La referencia al artículo 108 trae a colación, en particular, el “derecho de los padres o tutores … a escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos”.Fijado el marco en el que debemos movernos, hemos de dar respuesta ahora a la concreta impugnación formulada en la demanda. Para ello, hemos de partir necesariamente de la conclusión, a la que hemos llegado precedentemente, de que el modelo pedagógico de educación diferenciada no es discriminatorio per se. Por otro lado, si impidiera la consecución de los objetivos consagrados en el artículo 27.2 CE, centrados en “el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”, la conclusión sería, no la imposibilidad de ayudar a los centros que practicaran esa fórmula pedagógica, sino la inconstitucionalidad del modelo, pues, como dijimos en la STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 7, el artículo 27.2 CE no opera como un mero límite externo, sino que impone que “la enseñanza haya de servir determinados valores (principios democráticos de convivencia, etc.) que no cumplen una función meramente limitativa, sino de inspiración positiva”.
\nDichos valores son los que indubitadamente nacen del propio texto constitucional, teniendo en cuenta que son ajenos a ellos los principios o reglas que nuestra Constitución ha dejado abiertos a la dialéctica democrática y cuya determinación concreta se remite a la libre acción del legislador.El modelo de educación separada o diferenciada tampoco contradice en sí mismo la obligación de los poderes públicos de promover activamente la igualdad en los términos del artículo 9.2 CE, especialmente teniendo en cuenta que el artículo 84.3 LOE obliga a los centros que apliquen ese modelo pedagógico a exponer en su proyecto educativo “las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad”, lo que garantiza que dichos centros adopten una serie acciones positivas encaminadas a la promoción de valores.
\nEn relación con el artículo 9.2 CE, este Tribunal ha afirmado que “la igualdad que el artículo 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, pero también, a la de Estado de Derecho- no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el artículo 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el artículo 9.2, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la de los individuos y de los grupos sea real y efectiva” (STC 216/1991, de 14 de noviembre, FJ 5).
\nEn los términos de la STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 4, “el artículo 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material … Este precepto constitucional, por tanto, encomienda al legislador la tarea de actualizar y materializar la efectividad de la igualdad”. De esta forma, el artículo 9.2 CE habilita y mandata al legislador para llevar a cabo fórmulas tendentes a hacer efectiva la igualdad material, en este caso entre mujeres y hombres.
\nPero ni le impone la adopción de medidas concretas, ni tampoco le exige acordar ningún género de prohibiciones, como sería en este caso la de otorgar un concierto, sino que sólo le faculta, in genere, para “promover, remover y facilitar”. En el plano concreto de la educación, el sistema educativo se inspira entre, otros, en el principio de “desarrollo en la escuela de los valores que fomenten la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, así como la prevención de la violencia de género” (artículo 1.l LOE) y se orienta, entre otros fines, a la “educación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, en la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres” [artículo 2.1 b) LOE].
\nPor su parte, los objetivos concretados para cada una de las etapas educativas inciden en esos aspectos. Así, para la educación primaria se fija como objetivo el desarrollo de actitudes “contrarias a la violencia, a los prejuicios de cualquier tipo y a los estereotipos sexistas” [artículo 17 m) LOE]; la educación secundaria se encamina a “valorar y respetar la diferencia de sexos y la igualdad de derechos y oportunidades entre ellos” y a “rechazar los estereotipos que supongan discriminación entre hombres y mujeres” [artículo 23 c) LOE]; el bachillerato deberá contribuir a desarrollar en el alumnado las capacidades que le permitan “fomentar la igualdad efectiva de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, analizar y valorar críticamente las desigualdades existentes e impulsar la igualdad real” [artículo 33 c) LOE]; y, finalmente, la formación profesional tiene como uno de sus objetivos el de “fomentar la igualdad efectiva de oportunidades de mujeres y hombres” [artículo 40.1 e)].
\nTodos los centros docentes, cualquiera que sea su carácter propio, tienen como obligación la de contribuir al logro de dichos objetivos educativos. En esta misma línea, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de toda forma de discriminación hacia la mujer, de 18 de diciembre de 1979, obliga a los Estados parte al “estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr el objetivo de eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza”. Por lo tanto, existe una obligación positiva de fomento de aquellas fórmulas metodológicas que contribuyan a la eliminación de los estereotipos sexistas.Pero de esa obligación positiva no se desprende en modo alguno una prohibición de ayuda a los centros docentes que utilicen como método pedagógico la educación diferenciada.
\nNo existe dato alguno que permita llegar a la conclusión de que dicho sistema, en cuanto tal, no sirve a los fines exigidos constitucionalmente, y en particular, a la conclusión de que no está inspirado en los principios democráticos de convivencia o en los derechos y libertades fundamentales, o de que no cumple los objetivos marcados por las normas generales.Por lo tanto, dado que no existe ningún elemento que conduzca a imputar a la educación diferenciada una incapacidad estructural para el logro de los objetivos educativos marcados constitucionalmente, lo determinante será el análisis de cada centro en particular. Para garantizar la promoción de esos valores, objetivos o principios, junto al ejercicio de la función general de inspección educativa que corresponde a los poderes públicos, resulta suficiente la cautela establecida en el artículo 83.4 de la ley, que impone a los centros concertados que eduquen diferenciadamente, y sólo a estos, la obligación de “exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad”.En consecuencia, y dado que las ayudas públicas previstas en el artículo 27.9 CE han de ser configuradas “en el respeto al principio de igualdad” (STC 86/1985, FJ 3), sin que quepa justificar un diferente tratamiento entre ambos modelos pedagógicos, en orden a su percepción, la conclusión a la que ha de llegarse es la de que los centros de educación diferenciada podrán acceder al sistema de financiación pública en condiciones de igualdad con el resto de los centros educativos; dicho acceso vendrá condicionado por el cumplimiento de los criterios o requisitos que se establezcan en la legislación ordinaria, pero sin que el carácter del centro como centro de educación diferenciada pueda alzarse en obstáculo para dicho acceso.
\n5.
