ÚOHS S0608/2021/VZ – I/35 Ostroměř

Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56,

V úvodu zadávací dokumentace je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce a že bude zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení.

Zadavatel v bodě 13. zadávací dokumentace stanovil lhůtu pro podání žádostí nabídek, a to do 12. 4. 2021 do 9:00 hod., kterou následně prodloužil do 16. 4. 2021 do 9:00 hod.

Z dokumentu „Protokol o otevírání nabídek v elektronické podobě“ ze dne 16. 4. 2021 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem pět nabídek, a to včetně nabídky dodavatele – „Společnost GG+KDS – Ostroměř“, jež tvoří subjekty o

Zadavatel „Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne

Navrhovatel proti svému vyloučení podal námitky ze dne 10. 11. 2021, jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 25. 11. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, tyto námitky odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3. 12. 2021 návrh na zahájení

Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Navrhovatel předesílá, že zadavatel postupoval při svém rozhodování v rozporu se zásadou transparentnosti, když v rozhodnutí o vyloučení neurčitě a účelově popsal rozhodné skutečnosti, kterými prokazuje, že je oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel dále namítá, že důvod vyloučení nebyl naplněn a dále, že zadavatel porušil zásadu přiměřenosti, když vyloučil plně kvalifikovaného dodavatele, jenž podal nejvhodnější nabídku.

Dle navrhovatele není z rozhodnutí o vyloučení zřejmé, že byly naplněny podmínky ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, neboť navrhovatel se vůči všem tvrzením obsaženým v rozhodnutí o vyloučení kvalifikovaně bránil. Dle navrhovatele zadavatel skutkové i právní okolnosti realizace smlouvy na plnění veřejné zakázky „D1 modernizace – úsek 12, EXIT 90

Navrhovatel dále nesouhlasí se zadavatelovým zpochybněním právní možnosti a důvodnosti navrhovatele od smlouvy na plnění Zakázky D1 odstoupit. Navrhovatel je přesvědčen, že nelze jednostranně vyloučit zákonné důvody pro odstoupení od smlouvy na plnění Zakázky D1, neboť ustanovení § 2001 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) je kogentním ustanovením. Ze smlouvy na plnění

K údajnému prodlení navrhovatele s realizací zakázky D1 a vzniku kaveren navrhovatel sděluje, že v průběhu stavby docházelo k postupnému zjišťování nových skrytých překážek týkajících se místa, kde mělo být dílo provedeno, tedy ke zjištění nepředvídatelných fyzických podmínek ve smyslu ustanovení Pod-čl. 4.12 písm. (g) smluvních podmínek, které jsou dle Pod-čl. 17.3 písm. (g) smluvních podmínek rizikem zadavatele (konkrétně kolize kanalizace s betonovou

K zadavatelem tvrzené uznatelnosti jeho nároků správcem stavby poukazuje navrhovatel na skutečnost, že správce stavby není osobou, která by byla postupem podle Pod-čl. 3.5 smluvních podmínek oprávněna jakkoliv zavazovat strany, neboť se nejedná o osobu nestrannou, jak to citované ustanovení smluvních podmínek předpokládá.

K údajnému vzniku škody na straně zadavatele a jeho nároku na náhradu škody navrhovatel uvádí, že byl to naopak on, komu z důvodu nedostatečné přípravy projektové dokumentace zadavatelem a odmítnutí zadavatele jednat o změně smlouvy na plnění Zakázky D1 v návaznosti na zjištěné skryté překážky realizace díla vznikl nárok na finanční vypořádání ve výši 523 885 093,68 Kč s příslušenstvím, přičemž tento nárok uplatnil u soudu žalobou.

Ve vztahu k problematice porušení zásady přiměřenosti považuje navrhovatel argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách za rozpornou s rozhodovací praxí Nejvyššího správního soudu. Navrhovatel je současně přesvědčen, že by pro případ vyloučení měl zadavatel zohledňovat (nad rámec pochybení) i veškeré ostatní přímo související aspekty jako splnění kvalifikačních předpokladů, nejnižší nabídkovou cenu nabídnutou navrhovatelem a povinnost zadavatele postupovat v souladu s dalšími zákony. Dle navrhovatele jsou dále rizika, na která poukazuje zadavatel (a jejichž existenci navrhovatel popírá), minimalizována tím, že veřejná zakázka představuje dílo jednodušší a dále, že navrhovatel má s opravou totožné silnice podrobné zkušenosti.

Navrhovatel považuje spory týkající se Zakázky D1 jako skutkově a právně složité, přičemž připomíná, že jsou předmětem soudních sporů. Vyjadřuje proto své přesvědčení, že Úřadu nenáleží oprávnění vzájemné nároky a údajná pochybení obou stran právně přezkoumávat, neboť by tím vstupoval do výlučné pravomoci soudů. Skutečnost, že navrhovatel tvrzení zadavatele relevantně zpochybňoval a svých práv se domáhá u soudu, by měla být dostatečná pro to, aby nebylo možné konstatovat naplnění důvodu pro vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

Na základě všech výše uvedených argumentů tudíž navrhovatel v závěru návrhu Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 3. 12. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 3. 12. 2021.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel,

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS41656/2021/512/SWa ze dne 7. 12. 2021.

Usnesením č. j. ÚOHS-43733/2021/512/SWa ze dne 21. 12. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to informování Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Usnesením č. j. ÚOHS-01610/2022/512 ze dne 14. 1. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k zaslání dokumentů a dokladů prokazujících, že se navrhovatel v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, a to např. dokumentů, na něž zadavatel odkazuje v rozhodnutí o vyloučení, v odstoupení od smlouvy o dílo ze dne 17. 12. 2018 a důkazů, které zadavatel připojil jako přílohy vyjádření žalovaného k žalobě o zdržení se právního jednání sp. zn. 41 Cm 17/2019 ze dne 6. 9. 2019.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-01732/2022/512 ze dne 17. 1. 2022 Úřad podle § 61 odst. 1 správního řádu nařídil zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, neboť s ohledem na dosavadní průběh zadávacího a správního řízení shledal nezbytným zatímně upravit poměry účastníků správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-06128/2022/512 ze dne 17. 2. 2022 stanovil Úřad zadavateli opětovně lhůtu k provedení úkonu, a to zaslání dokumentů a dokladů prokazujících, že se navrhovatel v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení dopustil závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, a to např. dokumentů, na něž zadavatel odkazuje v rozhodnutí o vyloučení, v odstoupení od smlouvy o dílo ze dne 17. 12. 2018 a důkazů, které zadavatel připojil jako přílohy vyjádření žalovaného k žalobě o zdržení se právního jednání sp. zn. 41 Cm 17/2019 ze dne 6. 9. 2019, přičemž Úřad demonstrativním výčtem vyjmenoval požadované dokumenty.

