Im nationalen Recht wird hiervon ausgehend die Weiterleitung einer Information von der abhängigen an die herrschende Gesellschaft als zulässig angesehen, soweit diese für die Ausübung des beherrschenden Einflusses (§ 17 Abs. 1 AktG) oder einer einheitlichen Leitung (§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG) erforderlich ist, etwa zur Steuerung der Beteiligungsrisiken auf der Ebene der herrschenden Gesellschaft (Hopt/Kumpan, ZGR 2017, 765, 822; Brellochs in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 4. Aufl., § 1 Rn. 196; Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 8. Aufl., Art. 10 MAR Rn. 43; Kumpan/Grütze in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Aufl., Art. 10 MAR Rn. 64;
\nKlöhn in Klöhn, MAR, 2. Aufl., Art. 10 Rn. 134; KK-WpHG/Klöhn, 2. Aufl., § 14 Rn. 374, 381). Jedenfalls dann, wenn eine vertragliche Vereinbarung darauf gerichtet ist, die zur Steuerung der Beteiligungsrisiken erforderlichen Informationen an die beherrschende Gesellschaft weiterzugeben, wird entgegen der Sicht des Oberlandesgerichts das Offenlegungsverbot nicht in unzulässiger Weise zur Disposition der Parteien gestellt (vgl. Brellochs in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 4. Aufl., § 1 Rn. 189).
\n121 Das Oberlandesgericht hat allerdings rechtsfehlerhaft festgestellt, dass der Musterbeklagten ein entsprechender Informationsanspruch gegen die Nebenintervenientin zugestanden hätte. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten rügt mit Recht, dass die Ausführungen im Geschäftsbericht 2015, nach denen die Nebenintervenientin gehalten war sicherzustellen, dass die Musterbeklagte als Holdinggesellschaft – im Rahmen des gesetzlich zulässigen Informationsaustauschs – frühzeitig über bestandsgefährdende Risiken informiert wird, für sich genommen die Annahme des Oberlandesgerichts, die Nebenintervenientin sei zur Information der Musterbeklagten über bestandsgefährdende Risiken verpflichtet gewesen, nicht tragen. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist streitig, ob eine hierauf gerichtete Vereinbarung vorgelegen hat. Das Oberlandesgericht hat hierzu keine näheren Feststellungen getroffen.
\n122 (bbb) Ob die Weitergabe jedenfalls in der hier festgestellten Sachverhaltsgestaltung im Hinblick auf die Mitteilungspflicht der herrschenden Gesellschaft nach § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG aF als befugt anzusehen war (vgl. Singhof, ZGR 2001, 146, 164; Breuer, Wissen, Zurechnung und Ad-hoc-Publizität, 2020, S. 169; Kumpan/Misterek, ZBB 2020, 10, 18; KK-WpHG/Klöhn, 2. Aufl., § 14 Rn. 375, 381; Klöhn in Klöhn, MAR, 2. Aufl., Art. 10 Rn. 128, 134) hängt maßgeblich davon ab, ob die Nebenintervenientin ihrerseits einer Mitteilungspflicht unterlegen hat und die Voraussetzungen für eine Befreiung gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG aF nicht vorgelegen haben. Dem Oberlandesgericht ist zuzugeben, dass das Weitergabeverbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG aF möglicherweise dazu dienen kann, die Wahrnehmung der eigenen Mitteilungspflicht der abhängigen Gesellschaft oder eine Befreiung von der Mitteilungspflicht nach § 15 Abs. 3 WpHG aF zu ermöglichen.
\nIst dies aber nicht der Fall und dient die Weitergabe der Information dem Zweck der Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung auf der Ebene der herrschenden Gesellschaft, ist der Schutzzweck von Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG aF nicht berührt (vgl. Kumpan/Misterek, AG 2023, 633 Rn. 30 f.). Entsprechend hätte der Vorstand der Nebenintervenientin im Fall der gebotenen Befassung mit der Frage der Offenbarung der Kenntnisse an die Musterbeklagte allenfalls dann unter Hinweis auf § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG aF ablehnen dürfen, wenn die Nebenintervenientin ihrerseits zunächst eine Veröffentlichung vornimmt oder die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Mitteilungspflicht nach § 15 Abs. 3 WpHG aF vorliegen.
