zámku Litomyšl a objektu Panský dům Litomyšl.

Podle bodu II.1.5) Oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná celková hodnota veřejné zakázky 9 134 900 Kč bez DPH.

Podle bodu II.2.4) Oznámení o zahájení zadávacího řízení je předmětem části č. I. „Technický dozor stavebníka“ veřejné zakázky zajištění všech činností a služeb technického dozoru stavebníka na stavbách „Zámek Litomyšl - Božský zámek, stavba - IROP“ a „Obnova státního zámku Litomyšl a Panského domu, stavba - NKD“.

Podle bodu II.2.6) Oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota části č. I. veřejné zakázky 8 064 000 Kč bez DPH.

Rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 21. 6. 2022 rozhodl zadavatel o výběru dodavatele – D A B O N A s.r.o., IČO 64826996, se sídlem Sokolovská 682, 516 01 Rychnov nad Kněžnou –

Dne 7. 7. 2022 podal účastník zadávacího řízení – FETTERS management, s.r.o., IČO 01405471, se sídlem Jinonická 1327/76a, Košíře, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 6. 5. 2022 Mgr. Antonínem Hajduškem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK

Zadavatel rozhodnutím ze dne 15. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitkám navrhovatele nevyhověl a námitky odmítl.

Navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že zadavatel hodnotil jeho nabídku tak, jakoby by v rámci své nabídky nepředložil žádnou referenci, která by mohla být hodnocena v rámci hodnocení kritéria „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb“, ačkoliv v rámci Formuláře pro hodnocení nabídek uvedl celkem 4 zkušenosti vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizovanými obdobnými stavbami, na nichž hodnocená osoba vykonávala funkci technického dozoru stavebníka (dále jen „TDS“) dokončených za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení. Navrhovatel připouští, že v rámci své nabídky podané dne 18. 2. 2022 opomněl předložit k těmto hodnoceným zkušenostem osvědčení objednatelů prokazující, že hodnocená osoba, Ing. Jiří Franěk (vedoucí týmu TDS), vykonávala na příslušných stavbách funkci TDS podle autorizačního zákona č. 360/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů, nicméně tyto doklady z vlastního podnětu doplnil zadavateli prostřednictvím elektronického nástroje dne 28. 2. 2022. Navrhovatel má za to, že tímto postupem pouze osvědčil uvedené referenční zkušenosti vedoucího týmu TDS.

Ve svém návrhu navrhovatel dále uvedl, že za situace, kdy v nabídce opomněl předložit potřebná osvědčení o hodnotitelných referencích pak měl být zadavatelem vyzván k doplnění své nabídky o chybějící osvědčení dle § 46 odst. 1 zákona. Navrhovatel má za to, že tyto doklady pouze osvědčují pravdivost uváděných hodnotitelných referencí a nejsou hodnoceny podle kritérií hodnocení, a jedná se tedy o doklady, které lze dle § 46 odst. 2 zákona doplnit na výzvu zadavatele. Navrhovatel zdůraznil, že samotné referenční listy nejsou předmětem hodnocení, když zadavatel z nich nehodnotí žádný údaj, přičemž podle čl. 13.4 zadávací dokumentace je předmětem hodnocení celkový počet realizovaných obdobných staveb, na nichž hodnocená osoba vykonávala funkci TDS dokončených za posledních 10 let před zahájením předmětného zadávacího řízení, a které splňují další požadavky zadavatele stanovené v tomto ustanovení zadávací dokumentace.

Navrhovatel má za to, že neexistuje žádný důvod stanovený v zadávací dokumentaci či zákoně, který by zadavateli bránil akceptovat doplnění nabídky navrhovatele ze dne 28. 2. 2022 a hodnotit 4 referenční zkušenosti uvedené navrhovatelem. Dle navrhovatele přitom není rozhodné, že předmětné doklady byly doplněny z jeho vlastního podnětu, a nikoli až na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona. Pokud by se totiž zadavatel rozhodl doplnění nabídky akceptovat a přijmout, pak má navrhovatel za to, že je bez významu, zdali byla předtím učiněna výzva dle § 46 odst. 1 zákona, či nikoli.