Usnesením č. j. ÚOHS-09645/2022/512 ze dne 17. 3. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonů, a to k zaslání harmonogramu prací, na něž zadavatel odkazuje v „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 27. 10. 2021, a vyjádření zadavatele ke skutečnostem uvedeným v dopise navrhovatele č. j. 900/2018/O ze dne 27. 12. 2018 týkajícím se závaznosti aktualizovaného harmonogramu ze dne

Usnesením č. j. ÚOHS-10960/2022/512 ze dne 30. 3. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-11705/2022/512 ze dne 5. 4. 2022 pak Úřad na žádost navrhovatele lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí přiměřeně prodloužil.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 13. 12. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

Zadavatel předně uvádí, že navrhovatel si je velice dobře vědom, jakých pochybení se měl dopustit a z jakých důvodů jsou mu tato pochybení vytýkána, což je zjevné např. z prvního odstavce na str. 5 návrhu, kde se navrhovatel vyjadřuje k vytýkaným pochybením a pouze uvádí, že zadavatel nepřihlédl ke všem (údajným) liberačním důvodům. Zadavatel tak má za nesporné, že k závažným a dlouhodobým pochybením došlo, přetrvává pouze spor o jejich dílčích právních aspektech, které jsou předmětem i několika soudních řízení. Z tohoto důvodu se zadavatel domnívá, že nelze shledat v postupu zadavatele rozpor se zásadou transparentnosti, když důvody vyloučení navrhovatele jsou zcela zřejmé a jednoznačné a strany se shodují na jejich existenci.

Zadavatel sděluje, že pouhá skutečnost, že navrhovatel podal žalobu proti zadavateli ve vztahu k předmětné smlouvě o dílo, nezakládá žádný důkaz toho, že tvrzení zadavatele jsou nepravdivá a k žádným pochybením ze strany navrhovatele nedošlo. Zadavatel tak trvá na tom, že se navrhovatel těchto pochybení dopustil, přičemž tyto skutečnosti je připraven obhájit i v rámci probíhajících soudních řízení. Podání žaloby tak rozhodně není důkazem, že k předmětným pochybením nedošlo.

Zadavatel vyjadřuje své přesvědčení, že Úřad je oprávněn se zabývat pouze naplněním taxativně vymezených podmínek dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, přičemž tyto podmínky byly v daném případě jednoznačně naplněny, což vyplývá i z vyjádření navrhovatele obsažených v návrhu.

Dle zadavatele je rozhodnutí o námitkách i rozhodnutí o vyloučení zcela dostatečně a přezkoumatelně odůvodněné a jednoznačně z něho vyplývají skutečnosti naplňující podmínky pro aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení srozumitelně a konkrétně identifikuje závažná a dlouhodobá pochybení a uvedl, že tato pochybení vedla k jeho dřívějšímu odstoupení od smlouvy o dílo, jakož i k náhradě škody a smluvním pokutám. Navrhovateli tak muselo být více než zřejmé, na základě jakých důvodů byl ze zadávacího řízení vyloučen, o čemž svědčí i konkrétnost jeho námitek zpochybňujících důvody vyloučení a oprávněnost tohoto návrhu.

Dle zadavatele navrhovatel namítá nikoliv nesrozumitelnost či nejasnost důvodů vyloučení, ale namítá jejich účelovost. Důvody jsou mu tak zřejmé, pouze se s nimi neztotožňuje.

Zadavatel nesouhlasí s tvrzením, že by na straně navrhovatele existovaly jakékoliv liberační důvody za jeho vzniklá pochybení. Současně zadavatel odmítá, že by z jeho strany došlo k neposkytnutí součinnosti zapříčiňující prodlení navrhovatele s realizací díla. Zadavatel v tomto ohledu odkazuje na svá vyjádření v rámci podaných žalob.

K otázce týkající se odstoupení od smlouvy zadavatel zdůrazňuje, že navrhovatel dlouhodobě neplnil své povinnosti, byl na tato svá pochybení opakovaně ze strany zadavatele upozorňován a obdobně byl upozorňován na možnost zadavatele odstoupit od smlouvy, jestliže nedojde k napravení těchto pochybení. Zadavatel ve sdělovacích prostředcích ještě před realizací

Zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o vyloučení zcela konkrétně a srozumitelně specifikoval, že pochybení navrhovatele vedla ke vzniku ztrát a škod ve výši nejméně 137 615 634,93 Kč a k nároku zadavatele na smluvní pokuty v celkové výši 60 300 000 Kč, přičemž se v žádném případě nejedná o konečné a celkové nároky zadavatele.

Tvrzení, že navrhovatel prováděl pro zadavatele stavbu „I/35 Ostroměř, oprava silnice“ považuje zadavatel taktéž zcela irelevantní. Zadavatel totiž může mít vícero zkušeností s dodavatelem, přičemž postačí jedna negativní zkušenost (která byla v tomto případě zásadní), aby ztratil důvěru v dodavatele, že plnění bude realizováno kvalitně, řádně a včas.

K tvrzení navrhovatele, že na základě skutečnosti, že se aktivně soudně brání proti svým pochybením, by neměl být naplněn důvod pro vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona zadavatel uvádí, že na základě tohoto tvrzení by citované ustanovení zákona bylo prakticky nepoužitelné, jelikož pro nemožnost jeho aplikace by postačilo podat soudní žalobu. Dále zadavatel zdůrazňuje, že Úřad přezkoumává naplnění taxativně stanovených podmínek dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona a neposuzuje vzájemné nároky či spory mezi zadavatelem a navrhovatelem. Úřad tak dle zadavatele nevstupuje do pravomoci soudů, ale naopak vykonává svoji dozorovou činnost, kdy je povinen posoudit splnění podmínek dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

Závěrem svého vyjádření zadavatel vzhledem k výše popsaným argumentům navrhuje, aby byl návrh zamítnut.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 14. 4. 2022 obdržel Úřad téhož dne.

Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, že mezi stranami smlouvy na realizaci Zakázky

Navrhovatel je přesvědčen, že rozhodnutí Úřadu, na něž odkazuje zadavatel ve svém vyjádření ze dne 13. 12. 2021, svědčí námitkám a argumentaci navrhovatele. U rozhodnutí ve věci ÚOHSS0198/2018/VZ navrhovatel poukazuje na pasáž týkající se povinnosti zadavatele v rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona řádně a jednoznačně odůvodnit na konkrétních a přezkoumatelných skutkových okolnostech, proč a z jakých příčin došlo k naplnění zákonných podmínek pro nezpůsobilost účastníka zadávacího řízení.