\nIm ersten Fall wäre die Musterbeklagte schon im Hinblick auf die Veröffentlichung der Nebenintervenientin in der Lage gewesen, ihrerseits eine Veröffentlichungspflicht zu prüfen und diese zeitnah vorzunehmen. Dass, für den zweiten Fall, die Voraussetzungen für eine Befreiung vorgelegen haben und eine Weitergabe an die Musterbeklagte unter diesem Gesichtspunkt unbefugt gewesen sein könnte, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt.
\n123 (bb) Bei einer Weitergabe der Kenntnisse über den Dieselskandal hätte auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts auch kein Verstoß gegen § 311 Abs. 1 AktG nahegelegen.
\n124 Der Nachteilsbegriff des § 311 AktG erfasst jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft ohne Rücksicht auf Quantifizierbarkeit, soweit die genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge eintritt (BGH, Urteil vom 1. März 1999 - II ZR 312/97, BGHZ 141, 79, 84; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 8 - MPS). Für die Abhängigkeitsfolge kommt es auf den Vergleich mit einem hypothetischen Drittgeschäft, also darauf an, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte, vgl. § 317 Abs. 2 AktG (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 9 - MPS).
\nBei der Beurteilung der Frage, ob das Leitungsorgan bei der Führung der Geschäfte gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet hat, ist ihm zwar grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlichtweg nicht denkbar ist. Dieser Handlungsspielraum ist aber dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist (BGH, Urteil vom 31.
\nMai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 32 - Dritter Börsengang).
\n125 Hieran gemessen wären etwaige Nachteile einer Informationsweitergabe an die Musterbeklagte nach den für das Rechtsbeschwerdeverfahren maßgeblichen Feststellungen jedenfalls dann nicht als Abhängigkeitsfolge eingetreten, soweit die Nebenintervenientin ihrerseits ihre Pflichten aus § 15 Abs. 1 WpHG aF verletzt haben sollte. Der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft hätte, wie das Oberlandesgericht im Ausgangspunkt gesehen hat, vor dem Hintergrund der eigenen Pflichtenstellung eine Information der Musterbeklagten vorrangig und unverzüglich eine eigene Veröffentlichungspflicht der Nebenintervenientin geprüft. Wäre es daraufhin zur Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung gekommen, wäre die Musterbeklagte, wie schon unter (aa) ausgeführt, bereits aufgrund dieser Veröffentlichung in der Lage gewesen zu prüfen, ob darüber hinaus auch eine Mitteilungspflicht der Musterbeklagten vorgelegen hätte.
\nSoweit das Oberlandesgericht in Betracht zieht, die Nebenintervenientin hätte die Möglichkeit einer Selbstbefreiung prüfen und gegebenenfalls bejahen können, stellt es die entsprechenden Voraussetzungen nicht fest. Nur in diesem Fall wäre es der Musterbeklagten aber eröffnet gewesen, gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG aF eine eigene Veröffentlichungspflicht im Hinblick auf ihr Bemühen zurückzustellen, eine einvernehmliche Lösung mit den US-amerikanischen Behörden zu erreichen. Richtig ist in diesem Zusammenhang nur, dass der Vorstand der Nebenintervenientin zur Vermeidung von Nachteilen eine eigene Veröffentlichungspflicht und die Voraussetzungen der Befreiung von der Mitteilungspflicht hätte prüfen dürfen.
\nDie Prüfung allein hätte aber allenfalls eine kurzzeitige Verzögerung der Information bewirkt.
\n126 (f) Die Voraussetzungen für eine Zurechnung könnten daher möglicherweise im Hinblick auf einen Anspruch der Musterbeklagten gegen die Nebenintervenientin auf Information über die den Dieselskandal betreffenden Umstände in Betracht zu ziehen sein.