\nEl segundo grupo de vulneraciones denunciadas por la demanda tiene un eje común: la contravención del derecho de los profesores, padres y, en su caso, alumnos, a intervenir en el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos, garantizado por el artículo 27.7 CE, interpretado sistemáticamente con los artículos 9.2 y 53.1 CE. Bajo esa cobertura, se impugnan las letras a), b), e), h) e i) el artículo 127 LOE, reformado por la disposición octogésima del artículo único LOMCE, que reforma y por conexión y consecuencia las letras l), m), n), ñ) o) del artículo 132 LOE en la modificación operada por la disposición octogésima primera del mismo artículo único. También se recurre el apartado tercero de la disposición final segunda LOMCE por la que se da nueva redacción a los apartados a), b), f), h) j) , k), l) y m) del artículo 57 LODE, el primero -a)- en relación con lo dispuesto en el apartado cuarto de la misma disposición final segunda LOMCE, que da nueva redacción al artículo 59 LODE, y el apartado b) en relación con el apartado quinto de la disposición final segunda, que da nueva redacción al artículo 60 LODE.Sintéticamente expuesto, el hilo conductor de la impugnación es que la reforma legal operada por la LOMCE desnaturaliza el derecho de los profesores, padres y en su caso, alumnos, a “intervenir en el control y la gestión” de los centros sostenidos con fondos públicos.
\nEs ese elemento de “intervención” a través del consejo escolar el que queda comprometido en el nuevo modelo, según argumentan los recurrentes. Para llegar a esa conclusión parten de que dicho órgano pasa a tener una función de simple informe y propuesta, sin capacidad de codecisión ni corresponsabilidad alguna con el titular del centro o su director. Ello afecta, no solo a los centros de titularidad pública, sino también a los privados concertados. Se violentaría así el contenido esencial del derecho de participación consagrado en el artículo 27.7 CE.La nueva redacción de los preceptos modificados es la que sigue:Artículo 127 LOE. Competencias del Consejo Escolar:“El consejo escolar del centro tendrá las siguientes competencias:a) Evaluar los proyectos y las normas a los que se refiere el capítulo II del título V de la presente Ley orgánica.b) Evaluar la programación general anual del centro, sin perjuicio de las competencias del Claustro del profesorado, en relación con la planificación y organización docente....e) Informar sobre la admisión de alumnos y alumnas, con sujeción a lo establecido en esta Ley Orgánica y disposiciones que la desarrollen.…h) Promover la conservación y renovación de las instalaciones y del equipo escolar e informar la obtención de recursos complementarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 122.3.i) Informar las directrices para la colaboración, con fines educativos y culturales, con las Administraciones locales, con otros centros, entidades y organismos”.Artículo 132 LOE.
\nCompetencias del director:“Son competencias del director:l) Aprobar los proyectos y las normas a los que se refiere el capítulo II del título V de la presente Ley Orgánica.m) Aprobar la programación general anual del centro, sin perjuicio de las competencias del Claustro del profesorado, en relación con la planificación y organización docente.n) Decidir sobre la admisión de alumnos y alumnas, con sujeción a lo establecido en esta Ley Orgánica y disposiciones que la desarrollen.ñ) Aprobar la obtención de recursos complementarios de acuerdo con lo establecido en el artículo 122.3.o) Fijar las directrices para la colaboración, con fines educativos y culturales, con las Administraciones locales, con otros centros, entidades y organismos”.Artículo 57 LODE:“Corresponde al consejo escolar del centro, en el marco de los principios establecidos en esta Ley:a) Intervenir en la designación del director del centro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59.b) Intervenir en la selección del profesorado del centro, conforme con el artículo 60.…f) Informar y evaluar la programación general del centro que, con carácter anual, elaborará el equipo directivo.…h) Participar en la aplicación de la línea pedagógica global del centro e informar las directrices para la programación y desarrollo de las actividades escolares complementarias, actividades extraescolares y servicios escolares.…j) Informar los criterios sobre la participación del centro en actividades culturales, deportivas y recreativas, así como en aquellas acciones asistenciales a las que el centro pudiera prestar su colaboración.k) Favorecer relaciones de colaboración con otros centros, con fines culturales y educativos.l) Informar, a propuesta del titular, el reglamento de régimen interior del centro.m) Participar en la evaluación de la marcha general del centro en los aspectos administrativos y docentes”.“Artículo 59 -LODE-.1.
\nEl director de los centros concertados será nombrado por el titular, previo informe del Consejo Escolar del centro, que será adoptado por mayoría de los miembros asistentes.2. El mandato del director tendrá una duración de tres años. No obstante lo anterior, el titular podrá destituir al director antes de la finalización de dicho plazo cuando concurran razones justificadas de las que dará cuenta al Consejo Escolar del centro”.Artículo 60 LODE:“1. Las vacantes del personal docente que se produzcan en los centros concertados se anunciarán públicamente.2. A efectos de su provisión, el Consejo Escolar del centro, de acuerdo con el titular, establecerá los criterios de selección, que atenderán básicamente a los principios de mérito y capacidad.3.
\nEl titular del centro, junto con el director, procederá a la selección del personal, de acuerdo con los criterios de selección que tenga establecidos el Consejo Escolar del centro.4. El titular del centro dará cuenta al Consejo Escolar del mismo de la provisión de profesorado que efectúe.5. La Administración educativa competente verificará que los procedimientos de selección y despido del profesorado se realice de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores y podrá desarrollar las condiciones de aplicación de estos procedimientos”.Con la finalidad de sistematizar los argumentos expuestos en el recurso, analizaremos en primer lugar la doctrina constitucional sobre el derecho de participación que los impugnantes entienden conculcado, con expresión de su alcance y límites.
\nPosteriormente, aplicaremos las conclusiones alcanzadas a los motivos impugnatorios, empezando por los que se refieren a los centros públicos y terminando por los que afectan a los centros de titularidad privada sostenidos con fondos públicos.Tal y como ha señalado nuestra doctrina, el derecho de intervención en el control y gestión de los centros docentes, mencionado en el artículo 27.7 CE, es un instrumento del más genérico derecho de participación que reconoce el apartado quinto del mismo artículo. También hemos precisado que el derecho fundamental reconocido en el artículo 27.7 CE “afecta tan solo a los centros ‘sostenidos por la Administración con fondos públicos’, que son los de creación pública y parte de los de creación privada” (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 18).Respecto al contenido esencial de ese derecho, hemos dicho en nuestra STC 77/1985, FJ 21 que “este derecho a la intervención debe considerarse como una variedad del de participación … como se proclama, tanto en el Preámbulo de la Ley que desarrolla el principio de participación establecido en el artículo 27.7 de la C.E., como en la sentencia 5/1981, de este T.C. … se refiere al derecho de participación previsto en el artículo 27.5 y 7 de la C.E.