Dále navrhovatel opakuje a doplňuje argumentaci (uplatněnou již v námitkách a v návrhu) týkající se odstoupení od smlouvy. Dle názoru navrhovatele má smlouva o dílo na Zakázku D1 povahu adhezní smlouvy ve smyslu § 1789 odst. 1 občanského zákoníku, neboť zadavatel je jakožto správce dálnic a silnic první třídy silnější smluvní stranou. Navrhovatel se domnívá, že absence výslovného ustanovení ve smlouvě, které by aplikaci zákonných důvodů pro odstoupení od smlouvy vylučovalo, znamená, že použití § 2627 odst. 2 občanského zákoníku je v daném případě umožněno.

Ke kolizi kanalizace s odvodňovacím žlabem a cementobetonovým krytem a k zadavatelem tvrzené povinnosti navrhovatele provést ověření přesnosti referenčních prvků polohy staré kanalizace před zpracováním realizační dokumentace stavby navrhovatel uvádí, že požadavek na kontrolní zaměření byl v daném případě nemožný, když se příslušná místa nacházejí ve středovém dělícím pásu dálnice a není možné provádět kontrolní zaměření za běžného provozu, neboť vstup osob je tam zakázán a byl by zjevně nebezpečný. Navrhovatel doplňuje, že příslušné ověření nebylo možné dokonce ani v okamžiku předání staveniště, ale až poté, co došlo k omezení provozu a zavedení tzv. dopravně inženýrských opatření, tedy k částečné uzavírce dálnice umožňující přístup ke středovému pásu.

K založení pilíře mostního objektu SO 13-221.2 navrhovatel uvádí, že je zcela nerozhodné, že PDPS obecně připouštěla plošné založení pilířů, pokud v daném případě mělo být založení na pilotech a v důsledku zjištěné jiné než předpokládané třídy těžitelnosti horniny, došlo ke změně způsobu založení pilíře. Prodlení bylo dle navrhovatele způsobeno opožděným udělováním pokynů, připomínek a schvalováním dokumentace ze strany zadavatele. Dle navrhovatele je zřejmé, že pokud došlo ke změně provádění díla oproti původním předpokladům, došlo k narušení plánovaného procesu výstavby, a navrhovateli tak vznikl nárok na prodloužení doby výstavby, respektive splnění postupného závazného milníku a na odpovídající změnu ceny díla.

Ke kolizi kanalizace s plynovodem a argumentu zadavatele, že PDPS s křížením kanalizace a plynovodu počítá, navrhovatel uvádí, že reálně nemohl ověřovat umístění podzemních konstrukcí jako je plynovod (respektive jeho chránička) dříve než při provádění samotných stavebních prací. Podle navrhovatele projekt PDPS na žádné kolizní místo neupozorňoval a ke zjištění nutnosti změny výškového vedení kanalizačního potrubí v kolizním úseku mohlo ze strany navrhovatele dojít až po vytyčení kanalizačních šachet ve středním dělicím pásu, tj. po provedení kopané sondy v místě křížení s plynovodem se zaměřením a vyhodnocením rozsahu nutných úprav. Navrhovatel uvádí, že způsob řešení kolize chráničky plynovodu s kanalizací záležel na instrukci zadavatele, když se řešení odchylovalo od PDPS, která pozici plynovodu pouze odhadovala.

K osobě správce stavby navrhovatel uvádí, že z povahy věci není možné (odporuje to principu smluvních vztahů jako takových), aby práva vyplývající ze smlouvy byla zakládána či měněna jednostranně některou ze smluvních stran. Navrhovatel poukazuje na to, že Závod Praha, jakožto organizační útvar zadavatele, nedisponuje vlastní právní subjektivitou a zaměstnanci

S ohledem na vše shora uvedené navrhovatel setrvává na svém návrhu, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V čl. 2.1. „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[p]ředmětem plnění této veřejné zakázky je provedení stavebních prací dle této zadávací dokumentace a jejích příloh (dále jen „stavba“ nebo „dílo“).“.

Ve smlouvě o dílo uzavřené dne 8. 8. 2017 mezi zadavatelem a společností „TGS JOINT

Podle čl. 3.1 Smluvních podmínek pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem – Obecných podmínek FIDIC (dále jen „obecné smluvní podmínky“), „Povinnosti a pravomoc správce stavby“, je objednatel „povinen jmenovat

Podle čl. 3.3 obecných smluvních podmínek, „Pokyny správce stavby“, „Správce stavby může

Podle čl. 3.5 obecných smluvních podmínek, „Určení“, „Kdykoli tyto Podmínky předvídají, že musí Správce stavby postupovat v souladu s Pod-článkem 3.5 [Určení], aby dohodl nebo určil

Podle čl. 4.12 obecných smluvních podmínek, „Obecné povinnosti zhotovitele“, „Zhotovitel musí Dílo vyprojektovat (v rozsahu specifikovaném ve Smlouvě), provést a dokončit v souladu se Smlouvou a pokyny Správce stavby a musí odstranit všechny vady Díla.“.

Podle čl. 4.12 obecných smluvních podmínek, „Nepředvídatelné fyzické podmínky“, „Jestliže a do té míry, do jaké se Zhotovitel setká s fyzickými podmínkami, které jsou Nepředvídatelné, dá takové oznámení a vznikne mu zpoždění anebo Náklady kvůli těmto podmínkám, je

Podle čl. 7.6 obecných smluvních podmínek, „Nápravné práce“, „Bez ohledu na jakékoli předchozí zkoušky nebo potvrzení může dát Správce stavby Zhotoviteli pokyn, aby: (…) (b) odstranil a znova provedl jakoukoli jinou práci, která není v souladu se Smlouvou a (c) provedl jakoukoli práci, která je naléhavě potřebná pro bezpečnost Díla, ať už kvůli nehodě, nepředvídatelné události nebo z jiného důvodu.

Podle čl. 8.3 obecných smluvních podmínek, „Harmonogram“, „Zhotovitel musí předložit

Podle čl. 15.1 obecných smluvních podmínek, „Výzva k nápravě“, „Jestliže Zhotovitel neplní nějaký závazek, který vyplývá ze Smlouvy, může Správce stavby oznámením po Zhotoviteli požadovat, aby dal toto neplnění do pořádku a napravil ho ve stanoveném přiměřeném čase.“.