\n127 (aa) Ein allgemeiner konzernrechtlicher Informationsanspruch der herrschenden Gesellschaft gegen die abhängige Gesellschaft, wie er teilweise aus § 294 Abs. 3, § 320 Abs. 3 HGB, § 145 AktG oder aus dem Sonderrechtsverhältnis der verbundenen Unternehmen abgeleitet wird (vgl. Kropff, DB 1967, 2204 f.; Semler, Leitung und Überwachung in der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdn. 300 ff.; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 155 ff.), ist mit der herrschenden Ansicht im Schrifttum allerdings nicht anzuerkennen (Fleischer, ZGR 2009, 505, 532 f.; Verse, ZHR 175 [2011], 401, 422 f.; Schockenhoff, NZG 2020, 1001; MünchKommAktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 311 Rn. 438).
\n128 (bb) Eine Offenbarungspflicht für die nach § 17 Abs. 1 AktG abhängige Gesellschaft besteht gegenüber der herrschenden Gesellschaft auch nicht speziell in Bezug auf Informationen, die letztere benötigt, um ihre Pflichten aus § 15 WpHG aF wahrzunehmen. Teilweise wird allerdings ein Anspruch der herrschenden Gesellschaft auf die zur sachgerechten Erfüllung gesetzlicher Publizitätspflichten benötigten Informationen entsprechend § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB bejaht (Rothweiler, Der Informationsfluss vom beherrschten zum herrschenden Unternehmen im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2008, S. 22 ff.; Schürnbrand, ZHR 181 [2017], 357, 367; Singhof, ZGR 2001, 146, 164) oder nach § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB auf diejenigen Informationen begrenzt, die das Mutterunternehmen im Konzernabschluss zu berücksichtigen hat (Wittmann, Informationsfluss im Konzern, 2008, S. 100 ff.), teilweise wird ein solcher Anspruch auch aus der Treuepflicht gegenüber der herrschenden Gesellschaft abgeleitet (U. H. Schneider/Burgard in Festschrift Ulmer, 2003, S. 579, 599; S. H. Schneider, Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006, S. 153). Dem vermag sich der Senat für die hier in Rede stehende Ad-hoc-Mitteilungspflicht nicht anzuschließen (im Ergebnis ebenso Hüffer in Festschrift Schwark, 2009, S. 185, 187 ff.; Mader, Der Informationsfluss im Unternehmensverbund, 2016, S. 252 ff.; Bingel/Martin, ZGR 2021, 608, 618 f.; Koch, AktG, 19. Aufl., § 311 Rn. 36d).
\n129 (aaa) Die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung von § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB liegen nicht vor. Dieser auf den Bereich der Konzernrechnungslegung bezogenen Norm kann keine allgemeine Wertung entnommen werden, nach der die abhängige Gesellschaft die herrschende Gesellschaft bei der Wahrnehmung ihrer aus dem Abhängigkeitsverhältnis herrührenden rechtlichen Verpflichtungen zu unterstützen hätte. Eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung ist allenfalls in Fällen zu erwägen, in denen es sich um Informationen für die Erfüllung von Publizitätspflichten handelt, die mit der Konzernrechnungslegung vergleichbar sind (Fleischer, ZGR 2009, 505, 532; MünchKommAktG/Altmeppen, 6. Aufl., § 311 Rn. 438; vgl. Verse, ZHR 175 [2011], 401, 423 f.).