Navrhovatel ve svém návrhu poukazuje na skutečnost, že zadavatel dle § 46 odst. 1 zákona vyzval vybraného dodavatele k doplnění jeho nabídky minimálně v jednom případě, ve kterém zadavatel poskytl vybranému dodavateli prostor k doplnění jeho kvalifikace v situaci, kdy navrhovatel zadavateli prokázal, že vybraný dodavatel předložil k prokázání své kvalifikace nepravdivé údaje. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud zadavatel tento institut využije v případě jiných účastníků, pak na základě zásady rovného zacházení se jeho oprávnění postupovat dle § 46 odst. 1 zákona transformuje do jeho povinnosti, neboť nelze připustit rozdílné zacházení s účastníky. K tomu navrhovatel zdůrazňuje, že povaha vad nabídky navrhovatele a vybraného dodavatele byla identická, neboť v obou případech bylo zapotřebí doložit doklad, který měl být součástí nabídky již od počátku. Navrhovatel s ohledem na výše uvedené uvedl, že pokud zadavatel umožnil vybranému dodavateli doplnit jeho nabídku, zatímco navrhovateli nikoli, dopustil se porušení zásady rovného zacházení dle § 6 odst. 2 zákona. V rámci tohoto pochybení mu tak způsobil újmu, neboť pokud by připustil doplnění osvědčení hodnotitelných zkušeností, pak by se stal vybraným dodavatelem. Postup zadavatele, který se rozhodl doplněná osvědčení o zkušenostech hodnocené osoby nevzít v potaz, ačkoliv mu v tom nic nebránilo, navrhovatel považuje za nepřiměřený. Jako netransparentní se pak navrhovateli jeví následný postup zadavatele, který provedl hodnocení nabídek, aniž by hodnotil 4 zkušenosti uvedené navrhovatelem v nabídce, neboť zadavatel svévolně ignoroval údaje a doklady, které byly uvedeny v nabídce, či je měl zadavatel objektivně k dispozici. Navrhovatel rovněž shledává postup zadavatele v příkrém rozporu s pravidly 3E a tedy i obecně s účelem zákona.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti má navrhovatel za to, že zadavatel svým postupem porušil § 114 a násl. zákona, a dále se svým postupem dopustil porušení zásady transparentnosti, přiměřenosti a zásady rovného zacházení dle § 6 zákona. Navrhovatel tedy navrhuje, aby Úřad zrušil napadené rozhodnutí (resp. oznámení o výběru dodavatele) a veškeré navazující úkony (tj. zejména, rozhodnutí o námitkách) a přikázal zadavateli provést nově, řádně a podrobně posouzení a hodnocení nabídek.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 25. 7. 2022, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Stejnopis návrhu byl doručen do datové schránky zadavatele taktéž dne 25. 7. 2022.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

o zadavatel, o navrhovatel, a o vybraný dodavatel.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku signovaném dne 4. 8. 2022, které Úřad obdržel téhož dne, v němž konstatuje, že navrhovatel ve lhůtě pro podání nabídek předložil

Zadavatel rovněž odmítá argumentaci navrhovatele ohledně doplnění jeho nabídky ze dne

S argumentací navrhovatele, podle níž doplněná osvědčení nejsou doklady, jež mají být hodnoceny podle kritérií hodnocení a že tedy navrhovatel nedoplnil údaj, jež má být předmětem hodnocení, zadavatel nesouhlasí. Zadavatel vyjádřil názor, že oprávněně předmětné referenční zakázky nehodnotil, jelikož navrhovatel doplnil údaj, jež má být předmětem hodnocení. Zadavatel tak trvá na správnosti svého postupu.

K námitce navrhovatele, že dle § 46 odst. 1 zákona zadavatel vyzval vybraného dodavatele k doplnění jeho nabídky, zadavatel uvedl, že tak učinil v rámci ověřování informací o prokazované kvalifikaci vybraného dodavatele (kterou navrhovatel zpochybnil v rámci podaných námitek ze dne 25. 4. 2022), když vybraného dodavatele požádal o předložení údajů a informací potvrzujících splnění předmětné části kvalifikace. Zadavatel tak odmítá, že by se v případě absence části nabídky týkající se kritéria hodnocení (případ navrhovatele) a v případě objasnění nabídky co do splnění prokazované kvalifikace (případ vybraného dodavatele) mělo jednat o stejné situace, resp. problém stejné povahy. Zadavatel považuje za zcela zjevné, že nabídka navrhovatele nebyla v části týkající se hodnocení nabídek kompletní.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti má zadavatel za to, že postupoval v souladu se zákonem, a proto navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele jako nedůvodný zamítl.

Usnesením č. j. ÚOHS-26744/2022/512 ze dne 5. 8. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Usnesením č. j. ÚOHS-28038/2022/512 ze dne 16. 8. 2022 a usnesením č. j. ÚOHS28257/2022/512 ze dne 17. 8. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníci řízení se k podkladům rozhodnutí ve stanovené lhůtě, ani později, nevyjádřili.

Dne 12. 10. 2022 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-35620/2022/500 z téhož dne (dále jen „rozhodnutí ze dne 12. 10. 2022“), v němž ve výroku I. rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání části I. veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 6 odst. 2 zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení nevyzval navrhovatele k objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 zákona, konkrétně, když jej nevyzval k předložení dokladů dle čl. 13.4 zadávací dokumentace, z nichž by vyplývalo, že hodnocená osoba vykonávala funkci TDS na stavbách, které byly (v počtu 4) uvedeny ve formuláři pro hodnocení nabídek předloženého navrhovatelem v nabídce, přestože nabídka navrhovatele obsahovala údaje rozhodné pro její hodnocení, a současně zadavatel vyzval vybraného dodavatele k objasnění jeho nabídky dle § 46 odst. 1 zákona ve vztahu k prokázání splnění technické kvalifikace, a to konkrétně výzvou signovanou dne

Výrokem II. rozhodnutí ze dne 12. 10. 2022 Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele shledaného ve výroku I. rozhodnutí ze dne 12. 10. 2022 zrušil podle § 263 odst. 2 zákona rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 21. 6. 2022 včetně oznámení o výběru z téhož dne.