Podle čl. 15.2 obecných smluvních podmínek, „Odstoupení objednatelem“, je objednatel „oprávněn odstoupit od Smlouvy, když Zhotovitel: (a) nepostupuje v souladu s Pod-článkem 4.2 [Zajištění splnění smlouvy] nebo s oznámením podle Pod-článku 15.1 [Výzva k nápravě], (…) (c) bez rozumné omluvy: (i)

nepokračuje v Díle v souladu s Článkem 8 [Zahájení, zpoždění a přerušení], (…)“.

Podle čl. 4.29 Smluvních podmínek pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných zadavatelem – Zvláštních podmínek (dále jen „zvláštní smluvní podmínky“), „Postupné závazné milníky“, „Jestliže jsou v Příloze k nabídce nebo v průběhu provádění Díla na základě Objednatelem schváleného Harmonogramu stanoveny postupné závazné milníky provádění Díla, je Zhotovitel povinen provádět Dílo takovým způsobem, aby v termínu, do kdy mají být práce odpovídající příslušnému postupnému závaznému milníku dokončeny, bylo Dílo provedeno v rozsahu předepsaném pro příslušný postupný závazný milník. (…) O splnění každého postupného závazného milníku bude Stranami sepsán protokol. (…) Jestliže se

V dokumentu „PŘÍLOHA K NABÍDCE“, jež tvoří součást smlouvy o dílo, (dále také jen „Příloha k nabídce“) je v Pod-článku 4.28 b), „Povinnost Zhotovitele zaplatit Objednateli smluvní pokutu“, uvedeno: „Za nesplnění Postupného závazného milníku dle Pod-článku 4.29

V Pod-článku 4.29 dokumentu „PŘÍLOHA K NABÍDCE“, je uvedeno: „Věcný milník: a) dokončení prací v rozsahu odpovídajícím etapám 0, 1, 2a, 2b a 2c dle zásad organizace výstavby do 8,5 měsíce od termínu zahájení stavby, do této doby se nezapočítá zimní technologická přestávka dle definice v Technické specifikaci; b) (…) c) zprovoznění nadjezdu SO 13-221 a úpravy silnice SO 13-130 pro veřejný provoz do 6,5 měsíce od termínu snesení nadjezdu v průběhu jedné stavební sezóny;“.

V Pod-článku 20 dokumentu „PŘÍLOHA K NABÍDCE“, je dále ke „Způsobu rozhodování sporů“ uvedeno: „Použije se varianta B: Rozhodování před obecným soudem“.

Podle bodu 4.3.4.6 „Technických kvalitativních podmínek staveb pozemních komunikací“ (dále také jako „ZTKP“) musí zhotovitel pažením stěn hloubených výkopů „zajistit bezpečnost práce pod stěnami výkopů, zabránit poklesu okolního území, znemožnit sesuv stěn výkopů a zabránit ohrožení stability hotových nebo budovaných sousedních objektů.“.

V rozhodnutí o vyloučení je mj. uvedeno, že »[z]adavatel vylučuje Účastníka zadávacího řízení na veřejnou zakázku pro jeho nezpůsobilost ve smyslu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ, jelikož se jeho vedoucí společník v posledních 3 letech dopustil závažných a dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se Zadavatelem, která vedla k předčasnému ukončení smluvních vztahu. (…)

Úřad konstatuje, že mezi účastníky správního řízení je sporu o oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Zatímco navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že jeho vyloučení je nezákonné (viz body 8. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel, z logiky věci, zaujímá názor diametrálně odlišný, když má za to, že všechny podmínky stanovené ve shora citovaném ustanovení zákona byly u navrhovatele naplněny, a jeho vyloučení bylo tudíž učiněno v souladu se zákonem (viz body

a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad proto přistoupil k přezkoumání toho, zda zadavatel při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dodržel zákon, k čemuž sděluje následující.

Úřad ve vztahu k § 48 odst. 5 písm. d) zákona, na jehož základě zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v obecné rovině uvádí, že důvod vyloučení dle tohoto ustanovení zákona lze vnímat jako určité přiblížení zadávacího řízení kontraktačnímu procesu v odběratelsko-dodavatelských vztazích, jelikož zde zpravidla při výběru smluvního partnera hraje významnou roli zkušenost odběratele s plněním dodavatele v minulosti, popř. obchodní pověst dodavatele. Úřad zde zdůrazňuje, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení na základě výše citovaného ustanovení zákona vyloučit, důkazní břemeno k prokázání naplnění podmínek stanovených v daném ustanovení zákona leží na zadavateli. Zadavatel tedy musí naplnění všech vzájemně souvisejících zákonných podmínek vyplývajících z předmětného ustanovení zákona prokázat a odůvodnit.

K vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona pro nezpůsobilost musí být splněny všechny níže uvedené zákonné podmínky: a) existence pochybení na straně dodavatele jako účastníka zadávacího řízení, b) podmínka subjektu smluvního vztahu, kdy jsou relevantní pouze pochybení při plnění povinností ze smluvního vztahu se zadavatelem v zadávacím řízení, ze kterého je dodavatel vylučován, anebo ze vztahu s jiným veřejným zadavatelem, c) podmínka intenzity pochybení, kdy pochybení musí být závažné či dlouhodobé, příp. obojí zároveň, d) podmínka kvalifikovaného následku vytýkaného pochybení, což znamená, že relevantní jsou pouze pochybení, která vedla ke vzniku škody, k předčasnému ukončení smluvního vztahu či k jiným srovnatelným sankcím. e) časová podmínka, kdy relevantní je pouze pochybení, kterého se dodavatel dopustil v období maximálně 3 roky před zahájením zadávacího řízení, ze kterého má být pro ně vyloučen.

Úřad dále uvádí, z § 48 odst. 5 písm. d) zákona vyplývá, že se musí jednat o vícero pochybení, neboť slovo „pochybení“ je v citovaném ustanovení zákona užito v množném čísle, a tak již z pouhého jazykového výkladu je zřejmé, že důvodem pro vyloučení účastníka může být pouze více (nejméně tedy dvě) relevantních pochybení (naplňujících shora uvedené podmínky).

Z důvodové zprávy k zákonu1, komentářové literatury2 a dosavadní rozhodovací praxe Úřadu (např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0198/2018/VZ-21654/2018/512/TDv ze dne 24. 7. 2018) plyne, že k prokázání předpokladů vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona není nezbytná existence pravomocného soudního či správního rozhodnutí. Zadavatel může splnění podmínek nezpůsobilosti účastníka zadávacího řízení prokázat i jinými relevantními způsoby a důkazy, například odstoupením od smlouvy z důvodu pochybení zakládajícího důvod pro takové odstoupení, dokladem o uplatnění platně nárokované smluvní sankce z důvodu pochybení účastníka majícího za následek porušení smluvní povinnosti, protokoly, smlouvami, záznamy z kontrol a z jednání, zápisy ze stavebních deníků, fotografiemi, znaleckými a jinými odbornými posudky apod. Důkazní prostředky musí zadavatel uplatnit již vůči účastníkovi zadávacího řízení v souvislosti s rozhodnutím o jeho vyloučení, pokud tak neučinil dříve.

