ÚOHS S0723/2023/VZ – Pojišťovací makléř

Odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, České

Dle bodu 3.1 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky „závazek dodavatele poskytovat služby samostatného zprostředkovatele v postavení pojišťovacího makléře pro zadavatele za podmínek stanovených v zákoně č. 170/2018 Sb., o distribuci pojištění a zajištění, ve znění pozdějších předpisů“.

Z dokumentu „Protokol o otevírání žádostí o účast“ ze dne 19. 7. 2023 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel v zadávacím řízení celkem 5 žádostí o účast, a to včetně žádosti dodavatele – společníků sdružení dodavatelů „Konsorcium OK GROUP a RESPECT“ –

„Rozhodnutí[m] zadavatele a oznámení[m] o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ signovaným dne 20. 9. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) zadavatel navrhovateli oznámil, že rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

Navrhovatel proti svému vyloučení podal dne 3. 10. 2023 námitky, jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel svým rozhodnutím signovaným dne 18. 10. 2023 námitky navrhovatele odmítl. Rozhodnutí o námitkách navrhovatel obdržel 18. 10. 2023.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne

Navrhovatel v návrhu nejprve poukazuje na to, že zadavatel zejména nesprávně posoudil navrhovatelem předložené doklady, když se v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil ke všem namítaným skutečnostem přezkoumatelným způsobem, dále řádně neodůvodnil oznámení o vyloučení a odklonil se od zadávacích podmínek.

Navrhovatel dále rozporuje postup zadavatele v souvislosti s oznámením o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel uvádí, že pokud zadavatel vyloučí účastníka ze zadávacího řízení, je povinen bezodkladně odeslat tomuto účastníkovi oznámení o jeho vyloučení, a to v souladu s § 48 odst. 11 zákona. Zadavatel však v předmětném případě vyloučení navrhovateli oznámil téměř měsíc po stanovené lhůtě k objasnění, a to v okamžiku, kdy byla zahájena druhá fáze jednacího řízení s uveřejněním (dále také jen „JŘSU“) a současně byla stanovena lhůta pro podání předběžných nabídek. Zadavatel tedy podle navrhovatele nejednal bezodkladně, a ačkoli mu bylo rovněž známo, že Žádost o objasnění žádosti o účast signovaná dne 16. 8. 2023 (dále jen „žádost o objasnění“) nebyla navrhovatelem přečtena, „přistoupil ke všem souvisejícím úkonům a záležitostem formalisticky“. Tento postup považuje navrhovatel za účelový, neboť zadavatel rozhodl o odmítnutí jím podaných námitek až po lhůtě pro podání předběžných nabídek.

Navrhovatel také uvádí, že rozhodnutí o vyloučení trpí vadou nedostatečnosti zdůvodnění, jelikož odůvodnění pouze kopíruje obsah žádosti o objasnění. Navrhovatel uvádí, že z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení musí vyloučený účastník rozpoznat, jakého pochybení se dopustil, a zadavatel je v této souvislosti povinen v rozhodnutí uvést veškeré skutečnosti a argumenty, které jej k vyloučení účastníka vedly. Zadavatel se však ani v rozhodnutí o vyloučení ani v rozhodnutí o námitkách nezabývá kupříkladu tím, z jakého důvodu nepovažuje ČEPRO a.s. za subjekt veřejné správy, byť tato společnost, vlastněná

Navrhovatel rekapituluje, že zadavatel v rámci kvalifikace požadoval mj. splnění technické kvalifikace dle čl. 4.4.2. kvalifikační dokumentace, přičemž vždy požadoval praxi v oblasti pojištění v délce minimálně 3 roky. Současně zadavatel požadoval předložení profesních životopisů členů realizačního týmu, jejichž doložení doporučil předložit ve formě vzorového formuláře, obsaženého v příloze č. 5 kvalifikační dokumentace. V této souvislosti navrhovatel dodává, že na základě judikatury je vztah mezi zadavatelem a dodavatelem vztahem soukromoprávním, u něhož se uplatní mj. zásada presumpce poctivosti a dobré víry, tudíž by zadavatel při posuzování splnění podmínek účasti na zadávacím řízení měl předpokládat poctivost jednání dodavatele. Navrhovatel upozorňuje, že při vyloučení účastníka ze zadávacího řízení musí mít zadavatel dostatečně posouzeno, zda daný účastník splňuje podmínky, či nikoli, avšak zadavatel v předmětném případě posoudil splnění podmínek pouze na základě jednostranného nepodloženého názoru, který převážil nad předloženými údaji navrhovatele. Navrhovatel shrnuje, že v případě řádného posouzení předložených údajů by nemusel být vůbec vyzván k objasnění žádosti o účast na zadávacím řízení.

V souvislosti s nejasností zadavatele o rozsahu předmětu plnění navrhovatel odkázal na odůvodnění jím podaných námitek, a to na „přílišný formalistický přístup Zadavatele ve smyslu přesných citací sousloví (alespoň živelní rizika včetně povodně, vandalismu a odcizení), když ve formuláři jsou všechny zkušenosti i rozsah této zkušenosti podřazeny pod

Navrhovatel dále odkazuje na zadávací podmínky, v nichž zadavatel stanovil způsob ověřování zkušeností uvedených v profesních životopisech, a z nichž navrhovatel dovozuje, že zadavatel nejprve dané skutečnosti ověří, a až pak se bude doptávat k jejich doplnění či objasnění.

Navrhovatel rovněž poukazuje na existenci technické závady, kvůli níž nevěděl o existenci žádosti o objasnění, a kvůli které taktéž kontaktoval provozovatele elektronického nástroje,

Zadavatel se také dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách nezabývá vlastní chybou, na základě které byl navrhovatel rovněž vyloučen, když v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení „omylem“ uvedl nesprávné jméno člena realizačního týmu, resp. požadoval objasnit zcela nepravdivý údaj a tento bod v rozhodnutí o námitkách i v rozhodnutí o vyloučení bagatelizuje, přičemž tento postup dle jeho názoru zakládá důvodnou pochybnost o transparentním postupu zadavatele.