Výrokem III. rozhodnutí ze dne 12. 10. 2022 Úřad uložil zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku (tj. na její I. část).

Výrokem IV. rozhodnutí ze dne 12. 10. 2022 Úřad uložil zadavateli podle § 266 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Proti všem výrokům rozhodnutí ze dne 12. 10. 2022 podal zadavatel dne 21. 10. 2022 rozklad, kterým se domáhal, aby předseda Úřadu rozhodnutí ze dne 12. 10. 2022 zrušil a věc vrátil

Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl mj. k závěru, že v posuzovaném případě nebyl zadavatel povinen vyzvat navrhovatele podle § 46 odst. 1 zákona k doplnění jeho nabídky o doklady, které měly sloužit k doložení kritéria hodnocení „Zkušenosti

Dále předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí Úřadu uložil, aby se v rámci nového projednání věci řídil závazným právním názorem vyjádřeným v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí.

Oznámením č. j. ÚOHS-00260/2023/512 ze dne 3. 1. 2023 Úřad seznámil účastníky správního řízení s tím, že se ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0331/2022/VZ pokračuje.

Usnesením č. j. ÚOHS-00904/2023/512 ze dne 6. 1. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníci řízení se k podkladům rozhodnutí ve stanovené lhůtě, ani později, nevyjádřili.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření zadavatele, na základě vlastních zjištění a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí rozhodl tak, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6.

Podle § 39 odst. 2 zákona zadavatel v průběhu zadávacího řízení vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil, c) hodnocení nabídek, d) pravidel pro zákaz zadání veřejné zakázky podle § 48a citovaného zákona.

Podle § 39 odst. 4 zákona, není-li stanoveno v zákoně jinak může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Podle § 103 odst. 1 písm. a) a b) zákona platí, že mají-li být hodnoceny nabídky, zadavatel v zadávací dokumentaci musí požadovat předložení údajů, dokumentů, vzorků nebo modelů, které potřebuje k • hodnocení nabídek podle § 114 citovaného zákona [viz § 103 odst. 1 písm. a) zákona]. • posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení [viz § 103 odst. 1 písm. b) zákona].

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V bodu IV.2.2) Oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil zadavatel lhůtu pro doručení nabídek nebo žádostí o účast následovně: „Datum: 18.02.2022

46.

V čl. 13.4. svazku 1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil mj. následující: »[v]rámci kritéria „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb“ bude hodnocen celkový počet realizovaných obdobných staveb, na nichž hodnocená osoba vykonávala funkci technického dozoru stavebníka (TDS) dokončených za posledních 10 let před zahájením tohoto zadávacího řízení. Za stavbu obdobného charakteru se považuje zakázka na stavební práce, jejímž předmětem nebo součástí byla rekonstrukce budovy, která je nemovitou kulturní památkou nebo národní kulturní památkou ve smyslu zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, nebo obdobné kategorie staveb požívající stejný stupeň památkové ochrany dle legislativy členských zemí EU, popř. uvedené na listině světového kulturního a přírodního dědictví UNESCO, a kde finanční objem stavebních prací dozorované stavby činil min. 100 milionů Kč bez DPH u každé z těchto staveb. Formulář pro uvedení výše uvedených zadavatelem požadovaných údajů je přílohou této zadávací dokumentace (viz – Formulář pro hodnocení nabídek). (…)

5)

V rámci dokumentu „FORMULÁŘ PRO HODNOCENÍ NABÍDEK, Technický dozor stavebníka a koordinátor BOZP Zámek a Panský dům Litomyšl“ (dále jen jako „Formulář pro hodnocení nabídek“) zadavatel požadoval, aby dodavatelé pro účely hodnocení uvedli ke kritériu hodnocení „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb“ celkový počet realizovaných obdobných staveb, na nichž hodnocená osoba vykonávala funkci TDS dokončených za posledních 10 let před zahájením předmětného zadávacího řízení. V souvislosti s tím pak zadavatel dále ve Formuláři pro hodnocení nabídek požadoval uvedení seznamu realizovaných obdobných staveb, na nichž hodnocená osoba vykonávala funkci TDS dokončených za posledních 10 let před zahájením tohoto zadávacího řízení. Závěrem tohoto formuláře je pak uvedena následující poznámka: „Za tímto formulářem budou přiloženy doklady, ze kterých bude vyplývat, že hodnocená osoba vykonávala na příslušných stavbách funkci TDS podle autorizačního zákona č. 360/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů, a to osvědčením objednatele, smlouvou s objednatelem nebo prohlášením objednatele, z něhož bude patrné, že osoba TDS se na realizaci prokazovaných zkušeností osobně podílela v požadované funkci, nebo ve funkci obdobně nazvané (upozornění: čestné prohlášení dodavatele či osoby samotné na pozici TDS k prokázání naplnění uvedených skutečností není přípustné).“.