\nPor ello este derecho puede revestir, en principio, las modalidades propias de toda participación, tanto informativa como consultiva, de iniciativa, incluso decisoria, dentro del ámbito propio del control y gestión, sin que deba limitarse necesariamente a los aspectos secundarios de la administración de los Centros. Se deja así por la CE, a la libertad de configuración del legislador la extensión de esta participación, con los límites consistentes en el respeto del contenido esencial del derecho garantizado (STC 5/1981, FJ 15) y de otros mandatos constitucionales. Más concretamente, el límite máximo del derecho a la intervención en el control y gestión de los Centros sostenidos con fondos públicos estaría, en lo que aquí nos concierne, en el respeto del contenido esencial de los derechos de los restantes miembros de la comunidad escolar, y, en este caso, del derecho del titular, a la creación y dirección del centro docente.” Y añade la STC 77/1985, que el hecho de que el centro sea sostenido con fondos públicos no implica la posibilidad de exigir al titular del centro la renuncia al ejercicio de derechos fundamentales, ya que “tal sostenimiento viene impuesto a los poderes públicos por la C.E. sin que esta asocie a su prestación la desaparición de los derechos fundamentales del titular, en su mismo contenido esencial”.En suma, existe en este ámbito un amplio espacio a la libre configuración de la ley.
\nYa en la STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 12 hablamos, en relación con el derecho de intervención en la gestión y control, de la “amplísima libertad que la Constitución deja en este punto al legislador ordinario, limitada sólo por la necesidad de respetar el ‘contenido esencial’ del derecho”. Y añadíamos que la fórmula elegida por el constituyente era “extremadamente amplia en cuanto deja a la libre apreciación del legislador, no solo la determinación de lo que haya de entenderse por centros sostenidos con fondos públicos, sino también la definición de los términos, es decir, del alcance, del procedimiento y de las consecuencias que hayan de darse a la intervención ‘en el control y gestión’.
\nEn el ejercicio de esa libertad, el legislador no tiene otros límites que el genérico que le impone el artículo 53.1 de la Constitución de respetar el contenido esencial del derecho garantizado, y el que deriva de las reservas de ley contenidas tanto en dicho precepto como en el del artículo 81.1” CE.El derecho a la participación de profesores, padres, y en su caso, alumnos en el control y gestión de los centros sostenidos por la Administración, se limita recíprocamente con el derecho de los titulares de centros docentes privados a la dirección de los mismos, “derecho incardinado en el derecho a la libertad de enseñanza de los titulares de dichos centros” (STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 20), pues, continúa razonando esa Sentencia, “aparte de que el acto de creación o fundación de un Centro no se agota en sí mismo, sino que tiene evidentemente un contenido que se proyecta en el tiempo y que se traduce en una potestad de dirección del titular, cabe recordar que el cuarto y último párrafo del artículo 13 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 1966, ratificado por España, señala expresamente que ‘nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares establecer y dirigir instalaciones de enseñanza’, incluyendo así el concepto de ‘dirección’ en un texto con el valor interpretativo que le atribuye el artículo 10.2 C.E.
\nEste derecho, por otra parte, no se confunde con el de fijar un carácter propio del Centro, sino por el contrario es más bien una garantía de este último, aparte de que tenga otros contenidos”.Así pues, de acuerdo con nuestra doctrina, expuesta en la STC 176/2015, de 22 de julio, FJ 2, el contenido esencial del derecho del titular del centro docente a la dirección del mismo tiene una doble dimensión. Una primera, positiva, que “implica el derecho a garantizar el respeto al carácter propio y de asumir en última instancia la responsabilidad de la gestión, especialmente mediante el ejercicio de facultades decisorias en relación con la propuesta de estatutos y nombramiento y cese de los órganos de dirección administrativa y pedagógica y del profesorado” (STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 20); en la misma sentencia se indica que “desde el punto de vista negativo, ese contenido exige la ausencia de limitaciones absolutas o insalvables que lo despojen de la necesaria protección.” Ambas dimensiones se concretan y sintetizan en el hecho de que el titular del centro “no puede verse afectado por limitación alguna que, aun respetando aparentemente un suficiente contenido discrecional a sus facultades decisorias con respecto a las materias organizativas esenciales, conduzca en definitiva a una situación de imposibilidad o grave dificultad objetiva para actuar en sentido positivo ese contenido discrecional” (STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 20).En resumen, el derecho de intervención de la comunidad educativa en la “gestión y control” de los centros docentes y el derecho de creación y dirección del centro docente, también conectado con el artículo 38 CE, se limitan recíprocamente y su respectivo contenido esencial ha de cohonestarse.
\nPero ello no sólo no ha de suponer la ablación de su respectivo contenido esencial, sino que ha de implicar un proceso de fertilización mutua que enriquezca su ejercicio. Por ello, dentro de la amplia discrecionalidad que en este punto la Constitución concede al legislador, las facultades derivadas del derecho de participación de profesores, padres o tutores y, en su caso, alumnos, pueden ir desde el mero informe o consulta hasta el ámbito de la codecisión, siempre, en este último caso, que no se despoje a la titularidad del centro, o a su director si es diferente del titular, de la posibilidad de ejercitar el haz de posibilidades de actuación que dimana del contenido esencial de su derecho.
\nPor otro lado, como es lógico, tampoco exige nuestra doctrina que la participación quede garantizada respecto de todas y cada una de las decisiones que integran el haz de facultades que puede desplegar la titularidad del centro.Expuesto el marco jurisprudencial en el que se mueve el derecho de intervención de la comunidad educativa en el control y gestión de los centros, estamos ya en condiciones de analizar la compatibilidad del articulado impugnado con los mandatos constitucionales.Como ya se ha expuesto, los recurrentes diferencian en su demanda dos ámbitos diferenciados: el correspondiente a los centros públicos, y el propio de los centros sostenidos con fondos públicos. Comenzaremos por los primeros.Las modificaciones competenciales instauradas por la LOMCE responden a la idea explicitada en el preámbulo de la ley, de reforzar la figura del director del centro educativo.
\nEn concreto, se afirma en él que “la reforma contribuirá también a reforzar la capacidad de gestión de la dirección de los centros, confiriendo a los directores, como representantes que son de la Administración educativa en el centro y como responsables del proyecto educativo, la oportunidad de ejercer un mayor liderazgo pedagógico y de gestión”.En los centros públicos, el consejo escolar pierde con la reforma impugnada las competencias codecisorias de que disfrutaba con anterioridad, puesto que ahora ya no le corresponde “aprobar” los proyectos educativos y las normas de organización, funcionamiento y convivencia a que se refiere el capítulo II del título V de la ley, y solo le resta la facultad de evaluarlas.