Navrhovatel shrnuje, že podáním námitek ze dne 3. 10. 2023 reagoval na nesprávné posouzení předložených dokladů, a předložil relevantní argumentaci ve věci, přičemž zadavatel se zaměřil na pouhé odmítnutí námitek, aniž by měl splnění kvalifikace postaveno najisto.

V části III. návrhu navrhovatel uvádí, že z rozhodovací praxe vyplývá, že pokud na základě relevantních a řádně podaných námitek vyvstanou pochybnosti, je na straně zadavatele třeba tyto pochybnosti vyvrátit a postavit najisto, že vyloučený dodavatel kritéria kvalifikace skutečně neprokázal. K této domněnce navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve správním řízení sp. zn. R0004/2022/VZ, ze kterého vyplývá, že „zadavatelé obecně nemají povinnost do podrobností zkoumat, zda je technická kvalifikace předložená dodavatelem pravdivá, pokud dodavatel předloží takové dokumenty, které zákon k prokázání kvalifikace předpokládá. V takovém případě zadavatel vychází z dokumentů předložených dodavatelem.

Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení, a současně aby byla zrušena fáze zadávacího řízení s výzvou k podání předběžných nabídek, případně aby bylo zrušeno zadávací řízení.

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 10. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 28. 10. 2023.

Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 1. 11. 2023.

Dne 6. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu spolu s dokumentací o zadávacím řízení a přístupovými údaji k elektronickému nástroji dle § 262a zákona.

V úvodu svého vyjádření zadavatel uvádí, že se všemi námitkami se vypořádal již v rozhodnutí o námitkách, na něž v plném rozsahu odkazuje. Dále zadavatel shrnuje svůj postup v zadávacím řízení a důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

Zadavatel nejprve poukazuje na specifika JŘSU, u něhož zadavatel již po obdržení žádostí o účast posuzuje kvalifikaci účastníků a na základě tohoto posouzení vylučuje účastníky, kteří kvalifikaci v požadovaném rozsahu nesplňují. Zadavatel má poté postaveno najisto, které účastníky řízení následně vyzve k podání předběžných nabídek. Zadavatel dále doplňuje, že v předmětném řízení u hodnocení kvality realizačního týmu a u vybraných členů hodnotí pouze takové zkušenosti, které jsou uvedeny v profesním životopisu dotčeného člena nad rámec minimálního počtu zkušeností pro účely prokázání kvalifikace, tzn. zkušenosti, které účastník použije pro účely prokázání kvalifikace nemohou být předmětem hodnocení nabídek.

Zadavatel uvedl, že po podání žádostí o účast přistoupil k podrobnému posouzení splnění kvalifikace u všech účastníků řízení. Vzhledem k tomu, že při zkoumání kvalifikace navrhovatele vyvstaly nejasnosti a vznikla tak potřeba určité údaje objasnit, přistoupil zadavatel k žádosti o objasnění dle § 46 odst. 1 zákona. Zadavatel proto dne 17. 8. 2023 odeslal navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje žádost o objasnění. Tato datová zpráva byla podle zadavatele okamžikem odeslání navrhovateli rovněž doručena. Lhůta k objasnění uplynula podle zadavatele dne 24. 8. 2023, přičemž navrhovatel na žádost o objasnění nereagoval a požadované informace nedoložil, a to ani později, do okamžiku odeslání rozhodnutí o vyloučení, které bylo doručeno dne 21. 9. 2023, tedy téměř měsíc po uplynutí lhůty pro objasnění.

Z těchto důvodů zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, jelikož navrhovatel neobjasnil údaje a doklady předložené v žádosti o účast postupem dle § 46 odst. 1 zákona. Zadavatel uvedl, že navrhovatel byl v této souvislosti vyloučen rovněž podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť na základě neobjasnění nejasností neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. Zadavatel uvádí, že ačkoli se jedná o dva samostatné důvody vyloučení, v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu postačuje k vyloučení alespoň jeden z nich.

K argumentaci ohledně opožděného odeslání rozhodnutí o vyloučení zadavatel nejprve uvádí, že tato nebyla součástí podaných námitek a navrhuje, aby Úřad v této části řízení zastavil dle § 257 písm. h) zákona, jelikož této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Co se týče namítaného účelového rozhodnutí o námitkách, učiněného až dne 18. 10. 2023 po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek, zadavatel uvádí, že námitky byly zadavateli doručeny dne 3. 10. 2023, přičemž lhůta pro odeslání rozhodnutí o námitkách činí dle § 245 odst. 1 zákona 15 dnů od doručení námitek, a odeslání rozhodnutí o námitkách dne

K rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvádí, že z jeho obsahu bylo nepochybně zřejmé, z jakých důvodů byl navrhovatel vyloučen, a že odůvodnění bylo dostatečně srozumitelné. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení popsal celý postup před vyloučením navrhovatele, přičemž zopakoval konkrétní důvody, pro které byl vyzván k objasnění. Zadavatel v odůvodnění uvedl okamžik odeslání žádosti o objasnění, lhůtu, ve které měl navrhovatel objasnění doložit a následně konstatoval, že ve lhůtě stanovené, ani ve lhůtě pozdější, navrhovatel objasnění a požadované údaje nedoložil. Dle zadavatele je tedy z rozhodnutí o vyloučení dostatečně zřejmé, z jakých důvodů byl navrhovatel vyloučen, když na žádost o objasnění nereagoval a současně tak nesplnil podmínky v rozsahu identifikovaných nejasností.

K navrhovatelem odkazované zásadě presumpce poctivosti a dobré víry zadavatel uvádí, že při posuzování splnění podmínek účasti musí primárně postupovat dle zákona a vycházet z obdržených údajů, neboť zadávací řízení je v tomto ohledu formalizovaným postupem.