Jednou z podmínek nezbytných pro vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona je, aby pochybení dodavatele vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo k jiným srovnatelným sankcím. Jiná srovnatelná sankce má nejčastěji povahu smluvní pokuty, která mj. plní funkci sankční a kompenzační. Komentářová literatura3 k tomu doplňuje, že pokud došlo k předčasnému ukončení předchozího smluvního vztahu v důsledku závažných či dlouhodobých pochybení dodavatele jinou formou než odstoupením,

Dále platí, že zadavatel musí v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona postupovat v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, k čemuž předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0085/2019/VZ19700/2019/322/LKa ze dne 18. 7. 2019 uvedl, že „zadavatel musí, aby dodržel zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, v rozhodnutí (oznámení) o vyloučení účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, podrobně, srozumitelně, určitě a jednoznačně popsat pochybení, která nastala na straně účastníka zadávacího řízení, kterých se dopustil při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a zadavatelem dané veřejné zakázky…, a že daná pochybení vyvolala určitý kvalifikovaný následek (vznik škody, předčasné ukončení smluvního vztahu nebo jiné srovnatelné sankce), z kterých zadavatel usoudil, že se jedná o závažná nebo trvalá pochybení.“.

Se zřetelem na výše uvedené Úřad přistoupil k posouzení toho, zda ve zde projednávané věci zadavatel dostatečně odůvodnil a prokázal naplnění všech zákonem stanovených podmínek k vyloučení navrhovatele podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona.

Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl řadu důvodů, které ho vedly k odstoupení od smlouvy o dílo, především však uvádí, že navrhovatel se nebyl schopen na realizaci díla řádně připravit a ihned od zahájení prací se dostával do zpoždění oproti harmonogramu předloženému navrhovatelem. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení upřesnil, že Etapu 0 navrhovatel dokončil po 12 týdnech od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne 25. 5. 2018, i když dle harmonogramu ji měl dokončit do 7 týdnů od zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. do 19. 4. 2018. Etapu 2a pak navrhovatel částečně dokončil do 22 týdnů a 5 dnů po zahájení prací bez zimní technologické přestávky, tj. dne

Podle čl. 4.29 zvláštních smluvních podmínek platí, jestliže jsou v Příloze k nabídce stanoveny postupné závazné milníky provádění díla, je zhotovitel povinen provádět dílo takovým způsobem, aby v termínu, do kdy mají být práce odpovídající příslušnému postupnému závaznému milníku dokončeny, bylo dílo provedeno v rozsahu předepsaném pro příslušný postupný závazný milník. V šetřeném případě byly postupné závazné milníky stanoveny v Podčlánku 4.29 Přílohy k nabídce, kde je pod bodem a) uveden „věcný milník“ pro dokončení prací v rozsahu odpovídajícím etapám 0, 1, 2a, 2b a 2c dle zásad organizace výstavby do 8,5 měsíce od termínu zahájení stavby.

Úřad předně uvádí, že mezi zadavatelem a navrhovatelem není sporu o tom, že v průběhu plnění Zakázky D1 došlo ke zpoždění postupu prací oproti původně stanovenému harmonogramu prací a v důsledku toho pak nebyl dodržen Postupný závazný milník č. 1 stanovený v Pod-článku 4.29 Přílohy k nabídce, navrhovatel však tvrdí, že mu vlivem výskytu nepředvídatelných fyzických podmínek dle 4.12 obecných smluvních podmínek vznikl nárok na prodloužení doby plnění (tj. posunutí termínů stanovených harmonogramem pro dokončení jednotlivých etap a posunutí postupných závazných milníků) a k prodlení navrhovatele s plněním Zakázky D1 tudíž dle názoru navrhovatele nedošlo. Konkrétně navrhovatel spatřuje nepředvídatelné fyzické podmínky v kolizi kanalizace s betonovou vozovkou a odvodňovacími prvky stávající dálnice u stavebního objektu SO 13-301, dále ve změně založení mostního objektu SO 13-221.2 v důsledku zjištěných odlišných geologických podmínek a rovněž v kolizi kanalizace s plynovodem u SO 13-301 v km 98,260.

Na tomto místě považuje Úřad za vhodné nejprve objasnit povahu institutu správce stavby a jeho úlohu v průběhu realizace stavby dle obecných smluvních podmínek.

Institut správce stavby je zakotven v obecných smluvních podmínkách, k jejichž respektování se zhotovitel (navrhovatel) zavázal při podpisu smlouvy na plnění Zakázky D1. Podle čl. 3.1 obecných smluvních podmínek objednatel jmenuje správce stavby, který musí vykonávat povinnosti jemu stanovené ve smlouvě a za tímto účelem musí zaměstnat inženýry a další odborníky s vhodnou kvalifikací, kompetentní k výkonu těchto povinností. Podle čl. 3.3 obecných smluvních podmínek může správce stavby zhotoviteli (kdykoli) vydat pokyny a zhotovitel musí plnit pokyny dané správcem stavby nebo pověřeným asistentem v jakékoli záležitosti vztahující se ke smlouvě. Kdykoliv obecné smluvní podmínky stanoví, že správce stavby má postupovat podle čl. 3.5 [Určení] obecných smluvních podmínek, aby dohodl nebo určil nějakou záležitost, musí se správce stavby ve věci poradit s každou ze stran a snažit se dosáhnout dohody; jestliže dohody není dosaženo, musí správce stavby ve věci spravedlivě určit v souladu se smlouvou s tím, že vezme v úvahu všechny relevantní okolnosti. Každá ze stran se pak musí dohodou nebo určením řídit, pokud a dokud nebudou revidovány podle

Podrobněji je pak institut správce stavby upraven v Metodice pro tým správce stavby4 Státního fondu dopravní infrastruktury5 (dále jen „metodika SFDI“), jejímž cílem je dle bodu I.A metodiky SFDI popsat základní odpovědnosti (práva a povinnosti) jednotlivých členů týmu správce stavby v návaznosti na obecné smluvní podmínky u staveb a prací spolufinancovaných z veřejných rozpočtů, popřípadě dalších zdrojů, mj. pro účely zakázek Ředitelství silnic a dálnic

V šetřeném případě tak Úřad své závěry opřel mimo jiné o určení provedená správcem stavby podle čl. 3.5 obecných smluvních podmínek.

K navrhovatelem tvrzené existenci nepředvídatelných fyzických podmínek pak Úřad sděluje následující.