\nCorrelativamente, se otorga al director del centro esa competencia de aprobación de todos los proyectos y normas de referencia. Ese trasvase competencial no colisiona con nuestra doctrina, pues hemos reiterado que la participación que se vehicula a través del consejo escolar puede consistir en un amplio elenco de facultades que van, gradualmente, desde la mera consulta hasta el nivel de la codecisión. La atribución de la competencia de evaluación de los planes y proyectos se encuentra dentro del rango constitucionalmente permisible, ya que no implica un grado menor de participación que la mera consulta, aunque no alcanza el nivel de la decisión o codecisión. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia, evaluar, en su primera acepción, es “señalar el valor de algo” o bien, según la segunda, “estimarlo o apreciarlo”.
\nNo implica, por tanto, una participación de menor entidad que la consulta, definida como el “parecer o dictamen que por escrito o de palabra se pide o se da acerca de algo”. De esta forma, la modificación normativa cuestionada, si bien rebaja la intensidad de la participación de la comunidad educativa, no incide en el contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 27.7 CE. Otro tanto cabe decir de la atribución al director de la competencia aprobatoria de la aprobación de la “programación general anual del centro sin perjuicio de las competencias del Claustro de profesores, en relación con la planificación docente”, pues el consejo escolar sigue habilitado para el ejercicio de la competencia de evaluar esa programación.Las facultades del consejo escolar también se modifican en el ámbito de la admisión de alumnos.
\nEn la redacción anterior de la ley dicho órgano tenía atribuida una competencia decisoria, mientras que en la versión vigente su función se limitar a informar. Se trata de una importante pérdida de influencia en el control y gestión del centro escolar puesto que el ámbito de participación pasa de la decisión al mero informe. No obstante, ello no significa, como los recurrentes aducen, que esa participación haya pasado a ser ahora una mera formalidad reveladora de una “pérdida de todo carácter real y efectivo de intervención de los representantes de la comunidad educativa”. Es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que el proceso de admisión de alumnos en los centros docentes públicos tiene un carácter reglado (artículo 84 LOE, desarrollado en su caso por normas autonómicas) y, que por tanto, el traslado de la competencia de admisión de alumnos tiene un carácter relativo en cuanto al resultado final del proceso.
\nEn segundo lugar, la competencia de informe en nuestro ordenamiento jurídico administrativo no tiene un valor meramente retórico, sino que implica una toma de posición del órgano informante que no puede ser descartada por el órgano resolutorio sin motivar su apartamiento del criterio expresado por aquel.Pierde también el consejo escolar la competencia aprobatoria en materia de obtención de recursos complementarios, puesto que ahora ha de limitarse a informar al respecto [artículo 127 i) LOE]. Esa aprobación corresponde ahora, tras la modificación operada por la LOMCE, al director del centro [artículo 132 o) LOE]. Son aquí también de aplicación las consideraciones formuladas precedentemente, en relación con la inclusión de esta competencia dentro del elenco constitucionalmente posible de facultades insertas en el derecho a la participación de los padres, profesores y, en su caso, alumnos, instrumentadas a través del consejo escolar.En un segundo grupo de impugnaciones relativas a las competencias del consejo escolar se formulan consideraciones específicas respecto a los centros educativos sostenidos con fondos públicos, cuyos órganos de gestión se encuentran regulados en la Ley Orgánica reguladora del derecho a la educación (LODE) y, en particular, en su título IV, denominado precisamente “De los Centros Concertados”.
\nComo ya hemos expresado con anterioridad, y venimos repitiendo desde la STC 5/1981, en este tipo de centros tiene especial importancia el derecho del titular del centro docente, tanto en su vertiente positiva -garantizar el respeto al carácter propio del centro y el derecho a asumir en última instancia la responsabilidad de la gestión-, como negativa -ausencia de limitaciones insalvables o que despojen a ese derecho de la necesaria protección-. De esta forma, en los casos de centros de creación privada el derecho de participación previsto en el artículo 27.7 se encuentra con el límite adicional que constituye la necesidad de ser cohonestado con los derechos del creador del centro docente.La LOMCE modifica el procedimiento de designación del director del centro concertado.
\nEn efecto, el artículo 57.a) LODE indica que corresponde al consejo escolar intervenir en dicha designación de acuerdo con lo previsto en el artículo 59 LODE que, tras la reforma ahora cuestionada, determina que “el director de los centros concertados será nombrado, previo informe del consejo escolar del centro, que será adoptado por mayoría de los miembros asistentes”. Con anterioridad era necesario el “previo acuerdo entre el titular y el consejo escolar “, debiendo el acuerdo de este último adoptarse por mayoría absoluta. En caso de desacuerdo, el director sería designado por el consejo escolar del centro, por mayoría absoluta de sus miembros, de entre una terna de profesores propuesta por el titular.
\nLas nuevas previsiones al respecto se enmarcan sin dificultad en el contenido posible del derecho de participación, sin rebasar su umbral mínimo, pues la intervención de la comunidad escolar se garantiza con el informe que necesariamente ha de evacuar el consejo escolar y que debe ser aprobado, no ya por mayoría absoluta como sucedía en el modelo anterior respecto al acuerdo para el nombramiento del director, sino por mayoría de los miembros presentes, lo que facilita la adopción de acuerdos en el seno de dicho órgano de participación.Los diputados impugnantes también cuestionan la modificación de las competencias en materia de gestión del profesorado del centro. Dicha modificación consiste, en primer lugar, en la eliminación de la participación del consejo escolar en el despido de profesores.