Zadavatel dále zdůrazňuje, že hlavním důvodem vyloučení navrhovatele bylo jeho pochybení v souvislosti s neposkytnutím součinnosti k objasnění nejasností, resp. absence jakékoli reakce. Argumentaci navrhovatele, že nebylo nutné blíže specifikovat předmět uvedené referenční zakázky, když byla podřazena pod část „Zkušenosti s plněním zakázek za účelem

Ke způsobu ověřování skutečností dle zadávacích podmínek zadavatel uvádí, že citovaný postup, tj. ověření skutečností a případná následná výzva k objasnění, byl jednoznačně formulován jako oprávnění zadavatele, přičemž se jedná o faktické promítnutí § 39 odst. 5 zákona. Výhrada se navíc týká pouze ověřování pravdivosti uváděných zkušeností členů týmu, tj. ověření informací o předmětu a objemu referencí, na nichž člen participoval, nikoli zjišťování a doplňování informací v rámci daných zkušeností, ani doplňování délek praxe členů nebo provedení objasnění ve specifikovaném závazku kvalifikačního poddodavatele.

K namítané technické závadě zadavatel uvádí, že před rozhodnutím o námitkách ověřil u provozovatele elektronického nástroje e-mailem ze dne 6. 10. 2023 funkčnost tohoto nástroje v době odeslání a doručení žádosti o objasnění, přičemž provozovatel ve vyjádření ze dne 9. 10. 2023 uvedl, že v daném období byl nástroj plně funkční a uvedená zpráva byla doručena v okamžiku jejího odeslání. Z vyjádření provozovatele, zákona a prováděcích předpisů také podle zadavatele vyplývá, že okamžik faktického přečtení adresátem není relevantní a běh lhůt je vázán na doručení dokumentu do sféry vlivu adresáta. K uvedenému zadavatel rovněž doplňuje, že na tuto skutečnost poukázal již v bodu 11.2 zadávací dokumentace. Argumentaci v této části návrhu považuje zadavatel za zcela nedůvodnou a chybu připisuje navrhovateli. Zadavatel dodává, že technické potíže nikterak nebagatelizoval, a ani nemohl, jelikož v námitkách je navrhovatel neupřesnil a učinil tak až v návrhu, přičemž v rozhodnutí o námitkách zadavatel pouze uvedl, že není povinen důvody nepřečtení zprávy prověřovat. Jestliže navrhovatel nezajistil kontrolu své datové schránky v elektronickém nástroji, resp. po dobu delší, než měsíc se do elektronického nástroje nepřihlásil a schránku nezkontroloval, pak se zadavatel mohl důvodně domnívat, že ztratil o účast v zadávacím řízení zájem.

K uvedení chybného jména jednoho člena realizačního týmu zadavatel uvádí, že tato dílčí nesrovnalost nemá jakýkoli vliv na celkový závěr o vyloučení navrhovatele, neboť se jedná o jednu z osmi nejasností a nesrovnalostí.

Část III. návrhu zadavatel považuje za zmatečnou a argumentačně chybnou, neboť odkazovaná rozhodovací praxe, tj. odkaz na rozhodnutí sp. zn. R0004/2022/VZ, ve kterém byla dovozena povinnost vyzvat dodavatele k objasnění kvalifikace postupem dle § 46 odst. 1 zákona je na daný případ zcela nepřiléhavá, jelikož na rozdíl od citovaného rozhodnutí navrhovatel splnění kvalifikace v plném rozsahu neprokázal a zadavatel v tomto JŘSU zároveň přistoupil k žádosti o objasnění dle § 46 odst. 1 zákona, na které navrhovatel nereagoval.

Usnesením ze dne 23. 11. 2023 Úřad určil zadavateli lhůtu pro podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede, a pro zaslání té části dokumentace o zadávacím řízení, která by při takovém úkonu byla pořízena.

Usnesením ze dne 24. 11. 2023 určil Úřad navrhovateli lhůtu mj. k provedení úkonů – doložení „žádosti na provozovatele elektronického nástroje“, kterou dle str. 8 návrhu navrhovatel odeslal provozovateli elektronického nástroje v souvislosti s technickou závadou, tj. neexistencí notifikace o zprávě, a to včetně případného vyjádření provozovatele elektronického nástroje k předmětné žádosti.

Dne 28. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele v návaznosti na usnesení Úřadu ze dne

K usnesení Úřadu navrhovatel mj. uvedl, že »[ž]ádost na provozovatele elektronického nástroje byla učiněna naší zaměstnankyní (…), a to ihned po tom, kdy se na nás dne 21. 9. 2023 obrátil společník (…) s tím, že mu došlo rozhodnutí o vyloučení z účasti (…) Na základě této informace jsme obratem zahájili šetření, z jakého důvodu nám nepřišla notifikace (…)

Dále navrhovatel uvedl možná vysvětlení změny nastavení zasílání notifikací prostřednictvím elektronického nástroje, přičemž k danému shrnuje, že „[v] současné době není z naší strany reálné dohledat, z jakého důvodu tato technická chyba vznikla. Je však pravdou, že ještě dne

Usnesením ze dne 29. 11. 2023 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – doložení veškeré e-mailové komunikace s provozovatelem elektronického nástroje, prostřednictvím níž zadavatel ověřoval funkčnost elektronického nástroje, jak je uvedeno na straně 9 vyjádření zadavatele k návrhu.