Ve vyplněném Formuláři pro hodnocení nabídek, který je součástí nabídky navrhovatele navrhovatel ke kritériu hodnocení „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb“ uvedl jako celkový počet realizovaných obdobných staveb číslo 4, přičemž v rámci seznamu realizovaných obdobných staveb uvedl tyto 4 zakázky:

„Komplexní rekonstrukce areálu Jezuitské koleje v Kutné hoře – Rekonstrukce areálu JK

„Rekonstrukce budov areálu MŠMT, Karmelitská ul., Praha 1 - akce v samostatných čtyřech etapách“,

„Centrum stavitelského dědictví Plasy (v areálu národní kulturní památky Klášter Plasy)“,

„Národní technické muzeum v Praze – Rekonstrukce areálu NTM – I.- III. etapa“.

V protokolu o otevírání nabídek ze dne 18. 2. 2022 se uvádí, že „[u] druhého kritéria bude zaznamenána hodnota z formuláře pro hodnocení (Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb – část I. (…) a následně dojde k posouzení jednotlivých referencí a do hodnocení vstoupí pouze referenční zakázky uvedené v nabídce, které po posouzení zadavatelem vyhoví stanoveným podmínkám.“. Úřad dále zjistil, že u nabídky č. 3 (tedy nabídky navrhovatele) je v tabulce v rubrice „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb – část I.“ uvedeno číslo 4.

Z nedatovaného přípisu, nadepsaného jako „Věc: Technický dozor stavebníka a koordinátor

Komplexní rekonstrukce areálu Jezuitské koleje v Kutné hoře – Rekonstrukce areálu JK KH;

Rekonstrukce budov areálu MŠMT, Karmelitská ul., Praha 1;

Centrum stavitelského dědictví Plasy (v areálu národní kulturní památky Klášter Plasy);

Národní technické muzeum v Praze – Rekonstrukce areálu NTM.“.

V „Protokolu o prvním jednání komise, zpráva o hodnocení nabídek“ ze dne 7. 3. 2022 (dále jen „Protokol o jednání komise I“) je mj. uvedeno následující: »Nabídka č.

Podle čl. 2.3. svazku 2 zadávací dokumentace je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek, přičemž splněním kvalifikace se rozumí mj. prokázání technické kvalifikace (čl. 2.3.3. svazku 2 zadávací dokumentace).

Podle čl. 5.1.2. svazku 2 zadávací dokumentace zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požaduje předložit seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osoby vztahující se k požadovaným službám, přičemž zadavatel stanovil jako minimální úroveň pro splnění tohoto kritéria (pro část I.) k osobě „Zástupce vedoucího týmu technického dozoru stavebníka“ mj. požadavek na: o „výkon technického dozoru stavebníka u minimálně 1 zakázky na stavební práce, jejímž předmětem nebo součástí byla rekonstrukce budovy, která je nemovitou kulturní památkou nebo národní kulturní památkou ve smyslu zákona č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů, nebo obdobné kategorie staveb požívající stejný stupeň památkové ochrany dle legislativy členských zemí EU, popř. uvedené na listině světového kulturního a přírodního dědictví UNESCO, a kde finanční objem stavebních prací u dozorované stavby činil min. 100 milionů Kč bez DPH, a to v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení“ a dále také na o „výkon technického dozoru stavebníka u minimálně 1 další zakázky na stavební práce, kde finanční objem stavebních prací u dozorované stavby činil min. 30 milionů Kč bez

Podle čl. 5.2.2. svazku 2 zadávací dokumentace byli dodavatelé povinni požadovaný údaj o splnění technické kvalifikace prokázat (samostatně pro část I., II a III.) „předložením seznamu techniků, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky (formulář je v příloze této kvalifikační dokumentace) včetně osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osob na požadovaných pozicích (tj. přílohou formuláře budou prosté kopie osvědčení a dokladů prokazujících požadované vzdělání a kvalifikaci osob)“.

Z vyplněného dokumentu „FORMULÁŘ PRO PROKÁZÁNÍ SPLNĚNÍ TECHNICKÉ KVALIFIKACE

V „Protokolu o druhém jednání komise, posouzení nabídky vybraného dodavatele“ ze dne

Dokumentem „ŽÁDOST KOMISE O OBJASNĚNÍ NABÍDKY DLE § 46 ZZVZ“ signovaným dne

K výše uvedené žádosti zadavatele poskytl vybraný dodavatel objasnění a doplnění své nabídky ze dne 11. 3. 2022, v rámci kterého vybraný dodavatel uvedl termíny realizace referenčních zakázek, kterými je u osoby na pozici „Vedoucí týmu technického dozoru stavebníka“ a na pozici „Zástupce vedoucího týmu technického dozoru stavebníka“ prokazována technická kvalifikace.