\nEn el sistema anterior, se exigía el pronunciamiento previo del consejo escolar en acuerdo motivado adoptado por mayoría absoluta, y en caso de que este acuerdo fuera desfavorable, la reunión de la comisión de conciliación. El nuevo artículo 60 LODE, reformado por la LOMCE, elimina aquella previsión. Respecto a la selección del profesorado, hemos manifestado en la STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 24, que “la facultad de seleccionar al profesorado que se estime más idóneo forma parte del derecho a crear y dirigir Centros docentes que nuestra Constitución consagra”, añadiendo que “tampoco es dudoso, sin embargo, que al garantizar el derecho de los Profesores, los padres y, en su caso, los alumnos, a intervenir en el control y gestión de todos los Centros sostenidos por la Administración con fondos públicos en los términos que la Ley establezca, la C.E. (artículo 27.7) habilita al legislador para condicionar o restringir aquella facultad en los términos que considere más oportunos para dar contenido concreto a este derecho de los restantes miembros de la comunidad escolar, teniendo en cuenta que el pluralismo político que la Constitución consagra como valor superior del ordenamiento jurídico español (artículo 1.1) permite en este punto distintas soluciones legislativas, que sólo tienen el límite de los derechos constitucionalmente consagrados, de manera tal que en este punto concreto, el legislador no podrá nunca, de una parte, privar al titular del Centro de las facultades que se derivan del derecho que la CE le otorga, ni, de la otra, privar a padres, profesores y, en su caso, alumnos, de algún grado de intervención en la gestión y control de los centros sostenidos con fondos públicos”.
\nEn el aspecto relativo a las facultades de despido de profesores, hemos indicado en esa sentencia, a contrario sensu, que privar al titular del centro de la iniciativa del despido o de la decisión en último término desnaturalizaría dichas facultades, y también recordamos en ella la exclusividad del orden jurisdiccional laboral para pronunciarse sobre el despido, de modo que cualquier fórmula legal tendente a consagrar la participación del consejo escolar o de una comisión de conciliación debería contemplarse como un recurso a instancias conciliadoras previas a la vía judicial, que no podrían impedir al titular del centro en ningún caso proceder al despido. También hemos afirmado que la intervención de tales órganos en el proceso de despido “está perfectamente justificada dada la transcendencia del acto desde el punto de vista de la libertad del profesor”.
\nEsas consideraciones llevan a concluir que la participación de profesores, padres y, en su caso, alumnos, en el proceso de despido del profesorado no es un imperativo constitucional, dada la posible articulación de procedimientos de información y seguimiento a través de la negociación colectiva, eventualmente con mecanismos de control al respecto por parte de los representantes de los trabajadores y la exclusividad de la competencia de la jurisdicción social en la materia. A ello hay que añadir que, como ya hemos expuesto, la selección del profesorado forma parte del derecho de creación y dirección de centros docentes y que el artículo 27.7 CE, a tenor del cual “los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca”, constituye una mera “habilitación” al legislador para incidir, si lo considera oportuno, en aquel derecho o facultad del titular del centro, pero no le impone mandato alguno tendente a establecer un mecanismo concreto de participación de padres, profesores y, en su caso, alumnos en el despido del profesorado.A todo lo anterior ha de añadirse que en nuestra STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 12, hemos vinculado la creación de establecimientos educativos con la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE, expresando literalmente, en relación con los conciertos educativos, que “no resulta que el artículo 49.3 de la LODE vulnere la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la C.E., pues la creación de empresas educativas resultaría, por el contrario, favorecida por la posibilidad de opción para acogerse o no al régimen de conciertos”.
\nPor ello, resulta también pertinente el análisis de las disposiciones impugnadas desde la perspectiva de la libertad de empresa, de la que es una manifestación, con las debidas modulaciones, el derecho a la creación de centros docentes. En ese entorno sistemático, las competencias de gestión del profesorado, en sus diversas facetas, forman parte del haz de facultades atribuido al titular de la empresa educativa, con el alcance y límites que le son propios.Por lo tanto, no existe tacha de inconstitucionalidad en los artículos 57 b) y 60 LODE.Finalmente, el recurso agrupa en un apartado único los argumentos dirigidos a justificar la inconstitucionalidad de otros apartados del artículo 57 LODE, en el que se enumeran las competencias del consejo escolar.
\nEl apartado f) modifica las relativas a la programación general del Centro, que pasan de ser las de “aprobar y evaluar” a las de “informar y evaluar”. El inciso h) del mismo precepto atribuye al Consejo la facultad de “informar” las directrices de programación complementaria, actividades extraescolares y servicios escolares, que en la redacción anterior a la LOMCE era la de “elaborar” tales directrices. En el apartado j) se alteran las facultades de dicho órgano en relación a los criterios reguladores de la participación del centro en actividades culturales, deportivas y recreativas y asistenciales; con anterioridad el consejo escolar establecía dichos criterios y ahora sólo los informa. Con respecto a las relaciones de colaboración con otros centros, le corresponde al Consejo su favorecimiento, y ya no el establecerlas (apartado k) del reiterado artículo 57 LODE).
\nTambién se introducen reformas, -apartado l)- en las competencias que el Consejo tiene atribuidas respecto al reglamento interior del centro docente, que ya no son las de aprobación de dicho texto, sino que se circunscriben a informarlo. Finalmente, la intervención en la evaluación de la marcha general del centro en los aspectos administrativos y docentes pasa de la “supervisión” a la “participación” en el apartado m) del artículo 57 cuestionado por los recurrentes.Como ya se ha expuesto con anterioridad, el alcance de la intervención de los padres, profesores y, en su caso, alumnos, en el control y gestión de los centros puede ser de diferente intensidad. Le corresponde al legislador concretar el grado de participación, que puede ir desde un mínimo consistente en el informe o consulta hasta el máximo de la codecisión, siempre que no se vacíen correlativamente de contenido las facultades decisorias del titular del centro, derivadas del derecho de creación y dirección del centro escolar.
\nEn el caso de las competencias ahora impugnadas, es evidente que el nivel de la intervención del consejo escolar en la gestión y control del centro se ve considerablemente reducido, pero no hasta el límite de vulnerar el contenido esencial del derecho de participación. Esa participación sigue existiendo en todos los aspectos analizados.Por ello, son conformes con la norma constitucional los apartados f), h), j), l), y m) del artículo 57 LODE.
\n6.
\nLos recurrentes impugnan un tercer grupo de preceptos de la LOMCE. Se trata de aquellos que atañen al nuevo sistema implantado en punto a la enseñanza de las asignaturas de religión y valores culturales y cívicos/valores éticos. Se trata de las disposiciones novena, décimo quinta y décimo sexta del artículo único LOMCE, que dan nueva redacción a los artículos 18, 24 y 25 LOE, en los que se concretan las asignaturas correspondientes a las etapas de educación primaria y educación secundaria obligatoria.Dicha redacción es la siguiente:“Nueve. El artículo 18 queda redactado de la siguiente manera:‘1. La etapa de Educación Primaria comprende seis cursos y se organiza en áreas, que tendrán un carácter global e integrador.2.