Dne 1. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele v návaznosti na usnesení Úřadu ze dne

Žádostí ze dne 5. 12. 2023 Úřad požádal provozovatele portálu Tender arena, tj. Tender systems s.r.o., IČO 29145121, se sídlem Nad hradním vodojemem 1108/53 162 00 Praha 6 Střešovice (dále jen „Tender systems“), o zodpovězení následujících dotazů:

Rozhodnutím ze dne 14. 12. 2023 nařídil Úřad zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

Dne 12. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření Tender systems, v němž k dotazům Úřadu sděluje následující:

Usnesením ze dne 15. 12. 2023 Úřad určil účastníkům správního řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 22. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel se ve lhůtě stanovené Úřadem, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Dne 22. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, v němž zadavatel mj. odkazuje na svoji argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu, přičemž rovněž připomíná, že již v rámci posouzení podaných námitek proti vyloučení navrhovatele ověřil funkčnost elektronického nástroje v době odeslání a doručení žádosti o objasnění navrhovateli. Z vyjádření provozovatele elektronického nástroje ze dne 9. 10. 2023 pak podle zadavatele vyplývá, že elektronický nástroj byl v inkriminovaném období plně funkční a zpráva byla v okamžiku odeslání doručena. Zadavatel rovněž podotýká, že okamžik samotného přečtení zprávy dodavatelem nemá na okamžik doručení vliv, jak vyplývá z vyjádření provozovatele elektronického nástroje ze dne 9. 10. 2023 i z jeho vyjádření ze dne

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky řízení a vyjádření provozovatele elektronického nástroje – Tender systems, a na základě vlastních zjištění o ve výroku I. tohoto rozhodnutí rozhodl podle § 257 písm. h) zákona o zastavení správního řízení v části návrhu týkající se namítaného prodlení zadavatele spočívajícího v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a o ve výroku II. tohoto rozhodnutí rozhodl podle § 265 písm. a) zákona ve všech částech návrhu – vyjma části týkající se namítaného prodlení zadavatele spočívajícím v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona – o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat mj. proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je předcházející podání námitek zadavateli. Z ustanovení § 241 zákona vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Námitky se podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, včetně stanovení zadávacích podmínek. Jestliže přitom návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, Úřad dle § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví (což neplatí pro návrhy podle § 254 zákona). Předmětné ustanovení zákona respektuje princip, dle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní

V podaném návrhu navrhovatel mj. namítá, že zadavatel jednal v rozporu s § 48 odst. 11 zákona, když nereflektoval svoji povinnost bezodkladně odeslat navrhovateli oznámení o jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Navrhovatel v této souvislosti v návrhu uvádí, že rozhodnutí o vyloučení signované dne 20. 9. 2023 a doručené dne 21. 9. 2023 zadavatel zaslal po více než měsíci od odeslání žádosti o objasnění signované dne 16. 8. 2023, a téměř měsíc po uplynutí lhůty určené v žádosti o objasnění, která činila 5 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o objasnění. Vzhledem k tomu, že navrhovatel podal námitky proti dotčenému rozhodnutí o vyloučení dne 3. 10. 2023 a zadavatel na tyto námitky reagoval rozhodnutím ze dne

Po porovnání obsahu námitek ze dne 3. 10. 2023 s obsahem návrhu Úřad zjistil, že tvrzení navrhovatele ohledně prodlení zadavatele spočívajícího v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona, jsou uvedena pouze v návrhu, nikoli již v dotčených námitkách navrhovatele. Úřad k tomu podotýká, že z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání, jehož obsahem by byly námitky proti rozhodnutí o vyloučení ve smyslu § 242 odst. 2 zákona (než námitky ze dne 3. 10. 2023), které by směřovaly proti výše popsaným skutečnostem. Úřad proto konstatuje, že výše zmíněné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky a zároveň se v daném případě nejedná o správní řízení vedené ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona (kde se tato podmínka neuplatní).

Úřad akcentuje, že pokud některým částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, přičemž jejich řádné a včasné podání je dle jazykového výkladu § 257 písm. h) zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že není splněna zákonná podmínka pro projednání uvedené části návrhu Úřadem.

Úřad ve vztahu k výše uvedenému rovněž doplňuje, že z důvodu procesní ekonomie Úřad rozhodl o zastavení řízení o uvedení části návrhu (viz výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených zákonem, a to kdykoli v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

Podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.

Podle § 4 odst. 1 věty první vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody (dále jen „vyhláška“), je doručením prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji.

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V bodě 11.2 zadávací dokumentace je uvedeno, že „Veškeré písemnosti zasílané prostřednictvím elektronického nástroje Tender arena se považují za řádně doručené dnem jejich doručení do uživatelského účtu adresáta písemnosti v elektronickém nástroji Tender arena. Na doručení písemnosti nemá vliv, zda byla písemnost jejím adresátem přečtena, případně, zda elektronický nástroj Tender arena adresátovi odeslal na kontaktní emailovou adresu upozornění o tom, že na jeho uživatelský účet byla doručena nová zpráva, či nikoli.“.

V čl. 4.4.2 kvalifikační dokumentace „Seznam členů realizačního týmu“ je uvedeno: „Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. c) a d) ZZVZ zadavatel požaduje předložení jmenného seznamu osob, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky (…)

Ve Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 7. 7. 2023 zadavatel na dotaz z jednoho dodavatelů ze znění: »Kvalifikační dokumentace (…) obsahuje v části 4.4.1 týkající se dokládání významných služeb požadavek na doložení dokončených významných služeb poskytovaných „pojistníkovi z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy)“ – (…) žádáme o sdělení, zda se za takového pojistníka považují výhradně orgány veřejné správy či územní samosprávy nebo zda se za něj považují také právnické osoby založené orgánem veřejné správy či územní samosprávou pro účely výkonu činnosti orgánu veřejné správy či územní samosprávy (např. dopravní společnost, vodohospodářská společnost apod.)?« odpověděl následovně: „Za pojistníka v oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy) se pro účely této veřejné zakázky považují vedle orgánů veřejné správy či územní samosprávy také právnické osoby založené orgánem veřejné správy či územní samosprávou pro účely výkonu činnosti orgánu veřejné správy či územní samosprávy.“.

Žádost o účast navrhovatele obsahuje mj. • profesní životopis člena realizačního týmu – Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2] – (s uvedením pozice „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“), který zahrnuje mj. následující informace „Zkušenosti s plněním zakázek za účelem prokázání kvalifikace: •

Název zkušenosti

Jak vyplývá z detailu zprávy doručované prostřednictvím elektronického nástroje, žádost o objasnění byla navrhovatelem přečtena dne 21. 9. 2023.