Z dokumentu zn. 20707/12/2018-21100-LJ ze dne 22. 12. 2018, „Souhrnné stanovisko Správce stavby ke claimům Zhotovitele vztahujícím se k Době dokončení – Určení ve smyslu Pod-článku

Úřad k tomu shrnuje, že navrhovatelem tvrzené nepředvídatelné fyzické podmínky nemohly mít vliv na prodlení zhotovitele (navrhovatele) s plněním Zakázky D1, které činilo oproti harmonogramu prací v etapách 0, 2a, 2b a 2c řády týdnů, když správce stavby uznal navrhovateli nárok na prodloužení doby pro dokončení v délce několika málo dnů.

Z dokumentace předložené zadavatelem k průběhu realizace Zakázky D1 (zejména z komunikace mezi zhotovitelem a správcem stavby) naopak vyplývá, že zhotovitel se při plnění Zakázky D1 dostával do prodlení již od samého počátku její realizace, a to nikoliv v důsledku výskytu nepředvídatelných fyzických podmínek, jak tvrdí navrhovatel. Např. již v dokumentu ze dne 17. 4. 2018, zn. 6387/12/2018-21100-LJ, „Opětovná výzva Správce stavby k nápravě v souladu s Pod-čl. 15.1 smluvních podmínek“, správce stavby konstatuje, že zhotovitel „postupy prací neplní a na problematických objektech dochází neustále k dalším zpožděním, čímž se již dříve deklarované termíny dokončení etapy 0. posouvají nejméně o 3 týdny. Na základě těchto zjištění vydává Správce stavby Zhotoviteli Opětovnou výzvu k nápravě v souladu s Pod-čl. 15.1 smluvních podmínek. Náprava spočívá v tom, aby Zhotovitel neprodleně zajistil na stavbě dostatek organizačních a technických opatření pro plnění předložených plánů prací a co nejrychleji dokončil 0. etapu v termínu. Správce stavby nicméně na stavbě neregistruje požadovanou aktivitu Zhotovitele, která by vedla k maximálnímu zkrácení provádění prací. (…) Zhotovitel nereagoval na výzvu Správce stavby k nápravě uplatněné dopisem č. j. 4878/12/18/-21100-LJ ze dne 22. 3. 2018, č. j. 5549/12/18-21100-LJ ze dne 10. 4. 2018 a nezajistil dostatečné organizační opatření pro dokončení 0. etapy v termínu. (…) Správce stavby vyzývá Zhotovitele ke zvýšené aktivitě pro urychlené ukončení veškerých prací na etapě 0. v co nejkratším možném termínu.“.

Správce stavby dále v dopise č. j. 6072/12/18-21100-LJ ze dne 25. 5. 2018 označeným jako „Výzva Objednatele k plnění Smlouvy“ a „Upozornění na možnost postupu dle Pod-článku 15.2

Zhotovitel byl správcem stavby dalšími dopisy (např. dopisem zn. 11639/12/18-21100-LJ ze dne 16. 7. 2018, dopisem zn. 12129/12/18-21100-LJ ze dne 25. 7. 2018, dopisem zn. 13944/12/18-21100-LJ ze dne 27. 8. 2018, dopisem zn. 18942/12/2018-21100-LJ ze dne

Prodlení zhotovitele s plněním Zakázky D1 je zaznamenáno i v dalších písemnostech dokumentujících průběh stavby. V zápise z 3. kontrolního dne stavby konaného dne

V souvislosti s prodlením zhotovitele při plnění Zakázky D1 správce stavby rovněž dopisem zn. 21021/12/18-21100-LJ ze dne 31. 12. 2018 určil ve smyslu čl. 3.5 obecných smluvních podmínek nárok objednatele (zadavatele) na zaplacení smluvní pokuty ve výši 29 250 000 Kč dle Pod-článku 4.28 písm. b) Přílohy k nabídce (tj. 750 000 Kč za každý započatý den prodlení).

S ohledem na výše uvedené skutečnosti tak má Úřad za prokázané, že zhotovitel (navrhovatel) se v průběhu plnění Zakázky D1 dopustil porušení povinnosti vyplývající ze smlouvy o dílo, konkrétně čl. 4.29 zvláštních smluvních podmínek, spočívající v nedodržení Postupného závazného milníku č. 1 stanoveného v bodu a) Pod-článku 4.29 Přílohy k nabídce.

Jako další závažné porušení, kterého se navrhovatel dopustil při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem (Zakázky D1), zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvedl nekvalitní provádění prací, v jehož důsledku došlo ve středním dělícím pásu v průběhu realizace díla ke vzniku kaveren pod cementobetonovým krytem vozovky na předmětném úseku dálnice, a to jak v levém, tak i v pravém jízdním pásu, které ohrožovaly stabilitu vozovky, což znemožnilo zprovoznění předmětného úseku dálnice v plném profilu. Zadavatel doplnil, že k odstranění těchto vad byl navrhovatel správcem stavby opakovaně vyzýván a upozorňován na to, že kaverny mohou ohrozit stabilitu vozovky v zimním období, avšak tyto vady nebyly navrhovatelem nikdy odstraněny.

Úřad k tomu uvádí, že podle čl. 4.12 obecných smluvních podmínek má zhotovitel povinnost dílo vyprojektovat, provést a dokončit v souladu se smlouvou a pokyny správce stavby a musí odstranit všechny vady díla.

V dokumentaci předložené zadavatelem k průběhu plnění Zakázky D1 byla tvorba kaveren zdokumentována např. v zápise ve stavebním deníku ze dne 16. 8. 2018 (listy č. 754475 a č. 754476), kde je uvedeno, že na stavebních objektech SO 12-01 a SO 13-301 dochází v důsledku nesprávného použití mobilního pažení v rozporu s bodem 4.3.4.6 TKZP (viz bod 68. odůvodnění rozhodnutí) k vysypávání původní zeminy pod stávající konstrukci cementobetonového krytu a k tvorbě kaveren, které zasahují až 1 metr a více pod přilehlou hranu cementobetonového krytu. V zápisu z kontrolního dne kvality stavby konaného dne

V dokumentu zn. 20300/12/18-21100-LJ ze dne 14. 12. 2018, „Pokyn Správce stavby k provedení prací dle Pod-článku 7.6 Smluvních podmínek“, pak správce stavby uvedl, že v důsledku nekvalitního provádění prací zhotovitelem ve středním dělícím pásu došlo ke vzniku kaveren pod cementobetonovým krytem vozovky, a to jak v levém, tak i v pravém jízdním pásu, které ohrožují stabilitu vozovky, což znemožňuje zprovoznění předmětného úseku dálnice v plném profilu. Správce stavby dále uvedl, že k odstranění těchto vad byl zhotovitel opakovaně vyzýván a výzvami asistenta správce stavby (zn. 1517/D1-12/18/LAKA ze dne 11. 10. 2018, zn. 1619/D1-12/18/Ka ze dne 7. 11. 2018, zn. 1642/D1-12/18/La ze dne