\nLos alumnos y alumnas deben cursar las siguientes áreas del bloque de asignaturas troncales en cada uno de los cursos:a) Ciencias de la Naturaleza.b) Ciencias Sociales.c) Lengua Castellana y Literatura.d) Matemáticas.e) Primera Lengua Extranjera.3. Los alumnos y alumnas deben cursar las siguientes áreas del bloque de asignaturas específicas en cada uno de los cursos:a) Educación Física.b) Religión, o Valores Sociales y Cívicos, a elección de los padres, madres o tutores legales.c) En función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, al menos una de las siguientes áreas del bloque de asignaturas específicas:1º Educación Artística.2º Segunda Lengua Extranjera.3º Religión, sólo si los padres, madres o tutores legales no la han escogido en la elección indicada en el apartado 3 b).4º Valores Sociales y Cívicos, sólo si los padres, madres o tutores legales no la han escogido en la elección indicada en el apartado 3 b).4.
\nLos alumnos y alumnas deben cursar el área Lengua Cooficial y Literatura en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica en aquellas Comunidades Autónomas que posean dicha lengua cooficial, si bien podrán estar exentos de cursar o de ser evaluados de dicha área en las condiciones establecidas en la normativa autonómica correspondiente. El área Lengua Cooficial y Literatura recibirá un tratamiento análogo al del área Lengua Castellana y Literatura.Además, los alumnos y alumnas podrán cursar algún área más en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica, en función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, que podrán ser del bloque de asignaturas específicas no cursadas, profundización o refuerzo de las áreas troncales, o áreas a determinar.5.
\nEn el conjunto de la etapa, la acción tutorial orientará el proceso educativo individual y colectivo del alumnado.6. Sin perjuicio de su tratamiento específico en algunas de las áreas de la etapa, la comprensión lectora, la expresión oral y escrita, la comunicación audiovisual, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, el emprendimiento y la educación cívica y constitucional se trabajarán en todas las áreas’.…Quince. El artículo 24 queda redactado de la siguiente manera:‘Artículo 24. Organización del primer ciclo de Educación Secundaria Obligatoria.1. Los alumnos y alumnas deben cursar las siguientes materias generales del bloque de asignaturas troncales en los cursos primero y segundo:a) Biología y Geología en primer curso.b) Física y Química en segundo curso.c) Geografía e Historia en ambos cursos.d) Lengua Castellana y Literatura en ambos cursos.e) Matemáticas en ambos cursos.f) Primera Lengua Extranjera en ambos cursos.2.
\nLos alumnos y alumnas deben cursar las siguientes materias generales del bloque de asignaturas troncales en el curso tercero:a) Biología y Geología.b) Física y Química.c) Geografía e Historia.d) Lengua Castellana y Literatura.e) Primera Lengua Extranjera.3. Como materia de opción, en el bloque de asignaturas troncales deberán cursar, bien Matemáticas Orientadas a las Enseñanzas Académicas, o bien Matemáticas Orientadas a las Enseñanzas Aplicadas, a elección de los padres, madres o tutores legales o, en su caso, de los alumnos y alumnas.4. Los alumnos y alumnas deben cursar las siguientes materias del bloque de asignaturas específicas en cada uno de los cursos:a) Educación Física.b) Religión, o Valores Éticos, a elección de los padres, madres o tutores legales o, en su caso, del alumno o alumna.c) En función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, un mínimo de una y, máximo de cuatro, de las siguientes materias del bloque de asignaturas específicas, que podrán ser diferentes en cada uno de los cursos:1º Cultura Clásica.2º Educación Plástica, Visual y Audiovisual.3º Iniciación a la Actividad Emprendedora y Empresarial.4º Música.5º Segunda Lengua Extranjera.6º Tecnología.7º Religión, sólo si los padres, madres o tutores legales o, en su caso, el alumno o alumna no la han escogido en la elección indicada en el apartado 4 b).8º Valores Éticos, sólo si los padres, madres o tutores legales o, en su caso, el alumno o alumna no la han escogido en la elección indicada en el apartado 4 b).5.
\nLos alumnos y alumnas deben cursar la materia Lengua Cooficial y Literatura del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica en aquellas Comunidades Autónomas que posean dicha lengua cooficial, si bien podrán estar exentos de cursar o de ser evaluados de dicha materia en las condiciones establecidas en la normativa autonómica correspondiente. La materia Lengua Cooficial y Literatura recibirá un tratamiento análogo al de la materia Lengua Castellana y Literatura.Además, en función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, los alumnos y alumnas podrán cursar alguna materia más en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica, que podrán ser materias del bloque de asignaturas específicas no cursadas, o materias a determinar.
\nEstas materias del bloque de asignaturas de libre configuración autonómica podrán ser diferentes en cada uno de los cursos.6. Sin perjuicio de su tratamiento específico en algunas de las materias del ciclo, la comprensión lectora, la expresión oral y escrita, la comunicación audiovisual, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, el emprendimiento y la educación cívica y constitucional se trabajarán en todas las materias.7. Con el fin de facilitar el tránsito del alumnado entre la Educación Primaria y el primer curso de Educación Secundaria Obligatoria, las Administraciones educativas y, en su caso, los centros docentes, podrán agrupar las materias del primer curso en ámbitos de conocimiento’.Dieciséis.
\nEl artículo 25 queda redactado de la siguiente manera:‘Artículo 25. Organización de cuarto curso de Educación Secundaria Obligatoria.1. Los padres, madres o tutores legales o, en su caso, los alumnos y alumnas podrán escoger cursar el cuarto curso de la Educación Secundaria Obligatoria por una de las dos siguientes opciones:a) Opción de enseñanzas académicas para la iniciación al Bachillerato.b) Opción de enseñanzas aplicadas para la iniciación a la Formación Profesional.A estos efectos, no serán vinculantes las opciones cursadas en tercer curso de Educación Secundaria Obligatoria.2. En la opción de enseñanzas académicas, los alumnos y alumnas deben cursar las siguientes materias generales del bloque de asignaturas troncales:a) Geografía e Historia.b) Lengua Castellana y Literatura.c) Matemáticas Orientadas a las Enseñanzas Académicas.d) Primera Lengua Extranjera.3.