V „Protokolu o čtvrtém jednání komise, posouzení dokladů před podpisem smlouvy“ ze dne

Dokumentem „ŽÁDOST KOMISE O OBJASNĚNÍ NABÍDKY DLE § 46 ZZVZ“ signovaným dne

K výše uvedené žádosti zadavatele poskytl vybraný dodavatel objasnění a doplnění své nabídky ze dne 4. 5. 2022 (dále jen „objasnění ze dne 4. 5. 2022“), v rámci kterého vybraný dodavatel mj. sdělil, že na základě kontroly podkladů k referenční zakázce „Oživení pevnosti

V „Protokolu o pátém jednání komise, nové posouzení nabídky vybraného dodavatele po zrušení úkonu výběru dodavatele“ ze dne 20. 5. 2022 (dále jen „Protokol o jednání komise V“) se uvádí, že „[v] rámci nového posouzení nabídky vybraného dodavatele došlo při posouzení obsahové úplnosti nabídky k doplnění poddodavatele, kterého vybraný dodavatel doplnil na základě žádosti zadavatele o objasnění nabídky, prokazované kvalifikace.“. V cit. protokolu se dále uvádí, že „[p]ostupem zadavatele a vybraného dodavatele došlo ke stavu, kdy vybraný dodavatel na žádost zadavatele o objasnění nabídky svoji nabídku objasnil a současně doplnil o nové údaje a doklady. Spolu s tím i oznámil změnu kvalifikace.“. Dále je v tomto dokumentu uveden závěr, že „komise vybraného dodavatele požádá o předložení kompletních dokladů a dokumentů ke kvalifikaci, v originálech či úředně ověřených kopiích tak, aby mohlo dojít k řádnému posouzení prokázání splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.“.

Dokumentem „ŽÁDOST KOMISE O OBJASNĚNÍ NABÍDKY DLE § 46 ZZVZ“ signovaným dne

Z „Protokolu o šestém jednání komise, posouzení objasnění nabídky vybraného dodavatele po novém posouzení nabídky“ ze dne 21. 6. 2022 (dále jen „Protokol o jednání komise VI“) Úřad zjistil, že vybraný dodavatel na základě objasnění nabídky, které učinil v souladu se žádostí o objasnění ze dne 31. 5. 2022, doručil zadavateli originály/ověřené kopie dokladů o kvalifikaci, na základě kterých následně zadavatel konstatoval, že vybraný dodavatel prokázal řádně svoji kvalifikaci a splnil podmínky součinnosti ve smyslu § 122 zákona.

Forma dokladu (osvědčení o autorizaci)

D A B O N A s.r.o.

FETTERS management, s.r.o.

NOSTA-HERTZ spol. s r.o.

Z čl. III. odst. 3.1. vzoru příkazních smluv k plnění předmětu veřejné zakázky, které tvoří součást zadávací dokumentace plyne, že „[p]říkazník je povinen tuto smlouvu plnit prostřednictvím odborně způsobilých osob oprávněných dle platných a účinných právních předpisů vykonávat činnost technického dozoru stavebníka (TDI). Těmito odborně způsobilými osobami jsou: a) vedoucí týmu: (…) b) zástupce vedoucího týmu: (…)“.

V šetřeném případě je předmětem sporu otázka, zda zadavatel dodržel zásadu rovného zacházení a zda byl povinen vyzvat i navrhovatele k objasnění jeho nabídky dle § 46 odst. 1 zákona, a to ve vztahu k dokladům prokazujícím, že hodnocená osoba (vedoucí týmu TDS) vykonávala funkci TDS na realizovaných obdobných stavbách, které uvedl v rámci Formuláře pro hodnocení nabídek v celkovém počtu 4, anebo zda se v tomto případě aplikuje omezení dle § 46 odst. 2 zákona, jelikož jde o údaje/doklady, které jsou předmětem hodnocení, a objasnění nabídky je tak zcela vyloučeno (jak argumentuje zadavatel). Ze stanoveného způsobu hodnocení nabídek (viz bod 48. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a údajů z hodnocených nabídek (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je totiž zřejmé, že pokud

Obecně platí, že zadavatel je podle § 46 odst. 1 zákona oprávněn požadovat po účastnících zadávacího řízení objasnění předložených údajů a dokladů, které uvedli ve svých nabídkách a je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může také požadovat doplnění jejich nabídek o chybějící údaje a doklady (v zákonem určených mezích). Možnost žádat o objasnění nebo doplnění nabídky je oprávněním zadavatele, a je tedy na něm, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka účastníka zadávacího řízení neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo nikoliv. Lze předpokládat, že zadavatel se při rozhodování o (ne)využití výzvy k objasnění nebo doplnění nabídky bude řídit především ekonomickými motivy, neboť co nejširší hospodářská soutěž je předpokladem získání ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Jinými slovy řečeno, silným motivem zadavatele pro využití předmětného ustanovení zákona může být zejména snaha nepřipravit se z formálních důvodů o ekonomicky výhodnou nabídku. Z citovaného ustanovení zákona zároveň vyplývá, že zadavatel může účastníky vyzývat k doplnění a předložení požadovaných údajů a dokumentů opakovaně, přičemž je oprávněn jím stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání. Jedná se tedy o právo zadavatele, kterého zadavatel využít nemusí, avšak pokud takového oprávnění využije, musí postupovat v souladu se základními zásadami zadávacího řízení a je také limitován ustanovením § 46 odst. 2 zákona. Toto ustanovení zákona zapovídá změnu nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek, připuštěno je však její doplnění na základě žádosti zadavatele o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení.