\n130 Diese Vergleichbarkeit ist im Hinblick auf die nach § 15 Abs. 3 WpHG aF eröffnete Möglichkeit, die Veröffentlichung einer Insiderinformation unter den dort genannten Voraussetzungen zurückzustellen, nicht gegeben. Der Anspruch aus § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB setzt sich im Interesse an einer den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Rechnungslegung auch gegenüber insiderrechtlichen Beschränkungen und der Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG durch (Bunz, DB 2019, 170, 171). Dem entsprechend bezieht sich auch die Befreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG aF nur auf die Pflichten gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG aF und nicht auch auf andere Publizitätspflichten (KK-WpHG/Klöhn, 2. Aufl., § 15 Rn. 321). Müsste die abhängige Gesellschaft Umstände, hinsichtlich derer sie nach § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG aF von der Pflicht zur Veröffentlichung einstweilen befreit ist, der herrschenden, ihrerseits mitteilungspflichtigen Gesellschaft stets offenbaren, müsste letztere ihre Mitteilungspflicht und auch die Voraussetzungen einer Befreiung in eigener Verantwortung prüfen. Hierdurch würde die Befreiungsmöglichkeit auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft unverhältnismäßig eingeschränkt.
\n131 (bbb) Die vorstehenden Ausführungen zeigen bereits, dass auch unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht in der konzernrechtlichen Sonderverbindung (U. H. Schneider/Burgard in Festschrift Ulmer, 2003, S. 579, 590 f., 597 f.) nicht allgemein, sondern allenfalls im Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen der abhängigen Gesellschaft ein Anspruch der herrschenden Gesellschaft auf Information bestehen und sich dieser Anspruch jedenfalls dann nicht durchsetzen kann, wenn die abhängige Gesellschaft gemäß § 15 Abs. 3 WpHG aF einstweilen von ihrer Mitteilungspflicht befreit ist. Zu diesen Voraussetzungen hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen. Zudem wäre die Wechselwirkung zwischen der Ad-hoc-Mitteilungspflicht und der Treuebindung gegenüber der herrschenden Gesellschaft zu berücksichtigen. Letztere kann nicht dafür herangezogen werden, eine im geltenden Recht nicht vorgesehene Möglichkeit des Zugriffs auf eine Insiderinformation zu kompensieren und damit im Ergebnis die Mitteilungspflicht selbst zu erweitern (Schockenhoff, NZG 2020, 1001, 1002; Koch, AktG, 19. Aufl., § 311 Rn. 36d).
\n132 (cc) Soweit das Oberlandesgericht von einer Verpflichtung der Nebenintervenientin ausgegangen ist, der Musterbeklagten die den Dieselskandal betreffenden Informationen im Rahmen des gesetzlich zulässigen Informationsaustauschs zu offenbaren und hierzu offengelassen hat, ob aufgrund dieser Umstände von einem bestandsgefährdenden Risiko auszugehen war, tragen die Feststellungen die Schlussfolgerung auf eine solche Verpflichtung nicht (vgl. oben [e] [aa] [aaa]). Entsprechend kann auch nicht beurteilt werden, ob die Nebenintervenientin, einen Informationsanspruch im Ausgangspunkt unterstellt, das Recht gehabt hätte, die Information im Hinblick auf eine mögliche Befreiung nach § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG aF zu verweigern.
\n133
\n134
\n135
\n136
\n137 3. Die Entscheidung über die Musterrechtsbeschwerde hängt von der Entscheidung des Gerichtshofs über die Vorlagefragen ab. Zwar hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft keine Feststellungen zu den tatsächlichen Kenntnissen der betreffenden Vorstandsmitglieder der Musterbeklagten getroffen, die Gegenstand der Zurechnung sein sollen, so dass die Entscheidung über die Feststellungsziele insoweit an einem Rechtsfehler leidet. Die Entscheidung könnte sich aber im Ergebnis als zutreffend erweisen, wenn eine Zurechnung von Wissen, das die Mitglieder des Vorstands der Musterbeklagten in ihrer Eigenschaft als Vorstandsmitglieder der Nebenintervenientin erworben haben, nach den aus Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG abzuleitenden Anforderungen entgegen der Rechtsauffassung des Senats (vgl. oben 2. a) nicht in Betracht kommen sollte.
\n138 Im Übrigen ist es Sache des nationalen Gerichts, darüber zu entscheiden, in welchem Verfahrensstadium es ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof richten soll (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799, NJW 2021, 3303 Rn. 56 - Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi mwN). Die Entscheidung des Gerichtshofs über die unter Nr. 3 benannten Vorlagefragen ist im jetzigen Verfahrensstadium sachgerecht, damit das Oberlandesgericht im Fall einer Zurückverweisung der Sache die Tatsachenfeststellung und die rechtliche Beurteilung an den unionsrechtlichen Vorgaben ausrichten kann.