Dne 20. 9. 2023 zadavatel odeslal navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje rozhodnutí o vyloučení, v němž mj. uvedl, že „[v] rámci posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení z hlediska požadavků stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách veřejné zakázky ve smyslu § 39 odst. 2 písm. a) ZZVZ shledal zadavatel určité nejasnosti v údajích a dokladech předložených účastníkem v žádosti o účast za účelem prokázání splnění kvalifikačních předpokladů. (…)

Jak vyplývá z detailu zprávy doručované prostřednictvím elektronického nástroje, rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovatelem přečteno dne 21. 9. 2023.

V reakci na argumentaci navrhovatele ohledně technické závady obsaženou v jím podaných námitkách ze dne 3. 10. 2023 odeslal zadavatel provozovateli elektronického nástroje dne

Provozovatel elektronického nástroje v odpovědi ze dne 9. 10. 2023 na žádost zadavatele (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvádí, že: „(…) uvedená zpráva byla doručena v okamžiku odeslání (což je viditelné v detailu odeslané zprávy), jelikož je dodavatel řádně zaregistrován [viz ust. § 4, odst. 1 vyhl. (…)]. To, kdy si dodavatel zprávu přečte, pak již záleží na samotném dodavateli a toto z pohledu elektronického nástroje není možné nijak ovlivnit.

Úřad rekapituluje, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že v rámci posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení shledal zadavatel určité nejasnosti v předložených údajích a dokladech v žádosti o účast předložené navrhovatelem, a proto si na základě žádosti o objasnění vyžádal jejich objasnění. Žádost o objasnění byla přitom signována dnem

Z obsahu návrhu je zřejmé, že směřuje nejen proti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, ale i proti postupu zadavatele, který samotnému vyloučení navrhovatele předcházel,

Ve vztahu k právě projednávané věci Úřad v obecné rovině podotýká, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 1 zákona limitován zákonem taxativně vymezenými důvody, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem stanovených. Mezi tyto důvody spadá mj. možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, a to tehdy, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil a dále dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

V přezkoumávaném případě zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení mj. dle § 48 odst. 2 zákona právě z toho důvodu, že na žádost o objasnění údajů či dokladů, které předložil navrhovatel podle § 46 zákona, navrhovatel nereagoval, a tedy jím předložené údaje a doklady v žádosti o účast neobjasnil nebo nedoplnil. Skutečnost, že navrhovatel na písemnou žádost o objasnění neodpověděl přitom není nikterak sporná, když ani navrhovatel nerozporuje,

Úřad k problematice objasňování údajů či dokladů předložených v žádostech o účast či nabídkách předně uvádí následující. Z § 46 odst. 1 zákona vyplývá, že je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení požadovat objasnění či doplnění předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. Účelem postupu podle § 46 odst. 1 zákona je tedy zpravidla ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací, resp. kvalifikační, dokumentací. Jen takový dodavatel může být vybrán z účastníků zadávacího řízení a povolán k realizaci veřejné zakázky. Možnost žádat o objasnění a doplnění je přitom oprávněním zadavatele a je tedy na zadavateli, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka účastníka, či žádost o účast dodavatele, zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo účastníka/dodavatele ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek vyloučí. Je přitom třeba mít na paměti, že odpovědnost za správnost a úplnost žádosti o účast (resp. nabídky) bezesporu nese dodavatel, jenž se nemůže spoléhat na to, že zadavatel bude postupovat podle § 46 zákona a potřebné objasnění si vyžádá. Je tedy v zájmu dodavatelů, aby již v žádosti o účast (resp. nabídce) předkládali úplné údaje a doklady k prokázání splnění zadávacích podmínek.

Jelikož navrhovatel spatřuje pochybení zadavatele mj. v tom, že neměl být vůbec vyzván k objasnění žádosti o účasti podle § 46 zákona (a tedy ani následně vyloučen z důvodu nezaslání požadovaného objasnění), zabýval se Úřad nejprve touto námitkou.

Zadavatel v žádosti o objasnění formuloval hned několik nejasností (v počtu 8), které shledal v předložených údajích a dokladech v žádosti o účast navrhovatele (viz obsah žádosti o objasnění výše). Podle textu žádosti o objasnění zadavatel shledal nejasnosti např. v životopisu členky týmu – Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2] – na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“, z něhož dle zadavatele nebylo jednoznačně zřejmé splnění požadované zkušenosti spočívající v poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy), neboť v životopise byla uvedena referenční akce pro objednatele ČEPRO, a.s. a podle názoru zadavatele jej není možné považovat za pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy)3. Z tohoto důvodu tak zadavatel navrhovatele požádal o objasnění, resp. o doložení upraveného životopisu člena týmu, z něhož by vyplývala zkušenost spočívající v poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy) [viz bod

K výše uvedenému Úřad konstatuje, že z čl. 4.4.2 kvalifikační dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval pro plnění veřejné zakázky realizační tým, pro něhož stanovil konkrétní požadavky pod písm. A) – I) uvedeného článku kvalifikační dokumentace. Pod písm. G) přitom zadavatel stanovil požadavky na členy týmu na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“, k níž jako jedny z požadovaných podmínek uvedl • „osobní účast (…) při poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy) (…)“ a • „zkušenost spočívající v asistenci při likvidaci újmy (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění majetku, kdy skutečná výše škody stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila 500 tisíc Kč (…)“.

4

Vzhledem k uvedeným skutečnostem je tak nutno dospět k závěru, že ve vztahu k obsahu profesního životopisu členky týmu – Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2] – ve spojení s obsahem zadávacích podmínek definovaných zadavatelem pod písm. G) v čl. 4.4.2 kvalifikační dokumentace navrhovatelem podaná žádost obsahovala nejasnost, bez jejíhož objasnění nemuselo být zadavateli zřejmé, zda zadavatelem stanovené podmínky ve vztahu k jmenovanému členu týmu byly splněny. Z tohoto důvodu je tak nutno dospět k závěru, že v šetřeném případě bylo zcela objektivně důvodu, aby si zadavatel vyžádal objasnění žádosti o účast podané navrhovatelem, když se jednalo skutečně o vyjasňování informací, které nebyly na první pohled zřejmé z navrhovatelem podané žádosti o účast.