V šetřeném případě je tedy nejdříve nutné postavit najisto, zda byl zadavatel vůbec oprávněn přistoupit k objasnění nabídky navrhovatele dle § 46 odst. 1 zákona ve vztahu k chybějícím dokladům (v nabídce navrhovatele) prokazujících, že hodnocená osoba (vedoucí týmu TDS) vykonávala funkci TDS na realizovaných obdobných stavbách, které navrhovatel uvedl v rámci

Z jazykového výkladu § 46 odst. 2 zákona Úřad dovozuje, že změna nabídky se primárně zapovídá, přičemž lze pouze provést její doplnění nebo objasnění na základě žádosti zadavatele, a to pouze tehdy, pokud doplněné skutečnosti nejsou předmětem hodnocení.

V čl. 13.4. svazku 1 zadávací dokumentace je stanoveno, že v rámci kritéria hodnocení „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb“ bude hodnocen celkový počet realizovaných obdobných staveb, na nichž hodnocená osoba vykonávala funkci TDS, dokončených za posledních 10 let před zahájením tohoto zadávacího řízení. Pro účely hodnocení nabídek dle tohoto kritéria hodnocení měli dodavatelé jakožto součást příloh zadávací dokumentace k dispozici Formulář pro hodnocení nabídek, jenž v rámci předpřipravené tabulky obsahoval kromě údajů o nabídkové ceně a celkovém počtu realizovaných obdobných staveb také doplňkové informace k realizovaným obdobným stavbám, a sice název zakázky, identifikační údaje objednatele, kontaktní osobu objednatele, termín zahájení a dokončení a informace o předmětu plnění a ceně stavby. S ohledem na znění čl. 13.4. svazku 1 zadávací dokumentace (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je třeba za údaj rozhodný pro hodnocení nabídky v rámci kritéria hodnocení „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb“ považovat všechny údaje, které měly být dodavateli uvedeny v tabulce, již zadavatel předpřipravil v rámci Formuláře pro hodnocení nabídek (tzn. celkový počet staveb, název zakázky, identifikační údaje objednatele, kontaktní osobu objednatele, termín zahájení a dokončení a informace o předmětu plnění a ceně stavby).

Navrhovatel ve své nabídce (v rámci vyplněného Formuláře pro hodnocení nabídek) uvedl v rubrice „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb“ číslo 4, přičemž se jednalo o celkový počet realizovaných obdobných staveb a zároveň v rámci seznamu realizovaných obdobných staveb uvedl také doplňkové informace k předmětným stavbám (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na dílčí závěr učiněný v rámci předchozího bodu odůvodnění Úřad konstatuje, že navrhovatel ve své nabídce uvedl údaje rozhodné pro hodnocení nabídky v rámci kritéria „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb“.

Úřad si je vědom, že dle čl. 13.4. svazku 1 zadávací dokumentace byli dodavatelé povinni přílohou Formuláře pro hodnocení nabídek předložit doklad, ze kterého bude vyplývat, že hodnocená osoba vykonávala na příslušných stavbách funkci TDS (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v šetřeném případě je současně nesporné, že navrhovatel v podané nabídce požadované doklady nepředložil (což je zřejmé i z nedatovaného přípisu navrhovatele, jenž doručil zadavateli dne 28. 2. 2022 a jímž navrhovatel dodatečně předložil písemná osvědčení objednatele k zakázkám, které uvedl ve Formuláři pro posouzení nabídek).

Úřad podotýká, že s uvedeným závěrem Úřadu, podle něhož byl zadavatel v šetřeném případě oprávněn ve vztahu k navrhovateli využít postup podle § 46 odst. 1 zákona a vyzvat jej k doplnění dokladů, kterými měly být ověřeny údaje vyplněné navrhovatelem ve Formuláři pro hodnocení nabídek (resp. přijmout doklady, které mu navrhovatel zaslal z vlastní iniciativy dne 28. 2. 2022) se ztotožnil rovněž předseda Úřadu v rámci druhostupňového rozhodnutí.

Pro úplnost Úřad v reakci na argument zadavatele, podle něhož není připuštěno doplňování nabídek bez patřičné výzvy či žádosti zadavatele Úřad v obecné rovině podotýká, že pro použití institutu objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 zákona není vždy zcela nezbytná zvláštní výzva či žádost zadavatele k objasnění nabídky. Příkladem, kdy by k takové žádosti zadavatel přistoupit nemusel, by mohla být situace, kdy zadavatel výslovně akceptuje objasnění dodavatele, které obdržel z jeho vlastní iniciativy. Samostatná žádost zadavatele o zaslání objasnění v takové

Bez ohledu na dílčí závěr uvedený v poslední větě předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí je druhou zásadní otázkou, kterou se Úřad v daném případě musel zabývat, to, zda byl zadavatel s ohledem na všechny relevantní okolnosti šetřeného případu povinen institut objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 zákona ve vztahu k navrhovateli aplikovat, tj. zda byl zadavatel povinen navrhovatele vyzvat k objasnění nabídky, event. akceptovat jím doručené objasnění nabídky (podrobněji k možnosti akceptace objasnění nabídky viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to s ohledem na povinnost dodržení zásady rovného zacházení zakotvené v § 6 odst. 2 zákona.