\n139 IV. Schließlich bedarf es für den Fall, dass der Gerichtshof die Frage zu 3. verneint oder aus der Richtlinie 2003/6/EG Mindestvorgaben für eine Zurechnung von Wissen abzuleiten sind, der Klärung, ob Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG verlangt, dass einem Emittenten von Finanzinstrumenten Wissen zugerechnet wird, das bei einer nach nationalem Recht vom Emittenten abhängigen Gesellschaft aufgrund nationaler Regelungen über die Zurechnung angenommen wird, oder Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG eine solche Zurechnung ausschließt (Frage 3 Buchstabe d).
\n140 1. Gegenstand der Feststellungsziele B.I.2c. und B.II.2c. ist die Frage, ob der Musterbeklagten das Wissen über die unter III. 1 b) genannten Umstände auch dann zugerechnet werden kann, wenn eine positive Kenntnis von Mitgliedern des Vorstands der Musterbeklagten nicht vorliegt, weil entsprechendes Wissen bei der Nebenintervenientin aufgrund von Wissenszurechnungsregeln fingiert wird.
\n141
\n142
\n143
\n144 2. Würde sich die Frage, ob die Musterbeklagte zurechenbare Kenntnis von der Insiderinformation hat, nach dem Recht der Mitgliedsstaaten richten, hätte das Oberlandesgericht im Ergebnis rechtfehlerfrei das Feststellungsziel B.I.2c. zurückgewiesen und die Feststellung zum Feststellungsziel B.II.2c. getroffen.
\n145
\n146
\n147
\n148 Auch unter Berücksichtigung des vom Oberlandesgericht angenommenen Informationsanspruchs und der Entsendung von Vorstandsmitgliedern der Musterbeklagten in den Vorstand der Nebenintervenientin scheidet danach eine Zurechnung von Wissen, die allein daran anknüpft, dass der Nebenintervenientin entsprechendes Wissen zuzurechnen ist, aus. Etwas anderes könnte, wie das Oberlandesgericht zutreffend erkannt hat, nur dann gelten, wenn die Musterbeklagte die Wahrnehmung ihrer Ad-hoc-Mitteilungspflicht ganz oder teilweise auf die Nebenintervenientin ausgegliedert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, ZIP 2001, 26, 28). Eine solche Ausgliederung ist nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht erfolgt und entgegen der Sicht der Rechtsbeschwerde der Musterklägerin auch nicht im Hinblick auf den von ihr behaupteten Inhalt der zwischen der Musterbeklagten und der Nebenintervenientin abgeschlossenen Grundlagenvereinbarung anzunehmen. Ob die Musterbeklagte, wie das Oberlandesgericht erkannt hat, den sich aus § 91 Abs. 2 AktG ergebenden Anforderungen an ein konzernweites Risikokontrollsystem nachgekommen ist, muss der Senat in diesem Zusammenhang nicht entscheiden. Selbst dann, wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wäre der Musterbeklagten Wissen nicht allein deswegen zuzurechnen, weil die Voraussetzungen einer Wissenszurechnung bei der Nebenintervenientin erfüllt sind.
\n149 3. Die Vorlagefrage ist aus den unter III. 2. b) und 3. angeführten Gründen von der Auslegung des Unionsrechts abhängig und im vorliegenden Fall entscheidungserheblich. Wie unter 2. näher erläutert, wäre die Entscheidung des Oberlandesgerichts über die Feststellungsziele B.I.2c. und B.II.2c. unter Berücksichtigung des nationalen Rechts im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden, es sei denn, aus Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ergäbe sich etwas anderes.
\nVRiBGH Born befindetsich im im Urlaub undist an der Unterschriftverhindert.
\nWöstmann Bernau Wöstmann Sander Adams http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE701452026&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public