\nEn función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, los alumnos y alumnas deben cursar al menos dos materias de entre las siguientes materias de opción del bloque de asignaturas troncales:1º Biología y Geología.2º Economía.3º Física y Química.4º Latín.4. En la opción de enseñanzas aplicadas, los alumnos y alumnas deben cursar las siguientes materias generales del bloque de asignaturas troncales:a) Geografía e Historia.b) Lengua Castellana y Literatura.c) Matemáticas Orientadas a las Enseñanzas Aplicadas.d) Primera Lengua Extranjera.5. En función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, los alumnos y alumnas deben cursar al menos dos materias de entre las siguientes materias de opción del bloque de asignaturas troncales:1º Ciencias Aplicadas a la Actividad Profesional.2º Iniciación a la Actividad Emprendedora y Empresarial.3º Tecnología.6.
\nLos alumnos y alumnas deben cursar las siguientes materias del bloque de asignaturas específicas:a) Educación Física.b) Religión, o Valores Éticos, a elección de los padres, madres o tutores legales o en su caso del alumno o alumna.c) En función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y en su caso de la oferta de los centros docentes, un mínimo de una y máximo de cuatro materias de las siguientes del bloque de asignaturas específicas:1º Artes Escénicas y Danza.2º Cultura Científica.3º Cultura Clásica.4º Educación Plástica, Visual y Audiovisual.5º Filosofía.6º Música.7º Segunda Lengua Extranjera.8º Tecnologías de la Información y la Comunicación.9º Religión, sólo si los padres, madres o tutores legales o en su caso el alumno o alumna no la han escogido en la elección indicada en el apartado 6 b).10º Valores Éticos, sólo si los padres, madres o tutores legales o en su caso el alumno o alumna no la han escogido en la elección indicada en el apartado 6 b).11º Una materia del bloque de asignaturas troncales no cursada por el alumno o alumna.7.
\nLos alumnos y alumnas deben cursar la materia Lengua Cooficial y Literatura en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica en aquellas Comunidades Autónomas que posean dicha lengua cooficial, si bien podrán estar exentos de cursar o de ser evaluados de dicha materia en las condiciones establecidas en la normativa autonómica correspondiente. La materia Lengua Cooficial y Literatura recibirá un tratamiento análogo al de la materia Lengua Castellana y Literatura.Además, en función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y en su caso de la oferta de los centros docentes, los alumnos y alumnas podrán cursar alguna materia más en el bloque de asignaturas de libre configuración autonómica, que podrán ser materias del bloque de asignaturas específicas no cursadas, materias de ampliación de los contenidos de alguna de las materias de los bloques de asignaturas troncales o específicas, o materias a determinar.8.
\nSin perjuicio de su tratamiento específico en algunas de las materias de este curso, la comprensión lectora, la expresión oral y escrita, la comunicación audiovisual, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, el emprendimiento y la educación cívica y constitucional se trabajarán en todas las materias.9. Las Administraciones educativas y, en su caso, los centros podrán elaborar itinerarios para orientar a los alumnos y alumnas en la elección de las materias troncales de opción.10. El alumnado deberá poder lograr los objetivos de la etapa y alcanzar el grado de adquisición de las competencias correspondientes tanto por la opción de enseñanzas académicas como por la de enseñanzas aplicadas’”.Como ya se ha puesto de manifiesto en los antecedentes, los recurrentes hacen una doble imputación al modelo LOMCE en materia de enseñanza de la religión, que se deriva de la equiparación material entre la asignatura de religión y la asignatura de valores sociales y cívicos/valores éticos.
\nEsa doble imputación consiste, de un lado, en que se eleva la religión a la condición de asignatura, fusionando dos planos que no pueden confundirse y, de otro lado, en que existe una discriminación para los alumnos que escogen esa asignatura, ya que no pueden elegir la enseñanza de valores éticos y ciudadanos, y además van a aprender las virtudes ciudadanas basándose en doctrinas religiosas. La base de ambas imputaciones se sitúa por los recurrentes en la vulneración del principio de neutralidad del Estado, que le impide hacer juicios de valor sobre la religión y desde luego, introducir una asignatura confesional.Para efectuar un análisis de la impugnación de los preceptos transcritos es preciso detenerse en la lectura que este Tribunal ha realizado del artículo 16 CE, en tanto en cuanto la libertad religiosa y la neutralidad del Estado constituyen la base de la argumentación del recurso.Nuestra jurisprudencia ha partido de la idea de que el Estado, tal y como afirma la doctrina en expresión gráfica, es un sujeto “religiosamente incapaz”, lo que hemos expresado en la fórmula “el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto, de actos o actitudes de signo religioso” (STC 24/1982, de 13 de mayo, FJ 1).
\nY ello porque no es sujeto de la libertad religiosa, pues sus titulares son únicamente los individuos y las comunidades. En este sentido, resulta claro que el Estado no puede enseñar religión, sino que “son únicamente las iglesias, y no el Estado, las que pueden determinar el contenido de la enseñanza religiosa a impartir y los requisitos de las personas capacitadas para impartirla.” (STC 38/2007, de 15 de febrero, FJ 9).Esa condición de sujeto “religiosamente incapaz” del Estado deriva de la fórmula “ninguna confesión tendrá carácter estatal” (artículo 16.3 CE), procedente de la Constitución de Weimar de 1919, y continúa vigente en la República Federal de Alemania por aplicación del artículo 140 de la Ley fundamental de Bonn.
\nPlasma, junto al mandato de cooperación con las confesiones también mencionado en el artículo 16.3 CE, un modelo de aconfesionalidad o laicidad positiva, que no implica el cierre del espacio público a algunas manifestaciones de carácter religioso, aunque tampoco permite una actitud abstencionista del Estado frente a esas manifestaciones si vulneran principios democráticos de convivencia o no respetan los derechos y libertades fundamentales consagrados constitucionalmente. Es decir, en cuanto ahora nos afecta, que “si la impartición en los centros educativos de una determinada enseñanza religiosa pudiera eventualmente resultar contraria a la Constitución, ya fuere por los contenidos de dicha enseñanza o por los requisitos exigidos a las personas encargadas de impartirla, lo que habría de cuestionarse es el acuerdo en virtud del cual esa enseñanza religiosa se imparte, no la forma elegida para instrumentarlo” (STC 38/2007, de 15 de febrero, FJ 13).Conectando el contenido del artículo 16 CE con el ámbito de enseñanza de la Religión en los centros docentes, hemos afirmado en nuestra STC 38/2007, de 15 de febrero, FJ 5, que esa inserción “-que sólo puede ser, evidentemente, en régimen de seguimiento libre (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 9)- hace posible tanto el ejercicio del derecho de los padres de los menores a que éstos reciban la enseñanza religiosa y moral acorde con las convicciones de sus padres (art. 27.3 CE), como la efectividad del derecho de las Iglesias y confesiones a la divulgación y expresión públicas de su credo religioso, contenido nuclear de la libertad religiosa en su dimensión comunitaria o colectiva (art. 16.1 CE).