Obecně platí, že postup ve smyslu § 46 odst. 1 zákona je zadavatelovým právem, nikoliv povinností, což plyne jak z jazykového výkladu předmětného ustanovení zákona, tak z rozhodovací praxe Úřadu. Ačkoliv se jedná o právo zadavatele si tento postup zvolit, či nikoliv, zadavatel musí současně vždy postupovat v souladu se základními zásadami zadávacího řízení uvedenými v ustanovení § 6 zákona, a tedy i se zásadou rovného zacházení.

Obecně tedy platí, že pokud se zadavatel rozhodne využít institut výzvy k objasnění nabídky u jednoho účastníka zadávacího řízení, může mu tak v souladu se zásadou rovného zacházení vzniknout povinnost přistoupit k výzvě k objasnění nabídky i u dalších účastníků. V otázce, kdy může zadavateli takováto povinnost vzniknout, je pak klíčové posouzení srovnatelnosti postavení účastníka, kterého zadavatel již vyzval k objasnění nabídky a postavení ostatních účastníků. Tento závěr Úřad učinil v souladu se závěry Krajského soudu v Brně, který ve svém rozsudku č. j. 31 Af 83/2020-80 ze dne 23. 11. 2021 uvedl, že „[k]líčové je (…) posouzení srovnatelnosti postavení vybraného dodavatele (kterého zadavatel vyzval k objasnění nabídky) a postavení žalobce (kterého zadavatel nevyzval k odstranění nabídky)“.

V uvedené souvislosti Úřad s odkazem na druhostupňové rozhodnutí konstatuje, že v judikatuře lze vysledovat, že srovnatelnost postavení dotčených účastníků zadávacího řízení v souvislosti s případnou povinností aplikovat § 46 odst. 1 zákona je nutné posuzovat zejména s ohledem na charakter vad jejich nabídek (např. viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31

V šetřeném případě vada nabídky navrhovatele spočívá v tom, že přílohou Formuláře pro hodnocení nabídek navrhovatel nepředložil doklady, ze kterých by vyplývalo, že hodnocená osoba (vedoucí týmu TDS) vykonávala na příslušných stavbách funkci TDS, ačkoliv tak měl v souladu s čl. 13.4 svazek 1 zadávací dokumentace učinit (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na výše uvedené závěry (tedy, že zadavatel byl oprávněn přistoupit k objasnění nabídky navrhovatele – viz body 74. až 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad konstatuje, že napravit tuto vadu nabídky navrhovatele by bylo možné dodatečným doložením předmětných dokladů v návaznosti na výzvu zadavatele dle § 46 odst. 1 zákona, jelikož v šetřeném případě by se omezení dle § 46 odst. 2 neaplikovalo, neboť v případě následného doložení předmětných dokladů by nedošlo ke změně ani doplnění hodnocených parametrů (viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Na druhé straně vada nabídky vybraného dodavatele spočívala v tom, že tato vykazovala (dle žádosti o objasnění ze dne 29. 4. 2022 – viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nejasnost v části technické kvalifikace vztahující se k osobě „Zástupce vedoucího týmu technického dozoru stavebníka“, jelikož v nabídce vybraného dodavatele uvedená referenční stavba „Oživení pevnosti Josefov“ nesplňovala zadavatelem stanovený limit pro finanční objem stavebních prací ve výši min. 100 mil. Kč bez DPH (což uvedl vybraný dodavatel v objasnění ze dne 4. 5. 2022 – viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v této souvislosti rekapituluje, že vybraný dodavatel byl povinen v souladu s čl. 2.3. ve spojení s čl. 2.3.3. svazku

Na tomto místě Úřad poukazuje na skutečnost, že pokud by vybraný dodavatel svou nabídku neobjasnil (včetně dodatečného předložení seznamu techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osoby „Zástupce vedoucího týmu technického dozoru stavebníka“), nemohla by tato obstát, jelikož referenční stavba, kterou vybraný dodavatel ve své nabídce původně uvedl, nedosahovala zadavatelem stanoveného limitu pro finanční objem stavebních prací ve výši min. 100 mil. Kč bez DPH (jak uznal vybraný dodavatel ve svém objasnění ze dne

Z výše uvedeného popisu vad v nabídkách vybraného dodavatele a navrhovatele tak lze učinit dílčí závěr, že pro jejich odstranění (tak, aby tyto nabídky splňovaly zadávací podmínky), je podstatné a nezbytné předložení chybějících údajů, resp. dokladů, a sice v případě nabídky navrhovatele dokladů, ze kterých by vyplývalo, že hodnocená osoba (vedoucí týmu TDS) vykonávala funkci TDS na příslušných stavbách uvedených v seznamu realizovaných staveb, a v případě nabídky vybraného dodavatele pak dokladů o vzdělání a odborné kvalifikaci nově uvedené osoby na pozici „Zástupce vedoucího týmu technického dozoru stavebníka“ ve vztahu k nově uvedeným referenčním stavbám. Jak v případě vybraného dodavatele, tak v případě navrhovatele, se tedy jedná o doklady, jež osvědčují konkrétní referenční stavby, které uvedli ve svých nabídkách. Oba okruhy těchto dokladů se tak týkají předchozích zkušeností osob, které se mohou podílet na plnění veřejné zakázky, a tedy obdobných informací o členech týmu dodavatele, jejichž cílem je (obecně) prokázání schopnosti realizovat předmět veřejné zakázky.