K námitkám navrhovatele uvedeným v návrhu, že vzniku kaveren nešlo zabránit, a to zejména z důvodu vadného zpracování PDPS zadavatelem a dále z důvodu skalnatého podloží, když zadavatel odmítal řešení navržené navrhovatelem, Úřad odkazuje na dokument zn. 10137/12/20-21110-MS ze dne 22. 10. 2020, „Určení nároku Objednatele na zaplacení ztrát a škod vzniklých Objednateli v souvislosti s odstoupením od Smlouvy o dílo dle Podčlánku 15.4 písm. c) Smluvních podmínek, Výzva k zaplacení nároku Objednatele dle Podčlánku 4.28 Smluvních podmínek“, ve kterém správce stavby o těchto námitkách navrhovatel rozhodl, tj. provedl určení ve smyslu 3.5 obecných smluvních podmínek, a to tak, že je odmítl, přičemž setrval na své argumentaci uplatněné v předchozí komunikaci s navrhovatelem (viz např. body 96. a 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí, pozn. Úřadu).

V šetřeném případě tak má Úřad za prokázané, že při plnění Zakázky D1 se navrhovatel jakožto zhotovitel dopustil rovněž porušení povinností vyplývajících z bodu 4.12 obecných smluvních

Na základě uvedeného lze tedy zároveň konstatovat splnění poslední podmínky plurality spáchaných závažných pochybení uvedené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Z jazykového výkladu tohoto ustanovení je totiž zřejmé, že dané ustanovení hovoří o závažných pochybeních. Tudíž aby mohlo dojít k vyloučení účastníka zadávacího řízení na základě tohoto ustanovení, z logiky věci musí být shledáno, že došlo k minimálně dvěma závažným pochybením, což bylo v posuzovaném případě Úřadem vyvozeno. Vzhledem k tomu, že k naplnění důvodů pro aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona postačí dvě pochybení účastníka zadávacího řízení, nezabýval se Úřad s ohledem na zásadu procesní ekonomie přezkumem dalších pochybení navrhovatele, které zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení.

Smlouvu o dílo na Zakázku D1 uzavřel zadavatel dne 8. 8. 2017 se společností TGS JOINT

Dle čl. I společenské smlouvy č. A1502/2021/005/SOS uzavřené dne 15. 4. 2021 za účelem realizace šetřené veřejné zakázky je vedoucím společníkem „Společnosti GG+KDS – Ostroměř“ společnost GEOSAN GROUP a.s. a čl. IV tamtéž stanoví, že „Společníci jsou vůči Zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s Veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně (…).“.

S ohledem na společnou a nerozdílnou odpovědnost společnosti GEOSAN GROUP a.s. a ostatních společníků vůči totožnému zadavateli v obou dotčených zadávacích řízeních Úřad konstatuje, že podmínka subjektu smluvního vztahu stanovená v § 48 odst. 5 písm. d) zákona je v daném případě též naplněna.

Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení k závažnosti pochybení navrhovatele uvedl, že v důsledku vytýkaných pochybení navrhovatele při plnění Zakázky D1 došlo k situaci, kdy nebylo možné plnohodnotně a řádně zajistit zimní údržbu předmětného úseku dálnice (ale i úseků navazujících a sousedících s předmětným modernizovaným úsekem), který se stal neudržovatelným z důvodu klimatických podmínek, jež panovaly v polovině prosince 2018, což vedlo ke vzniku nebezpečných a kalamitních situací, které zásadně ohrozily bezpečnost a znemožnily plynulost provozu. Zadavatel dále zdůraznil, že popsaná situace navíc neohrožovala „pouze“ otázku plynulosti a bezpečnosti provozu na předmětném úseku dálnice

Na základě posouzení povahy pochybení navrhovatele (a to jak jednotlivě, tak ve vzájemných souvislostech), ve vztahu ke smluvním ujednáním, Úřad konstatuje, že výše uvedená pochybení navrhovatele v tomto smyslu posoudil jako závažná, neboť navrhovatel jak prodlením při plnění Zakázky D1, tak nezhotovením díla v souladu se smlouvou a neodstraněním vad díla, zapříčinil situaci, kdy nebylo možné plnohodnotně a řádně zajistit zimní údržbu předmětného úseku dálnice (jakož i navazujících úseků), v důsledku čehož nebylo možné dálnici D1 řádně užívat. Jak již Úřad uvedl výše, dálnici D1 lze považovat za klíčový prvek dopravní infrastruktury, přičemž omezení jeho využití může způsobit závažné komplikace jak např. v plynulosti provozu (přičemž Úřad podotýká, že intenzita provozu na předmětném úseku dálnice je všeobecně známa), tak možnosti akceschopnosti jednotlivých složek integrovaného záchranného systému, jež využívají dálnici D1 k svému rychlému přesunu.

V návaznosti na výše uvedené má Úřad za to, že ze strany navrhovatele došlo v rámci plnění

Další podmínkou pro možnou aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona je podmínka stanovující, že uvedená pochybení dodavatele musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. K tomu Úřad uvádí následující.

V šetřeném případě je nepochybné, že smluvní vztah byl ukončen v důsledku odstoupení od smlouvy, ke kterému došlo dne 18. 12. 2018, avšak mezi smluvními stranami panuje spor o tom, zda k odstoupení došlo dříve dle § 26276 odst. 2 občanského zákoníku ze strany navrhovatele nebo později toho dne dle čl. 15.2 obecných smluvních podmínek ze strany zadavatele.

Úřad k tomu odkazuje na závěry uvedené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0207/2018/VZ20874/2018/533/HKu ze dne 16. 7. 2018, dle kterého se „Úřad blíže nezabýval skutečnostmi uváděnými v návrhu, jež se týkají důvodů pro odstoupení zadavatele od Smlouvy, ani neposuzoval, zda zadavatel při odstoupení od Smlouvy postupoval v souladu se stanovenými smluvními podmínkami, neboť toto Úřadu ani v rámci jeho kompetencí nepřísluší.“. Z rozsudku

Úřad dále odkazuje na rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0388/2020/VZ, č. j. ÚOHS03495/2021/500/AIv ze dne 28. 1. 2021, ve kterém byla projednávána obdobná věc, kdy navrhovatel i zadavatel odstoupili od smlouvy a Úřad v tomto ohledu posuzoval, zda byly naplněny podmínky pro vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Úřad výslovně uvedl, že »stěžejní pro posouzení oprávněnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle ust. § 48 odst. 5 písm. d) zákona je, zda se navrhovatel dopustil závažných či dlouhodobých pochybení, v jejichž důsledku zadavatel odstoupil od smlouvy. V šetřeném případě je nepochybné, že zadavatel projevil dne 2. 3. 2020 vůli od smlouvy – v důsledku pochybení navrhovatele spočívající v nedodání dílčích částí plnění (mobilních aplikací) – odstoupit.