Uvedený závěr o tom, že si zadavatel oprávněně vyžádal objasnění žádosti postupem dle § 46 odst. 1 zákona rovněž podporuje skutečnost, že důvodné nejasnosti byly zadavatelem shledány i např. v životopisu další členky týmu – [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 3] – na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“, či v životopisu členky týmu –

Ve vztahu k posledně jmenovaným profesním životopisům Úřad dále uvádí, že pod písm. G) bodu 4.4.2 kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil požadavky na členy týmu na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“, k níž jako jednu z požadovaných podmínek uvedl „zkušenost spočívající v asistenci při likvidaci újmy (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění majetku, kdy skutečná výše škody stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila 500 tisíc Kč (…)“. Obdobnou podmínku zadavatel stanovil rovněž pod písm. H) bodu 4.4.2 kvalifikační dokumentace pro člena týmu na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění odpovědnosti za škodu“.

Jak vyplývá z profesního životopisu členky týmu – [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 3] – zkušenost, jejímž předmětem je „Asistence při likvidaci újmy z pojištění majetku“ (viz výše) sice obsahuje ve vztahu k zadávacími podmínkami stanovené výši škody informaci, že „Výše škody stanovené pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení je vyšší než požadovaná“, konkrétní údaj o výši škody v životopisu však uveden není. Uvedená informace o výši škody je přitom stejným způsobem promítnuta i v profesním životopisu členky týmu – [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 4] – u zkušenosti, jejímž předmětem je „Asistence při likvidaci škody z pojištění odpovědnosti za škodu“. Je tedy zřejmé, že zadavatel se mohl ocitnout v nejistotě, zda si byl navrhovatel dostatečně vědom požadované výše škody a zda skutečně výše škody činila částku v předepsané výši, když číselná hodnota v profesním životopise uvedena nebyla. I kdyby bylo možno ze strany zadavatele akceptovat tvrzení navrhovatele v podaných námitkách, podle něhož se jedná o citlivý údaj pojistníka, mohl si navrhovatel tuto otázku se zadavatelem případně detailněji vysvětlit tak, aby zadavatel mohl získat jistotu, že danou formulací byla skutečně míněna výše škody převyšující částku 500 mil. Kč, případně mohl navrhovatel alespoň uvést ve své odpovědi relevantní důvody, proč dle něj nelze tuto částku sdělit a doložit objektivně jiným způsobem skutečnost, že skutečná výše škody dosáhla alespoň zadavatelem požadované výše.

Přestože nelze dle názoru Úřadu rezignovat na předpoklad, že jak zadavatelé, tak dodavatelé jednají poctivě, Úřad upozorňuje, že i přes legitimní očekávání poctivosti v obchodním styku se zadavatel nemusí slepě spoléhat na poctivé jednání každého z dodavatelů, a mj. z tohoto důvodu (ale i z důvodu např. možného opomenutí či nesprávného výkladu zadávacích podmínek ze strany dodavatelů), tj. z obezřetnosti při řádné kontrole splnění požadavků uvedených v zadávacích podmínkách, nelze upřít zadavateli možnosti požadovat jednoznačné a jasné údaje, aby mohl jednoznačně posoudit, zda byly zadávací podmínky splněny či nikoli.

Úřad konstatuje, že pro účely závěru, zda bylo v šetřeném případě důvodu, aby si zadavatel vyžádal objasnění žádosti o účast – v tom smyslu, že neobjasnění zadavatelem uvedených nejasností by mělo vliv na posouzení splnění zadávacích podmínek navrhovatelem – přitom postačuje, že taková důvodnost bude Úřadem shledána jen v některých částech žádosti o objasnění (i jediná relevantní nejasnost žádosti o účast činí úkon zadavatele spočívající ve vyžádání si objasnění žádosti o účast dle § 46 zákona oprávněným). Lze dovodit, že existujeli alespoň jeden oprávněný důvod k vyjasnění údajů doložených v rámci žádosti o účast, pak lze považovat postup zadavatele dle § 46 zákona za objektivně opodstatněný a nelze jej tedy považovat za projev libovůle. S ohledem na tuto skutečnost tak považoval Úřad za bezpředmětné (i s ohledem na zásadu procesní ekonomie) zkoumat důvodnost každého jednotlivého bodu žádosti o objasnění, když dle výše uvedených závěrů již ve vztahu k minimálně jednomu bodu žádosti o objasnění důvodnou nejasnost shledal.

Na základě výše uvedeného tak Úřad činí dílčí závěr, že nelze souhlasit s navrhovatelem v tom smyslu, že neměl být vůbec vyzýván k objasnění žádosti o účasti podle § 46 zákona, ba naopak z obsahu žádosti o objasnění dle Úřadu vyplývají takové nejasnosti, že zadavateli svědčil (minimálně jeden) oprávněný důvod pro postup dle § 46 zákona a vyžádání si objasnění žádosti o účast.

Úřad konstatuje, že v situaci, kdy navrhovatel zadavateli nepředložil objasnění vůbec, tedy ani po lhůtě stanovené zadavatelem v žádosti o objasnění, a s touto žádostí se seznámil až dne

Z uvedeného důvodu tak Úřad k navrhovatelem namítanému formalistickému přístupu zadavatele uvádí, že zadavatel v dotčeném případě nebyl nikterak vázán povinností faktické otevření žádosti o objasnění dále kontrolovat a zabývat se tím, zda byla navrhovatelem přečtena a prostudována. V uvedeném smyslu (tj. že datová zpráva je doručena doručením do elektronického nástroje a na její doručení nemá vliv, zda byla adresátem přečtena) ostatně vyznívá i obsah bodu 11.2. zadávací dokumentace (viz výše).