Lze tedy konstatovat, že nedostatky v dokladech v rámci nabídek vybraného dodavatele a navrhovatele jsou – samy o sobě – srovnatelné, nicméně pro posouzení srovnatelnosti postavení vybraného dodavatele a navrhovatele (co se týká posouzení povinné aplikace § 46 odst. 1 zákona vůči navrhovateli) je podstatné zkoumat také účel, k jakému měly tyto doklady v rámci zadávacího řízení sloužit. Jak plyne z výše popsaných vad nabídek navrhovatele a vybraného dodavatele (viz body 82. a 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí), doklady, které ve své nabídce opomněl předložit navrhovatel, měly sloužit k hodnocení jeho nabídky [ve smyslu § 103 odst. 1 písm. a) zákona]; naproti tomu doklady, které opomněl v nabídce předložit vybraný dodavatel (a vůči nimž směřovala výzva zadavatele podle § 46 odst. 1 zákona), sloužily k prokázání podmínek účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 37 zákona [resp. podmínek kvalifikace podle § 37 odst. 1 písm. a) zákona].

V souvislosti s výše uvedeným Úřad (ve shodě s obsahem druhostupňového rozhodnutí) upozorňuje, že posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení (a v jeho rámci

Právě popsané rozdíly mezi posouzením splnění podmínek účasti a hodnocením se v zadávacím řízení projevují tak, že dodavatelé v rámci svých nabídek předkládají ve vztahu ke každé fázi zadávacího řízení v zásadě různý okruh dokladů, a zejména tak, že zadavatelé tyto doklady posuzují, resp. hodnotí odděleně a většinou vůči různému okruhu účastníků zadávacího řízení. Pokud zadavatel nejprve hodnotí nabídky – jako tomu bylo v právě posuzovaném případě – využívá k tomu příslušnou část dokladů obsažených v nabídkách, přičemž tak činí v zásadě vůči všem účastníkům zadávacího řízení, zatímco v rámci navazujícího posouzení splnění podmínek účasti přezkoumává jiný okruh dokladů, a to v zásadě jen vůči vybranému dodavateli.

V návaznosti na právě uvedené Úřad (v souladu se závazným právním názorem předsedy

Úřad tedy v souladu s právním názorem předsedy Úřadu vysloveným v druhostupňovém rozhodnutí uzavírá, že v posuzovaném případě nebyl zadavatel povinen vyzvat navrhovatele podle § 46 odst. 1 zákona k doplnění jeho nabídky o doklady, které měly sloužit k doložení kritéria hodnocení „Zkušenosti Vedoucího týmu technického dozoru stavebníka s realizací obdobných staveb“, a to jednak z toho důvodu, že výzva dle § 46 odst. 1 zákona k objasnění či doplnění předmětných dokladů je toliko fakultativní a jednak proto, že ani na základě zásady rovného zacházení zakotvené v § 6 odst. 2 zákona zadavateli povinnost aplikovat postup dle § 46 odst. 1 zákona nevyvstala, neboť navrhovatel a vybraný dodavatel (kterého zadavatel vyzval podle § 46 odst. 1 zákona k objasnění dokladů) se nenacházeli ve srovnatelném postavení (situaci). Důvodem je ta skutečnost, že vady v nabídkách těchto účastníků se týkaly dokladů, které sloužily k prokázání skutečností v odlišných fázích zadávacího řízení – v případě vybraného dodavatele se jednalo o doklady vztahující se k fázi posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení (konkrétně kvalifikace), zatímco v případě navrhovatele o doklady vztahující se k fázi hodnocení nabídek. Vzhledem k uvedeným závěrům Úřad neshledal v postupu zadavatele, když nevyzval navrhovatele ve vztahu k chybějícím dokladům k objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 zákona (resp. neakceptoval dodatečně doložené doklady), porušení zákona. Pro úplnost Úřad doplňuje, a tom ani v rámci vedeného správního řízení nebylo sporu, že navrhovatel neučinil součástí nabídky všechny dokumenty, které zadavatel výslovně a zcela jednoznačně specifikoval v zadávacích podmínkách (v podrobnostech viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí), které měly být předloženy v souvislosti se stanovenými kritérii hodnocení. Tudíž ani není sporu o tom, že navrhovatelova nabídka neobsahovala všechny dokumenty, které byly zadavatelem v zadávacích podmínkách vyžadovány.

Z uvedených důvodů nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl

Národní památkový ústav, Územní památková správa na Sychrově, Valdštejnské náměstí 162/3,

Mgr. Antonín Hajdušek, LL.M., advokát, Plzeňská 3350/18, 150 00 Praha 5 – Smíchov

D A B O N A s.r.o., Sokolovská 682, 516 01 Rychnov nad Kněžnou