Úřad se tedy v šetřeném případě nezabýval posuzováním skutečnosti, z čí strany a v který okamžik k odstoupení od smlouvy platně došlo. Za podstatnou považuje Úřad skutečnost, že v důsledku pochybení navrhovatele při plnění Zakázky D1 zadavatel projevil vůli od smlouvy odstoupit již dne 17. 12. 2018, kdy se neúspěšně pokusil písemné vyhotovení odstoupení od smlouvy osobně doručit navrhovateli v sídle jeho společnosti, jak vyplývá z notářského zápisu NZ 706/2018 ze dne 18. 12. 2018, a dále, že k odstoupení od smlouvy nejpozději dne

Nad rámec již uvedeného Úřad poznamenává, že v šetřeném případě porušení, kterých se navrhovatel dopustil při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem, vedla rovněž ke vzniku jiné srovnatelné sankce (smluvní pokuty). Jak již bylo zmíněno v bodu 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí správce stavby dopisem zn. 21021/12/18-21100-LJ ze dne

K časové podmínce ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona stanovující, že pochybení dodavatele, na jehož základě lze přistoupit k vyloučení, muselo nastat při plnění smluvních vztahů v období 3 let předcházejících zahájení příslušného zadávacího řízení, Úřad uvádí, že pochybení navrhovatele při plnění Zakázky D1 nastalo v období ode dne 19. 4. 2018, kdy

K navrhovatelem namítané netransparentnosti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele Úřad odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0093/2019/VZ-20435/2019/321/OMa ze dne 25. 7. 2019, ve kterém předseda Úřadu uvedl, že „zadavatel musí mít postaveno najisto, že byly podmínky § 48 odst. 5 písm. d) zákona naplněny. V případě, že druhé straně byly všechny relevantní skutečnosti známy, tedy byla s nimi řádně seznámena, pak zadavatel nemusí všechny skutečnosti podrobně rozvádět již v rozhodnutí o vyloučení, kde je však zcela jistě musí dostatečně identifikovat (jak již bylo uvedeno, například tak nemusí přikládat přílohy s dokumentem potvrzujícím ukončení dřívějšího smluvního vztahu, tyto by však měly být v rozhodnutí o vyloučení identifikovány), (…).“. Úřad má zato, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dostatečně určitě a podrobně popsal důvody, jež ho vedly k ukončení předchozího smluvního vztahu s navrhovatelem (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž odkázal i na dokumenty dokládající tato porušení, jako např. písemnou komunikaci navrhovatele se správcem stavby, opakované výzvy správce stavby dle čl. 15.1 obecných smluvních podmínek, opakované výzvy správce stavby k odstranění vad díla, atd. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále odkázal na odstoupení zadavatele od smlouvy o dílo ze dne

Navrhovatel dále v návrhu namítá, že správce stavby není osobou, která by byla postupem podle čl. 3.5 obecných smluvních podmínek oprávněna jakkoliv zavazovat smluvní strany, neboť se nejedná o osobu nestrannou, když správcem stavby byla jmenována organizační složka zadavatele – Závod Praha, k čemuž Úřad uvádí následující.

Jak již bylo řečeno výše (v bodu 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dle metodiky SFDI (která slouží zadavatelům ve vztahu k obecným smluvním podmínkám FIDIC jako obecný návod pro vypracování jejich interních pravidel a směrnic) je správce stavby nejen projektovým manažerem a dozorem kvality, nákladů a času (jakožto zástupce objednatele), ale rovněž mediátorem a neutrálním odborníkem určujícím spravedlivé řešení. Správce stavby je odpovědný za dodržení své povinné neutrality a odbornosti (férovosti a čestnosti) vůči objednateli na základě smlouvy (ať už smlouvy nebo zaměstnanecké smlouvy), a vůči zhotoviteli zásadně na základě mimosmluvní odpovědnosti k náhradě škody. Metodika SFDI dále uvádí, že správcem stavby může být obchodní společnost, tým konzultačních inženýrů s odpovědným vedoucím zástupcem, přičemž nevylučuje, že jím může být i subjekt podřízený

Úřad tak s ohledem na výše uvedené uzavírá, že samotná skutečnost, že správcem stavby byla jmenována organizační složka zadavatele nijak nezpochybňuje rozsah oprávnění správce stavby a význam tohoto institutu dle obecných smluvních podmínek, kde plní i funkci mediátora a neutrálního odborníka určujícího spravedlivé řešení sporů mezi objednatelem a zhotovitelem.

K námitce navrhovatele, že s ohledem na existenci soudních řízení, ve kterých doposud nebyly pravomocně vyřešeny spory zadavatele a navrhovatele týkající Zakázky D1, považuje navrhovatel naplnění důvodů pro jeho vyloučení za sporné a nelze tak dospět k jednoznačnému závěru o zřejmosti naplnění podmínek ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, Úřad uvádí, že již z pouhého gramatického výkladu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona nevyplývá, že by jeho aplikace vyžadovala i existenci rozhodnutí soudu popř. jiného orgánu, které by mělo takovou skutečnost potvrzovat. Úřad dále odkazuje na bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí a doplňuje, že nutnost vyčkat na soudní rozhodnutí by s sebou fakticky přinesla nemožnost aplikace tohoto ustanovení, a zákon by tedy nijak nechránil ty zadavatele, pro něž je podstatné, zda dodavatel v předchozích smluvních vztazích při realizaci plnění zásadním způsobem chyboval. Danou argumentaci navrhovatele je tak z výše uvedených důvodů třeba odmítnout.

K tvrzení navrhovatele, že za účelem dodržení zásady přiměřenosti měl zadavatel při vyloučení navrhovatele zohlednit i další aspekty (jako např. splnění kvalifikačních předpokladů, nejnižší nabídkovou cenu, úspěšné splnění jiné veřejné zakázky pro zadavatele navrhovatelem, apod.),

K námitkám navrhovatele obsaženým v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne

Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že navrhovatel byl v šetřeném případě zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodů

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

JUDr. Jaromír Bláha, advokát, Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8