Nadto je třeba připomenout, že ačkoli byla žádost o objasnění doručena navrhovateli již dne

K argumentaci navrhovatele k jednotlivým bodům žádosti o objasnění Úřad pro úplnost podotýká, že tuto měl využít již v reakci na žádost o objasnění, a nikoli až po doručení rozhodnutí o vyloučení. Z informací a dokladů doložených v podaných námitkách vyplývá, že pokud by způsobem formulovaným v námitkách reagoval již právě vůči žádosti o objasnění, např. v případě bodu 1) žádosti o objasnění, u kterého uvádí, že „[s]těžovatel samozřejmě disponuje i dalšími referenčními akcemi pro potřeby prokázání technické kvalifikace“, pak nelze vyloučit, že by zadavatel nakonec shledal zadávací podmínky jako splněné. Je tak nutno akcentovat, že do problematické situace, která vyústila ve vyloučení navrhovatele se navrhovatel dostal sám svým vlastním přičiněním, když na žádost o objasnění nijak nereagoval. Úřad má za to, že stěží lze vyčítat zadavateli, když takového dodavatele, jenž s ním přestal komunikovat, a vůči němuž projevil vůli si vyjasnit informace uvedené v podané žádosti o účast (a podanou žádost o účast případně zhojit) již dále (např. opakovanými

K argumentu navrhovatele, podle něhož měl zadavatel v souladu s čl. 4.4.2 kvalifikační dokumentace skutečnosti uvedené v profesních životopisech nejprve ověřit a až pak se dožadovat jejich objasnění či doplnění, Úřad připomíná, že v uvedeném čl. kvalifikační dokumentace si zadavatel vyhradil „právo ověřit pravdivost údajů o zkušenostech členů realizačního týmu, zejména, zda se osoby na klíčových pozicích na realizaci konkrétních projektů (zkušeností) skutečně podílely. Dodavatel v profesních životopisech osob (…) uvede (…) spojení na kontaktní osobu objednatele (…). V případě, že zadavatel nebude schopen ověřit relevantní údaje dle výše uvedeného, bude dodavatel zadavatelem vyzván dle § 46 odst. 1 ZZVZ k předložení potvrzení objednatele a/nebo zaměstnavatele (…) či jiného dokladu prokazujícího pravdivost údajů o projektech (…).“. K uvedené formulaci kvalifikační dokumentace nicméně

Úřad tímto uzavírá, že v šetřeném případě na žádost o objasnění navrhovatel ve stanovené lhůtě, ani později, nereagoval, a tudíž shledává v souladu se zákonem postup zadavatele, když na základě rozhodnutí o vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona vyloučil,

K výše uvedenému Úřad dodává, že pokud je předmětem přezkumu rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení odůvodněné více důvody, ke konstatování toho, že toto rozhodnutí je v souladu se zákonem, postačí, pokud je zjištěna existence alespoň jednoho z uvedených důvodů pro vyloučení. I kdyby tedy ostatní důvody pro vyloučení oprávněné a tedy zákonné nebyly, Úřad při zjištění i jen jediného oprávněného důvodu vyloučení musí konstatovat, že zadavatel účastníka vyloučil důvodně a jeho postup při vyloučení účastníka byl tedy v souladu se zákonem. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie, neboť v případě, kdy je zde minimálně jeden oprávněný důvod pro vyloučení daného dodavatele, bylo by nadbytečné a zbytečně zatěžující pro účastníky zadávacího řízení i Úřad zabývat se otázkou zákonnosti ostatních důvodů pro vyloučení a souvisejícími skutečnostmi a důkazy, a to i např. skrze rozsáhlé dokazování, neboť posouzení těchto skutečností by nemělo na výsledek rozhodnutí vliv. Vzhledem k tomu, že byly splněny podmínky pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, považuje Úřad s ohledem na uvedenou zásadu procesní ekonomie za bezpředmětné přezkoumávat zákonnost rozhodnutí o vyloučení i z důvodu podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když platí, že závěry takového přezkumu by neměly vliv na celkové posouzení zákonnosti rozhodnutí o vyloučení a nebyly by schopny zvrátit závěr Úřadu, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení v souladu se zákonem.

Navrhovatel dále v rámci návrhu napadá i samotný obsah rozhodnutí o vyloučení, když uvádí, že toto trpí vadami spočívajícími v nedostatečném odůvodnění a netransparentnosti.

Již v části I. námitek navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení „pouze přepsal znění dříve odeslané Žádosti“ a že z tohoto rozhodnutí nevyplývá, proč zadavatel vůbec viděl v některých případech nejasnosti a jak je posoudil. Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení tudíž nebylo dle navrhovatele dostatečně transparentní, když zde zadavatel svá tvrzení blíže neodůvodnil, resp. nespecifikoval, z jakého důvodu posoudil některé údaje jako nejasné.

Úřad v obecné rovině uvádí, že pokud zadavatel účastníka ze zadávacího řízení vyloučí, je povinen bezodkladně odeslat vyloučenému účastníkovi oznámení o jeho vyloučení (srov. § 48 odst. 11 zákona). Současně platí, že oznámení o vyloučení musí být koncipováno v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, která spočívá v možnosti zpětně přezkoumat postup zadavatele a jejímž účelem je zajištění, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo čitelným a předvídatelným způsobem. Z tohoto důvodu je tedy nezbytné, aby oznámení o vyloučení bylo přezkoumatelné natolik, aby z něj byly patrné konkrétní skutečnosti či okolnosti, které zadavatele k vyloučení účastníka zadávacího řízení vedly. V odůvodnění by tak měl zadavatel zejména uvést, dle jakého konkrétního zákonného ustanovení účastníka zadávacího řízení vylučuje a prokázat prostřednictvím konkrétních okolností a skutečností naplnění všech atributů a podmínek daného důvodu pro vyloučení.

Úřad dále v obecné rovině opakuje, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem aprobovaných. Úřad dodává, že mezi tyto důvody mj. patří důvody uvedené v § 48

Úřad v této souvislosti rovněž vyzdvihuje, že o skutečnosti, že namítané rozhodnutí o vyloučení bylo adekvátně odůvodněno, svědčí i fakt, že navrhovatel byl schopen na jeho základě zformulovat námitky, ve kterých polemizoval se závěry zadavatele uvedenými právě v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení. Tento přístup odpovídá obecnému názoru, že rozhodnutí je přezkoumatelné (a tedy i dostatečně odůvodněné), pokud s ním lze vést řádnou polemiku [srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 31/2019-85 ze dne

Úřad konstatuje, že z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení jasně vyplývá, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen jednak podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, když nebyly navrhovatelem objasněny zadavatelem popsané nejasnosti podané žádosti o účast; a jednak podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona z důvodu neobjasnění nejasností žádosti o účast a nedoplnění požadovaných údajů a dokladů na základě žádosti dle § 46 odst. 1 zákona (když navrhovatel požadované objasnění nedoručil). Z rozhodnutí

Navrhovatel v rámci podaného návrhu rovněž spatřuje pochybení zadavatele v tom, že se nevypořádal s námitkami navrhovatele v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona, jelikož se v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil k namítaným skutečnostem přezkoumatelným způsobem, přičemž k některým bodům podaných námitek se vyjádřil pouze okrajově.

Úřad předně v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.

Pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je třeba, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

Co se týče obsahu dotčeného odůvodnění rozhodnutí o námitkách, značnou částí kopíruje obsah jemu předcházející rozhodnutí o vyloučení, a to zejména co do jednotlivých posuzovaných nejasností v doručené technické kvalifikaci, avšak každá z těchto pochybností je doplněna o část nové argumentace reagující na obdržené námitky. Úřad v této souvislosti připomíná, že zadavatel není povinen vyjádřit se ke každé jednotlivé námitce navrhovatele zvlášť, nýbrž je povinen postihnout obsah námitek tak, aby adekvátním způsobem reagoval na navrhovatelem nastíněné problematické aspekty. Na vypořádání námitek je pak nutno nahlížet v kontextu celého rozhodnutí o námitkách (s ohledem na judikaturní vývoj týkající se právě posuzování transparentnosti rozhodnutí zadavatelů o námitkách) a zhodnotit, zda jsou úvahy zadavatele uvedené v odůvodnění rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.

K argumentaci navrhovatele týkající se údajně chybějícího zdůvodnění zadavatele, pro které nepovažuje ČEPRO a.s. za pojistníka z oblasti státní správy, Úřad uvádí, že ačkoli zadavatel neuvedl přesný důvod, pro který subjekt ČEPRO, a.s. nepovažuje za pojistníka z oblasti státní správy, svou pochybnost jasným způsobem formuloval již v rozhodnutí o vyloučení, když uvedl, že: „dle názoru zadavatele není možné považovat za pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy)“, přičemž v rozhodnutí o námitkách k danému doplnil, že: „v rámci tohoto bodu ponechal fakticky na stěžovateli, aby buď objasnil, proč podle jeho názoru lze společnost ČEPRO, a.s. považovat za pojistníka (…) nebo aby nahradil tuto zkušenost jinou zkušeností“. Úřad v této souvislosti připomíná, že navrhovatel na žádost o objasnění ve stanovené lhůtě, ani po jejím marném uplynutí, nikterak nereagoval a nevyužil tak možnosti v tomto směru se zadavatelem polemizovat a vznést případně relevantní argumenty, jimiž by zadavatele přesvědčil o tom, že se o pojistníka z oblasti veřejné správy jedná. Především je však zřejmé, že se zadavatel k dané námitkové argumentaci vyjádřil srozumitelným a přezkoumatelným způsobem, když je z něho zcela zřejmý postoj zadavatele k tomu, jak nahlíží na námitky podané navrhovatelem v této věci.

K tvrzení navrhovatele, podle něhož se zadavatel v rozhodnutí nezabýval vlastní chybou, je zcela zřejmé, že i k této části argumentace se zadavatel srozumitelně vyjádřil, když připustil, že „při formulaci (…) Žádosti o objasnění uvedl omylem nesprávné jméno člena realizačního týmu“, k čemuž vyjádřil přesvědčení, že „tato skutečnost nic nemění na oprávnění zadavatele vyzvat stěžovatele k objasnění nejasností a nedostatků v žádosti o účast identifikovaných ve zbývajících bodech Žádosti o objasnění (…)“.

I vzhledem k rozsahu rozhodnutí o námitkách (18 stran) lze konstatovat, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách poměrně obsáhle vyjádřil k jednotlivým tvrzením a argumentům navrhovatele, když mj. prezentoval veškeré pochybnosti, které jej vedly ke snaze o objasnění obdržené žádosti o účast dle postupu obsaženého v § 46 zákona, a proč z daného důvodu přistoupil k vyloučení navrhovatele. Z rozhodnutí o námitkách je tak zřejmé, že nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění a současně lze konstatovat, že je postihnuto gros námitek. Předmětné rozhodnutí lze považovat za vyhovující požadavkům zákona, a nelze jej posoudit jakožto nepřezkoumatelné pouze proto, že zadavatel by mohl některou svoji argumentaci blíže rozvést. Z tohoto důvodu Úřad považuje povinnost vymezenou v § 245 odst.

Argumentaci zadavatele obsaženou v rozhodnutí o námitkách lze tudíž dle Úřadu považovat za relevantní, dostatečně podrobnou a srozumitelnou. Úřad tedy uzavírá, že neshledává postup zadavatele při vyřizování námitek navrhovatele za rozporný s ustanoveními § 245 odst. 1 zákona.

Z uvedených důvodů Úřad návrh ve všech jeho částech (vyjma části týkající se namítaného prodlení zadavatele spočívajícím v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona) podle § 265 písm.

MT Legal s.r.o., Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno

OK GROUP a.s., Mánesova 3014/16, 612 00 Brno