\nEl deber de cooperación establecido en el art. 16.3 CE encuentra en la inserción de la religión en el itinerario educativo un cauce posible para la realización de la libertad religiosa en concurrencia con el ejercicio del derecho a una educación conforme con las propias convicciones religiosas y morales. En este punto es de recordar que el contenido del derecho a la libertad religiosa no se agota en la protección frente a injerencias externas de una esfera de libertad individual o colectiva que permite a los ciudadanos actuar con arreglo al credo que profesen (SSTC 19/1985, de 13 de febrero, 120/1990, de 27 de junio, y 63/1994, de 28 de febrero, entre otras), pues también comporta una dimensión ad extra que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso, asumido en este caso por el sujeto colectivo o comunidades, tales como las que enuncia el artículo 2 de la Ley Orgánica de libertad religiosa (LOLR) y respecto de las que se exige a los poderes públicos una actitud positiva, de naturaleza asistencial o prestacional, conforme a lo que dispone el apartado tercero del artículo 2 LOLR, según el cual “[p]ara la aplicación real y efectiva de estos derechos [los que se enumeran en los dos anteriores apartados del precepto legal], los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar … la formación religiosa en centros docentes públicos”.a) Desde ese marco doctrinal, las normas cuestionadas no vulneran el marco constitucional, como afirman los recurrentes, por haber configurado como asignatura la enseñanza de la religión.
\nLa existencia de esa asignatura no implica valoración alguna de las doctrinas religiosas que pudiera afectar a la obligación de neutralidad del Estado. Y ello porque, como ya se ha expuesto, el principio de “aconfesionalidad o laicidad positiva” que caracteriza nuestro sistema constitucional en este aspecto (SSTC 46/2001, de 15 de febrero, FJ, 4 y 38/2007, de 15 de febrero, FJ 5) implica una garantía prestacional respecto al ejercicio del derecho a la libertad religiosa, del que gozan tanto los individuos como las iglesias y confesiones. A ello hay que añadir que el contenido nuclear de la libertad religiosa en su dimensión comunitaria o colectiva es precisamente “la divulgación y expresión públicas de su credo religioso” (STC 38/2007, FJ 5).
\nPor último, ese sistema es también un cauce adecuado para el ejercicio por los progenitores del derecho a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral de acuerdo con sus convicciones.Por último, con la introducción de una asignatura de religión se da también cumplimiento a lo establecido en el acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales, firmado el 3 de enero de 1979, y ratificado por instrumento de 4 de diciembre de 1979, cuyo artículo II contiene la siguiente previsión: “Los planes educativos en los niveles de Educación Preescolar, de Educación General Básica (EGB) y de Bachillerato Unificado Polivalente (BUP) y Grados de Formación Profesional correspondientes a los alumnos de las mismas edades incluirán la enseñanza de la religión católica en todos los Centros de educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales”.
\nLos recurrentes no han cuestionado ese precepto de índole convencional.En la misma línea, se garantiza el derecho de los alumnos a recibir enseñanza religiosa evangélica, judía e islámica en los términos del artículo 10.1 de las leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de diciembre por las que se aprueban, respectivamente, los acuerdos de cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España.Por lo tanto, tal y como se desprende de nuestra doctrina, la existencia de una asignatura evaluable de religión de carácter voluntario para los alumnos no implica vulneración constitucional alguna.b) La segunda tacha de inconstitucionalidad que los recurrentes imputan a la regulación cuestionada se centra en la discriminación que se produce para los alumnos que hayan elegido cursar la materia de religión, puesto que no pueden acceder a las enseñanzas de valores sociales y cívicos y éticos.
\nDe este modo, arguyen los recurrentes, “si es necesario estudiar los valores que constituyen el fundamento de la convivencia tendrán que hacerlo todos los alumnos, sin que la perspectiva confesional pueda sustituir a la perspectiva constitucional convirtiéndose en modalidades didácticas de la misma disciplina”.La LOMCE recuerda, en su preámbulo, la recomendación (2002) 12 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la educación para la ciudadanía democrática, en la que se señala que la educación es esencial para la promoción de una sociedad libre, tolerante y justa y que contribuye a defender los valores y principios de libertad, pluralismo, los derechos humanos y el imperio de la ley, como fundamentos de la democracia.
\nPor ello, el sistema educativo español tiene como principio la transmisión y puesta en práctica de los valores que favorecen la libertad personal, la responsabilidad, la ciudadanía democrática, la tolerancia, la igualdad, el respeto y la justicia, y que ayudan a la superación de cualquier tipo de discriminación. La LOMCE opta por abordar esa transmisión de valores de manera transversal, incorporando la educación cívica y constitucional a todas las asignaturas durante la educación básica (primaria y secundaria). De esta forma, se garantiza suficientemente, en el plano general que es propio de la naturaleza de esa disposición normativa, que todos los alumnos, opten o no por la asignatura de religión, recibirán formación en los valores que constituyen el fundamento de una sociedad democrática.
\nEn el caso de que esa exigencia impuesta por la ley no se plasmara en el contenido de los curricula de las distintas asignaturas, cuya regulación se defiere a las correspondientes normas reglamentarias, ello supondría, no sólo el incumplimiento de la LOMCE en este aspecto puntual, sino la vulneración del mandato impuesto por el artículo 27.2 CE, a tenor del cual el respeto a los principios fundamentales de la convivencia y los derechos fundamentales no son un mero límite externo respecto a los contenidos académicos, sino un parámetro de adecuación de la enseñanzas a nuestra Constitución.En resoluciones anteriores hemos considerado que la existencia de una relación de alternatividad entre religión y otra asignatura no vulnera el derecho a la igualdad, ni implica discriminación alguna.
\nEn particular, en nuestro ATC 44/1999, de 22 de febrero, hemos analizado la posible vulneración del derecho a la igualdad derivado de la existencia de una asignatura alternativa a la religión cuyo contenido era el estudio de manifestaciones escritas, plásticas y musicales de las diferentes confesiones religiosas, que permitieran conocer los hechos, personajes y símbolos más relevantes, así como su influencia en las concepciones filosóficas y en la cultura de las distintas épocas. Y la conclusión a la que llegamos fue la de que “con estas actividades paralelas y complementarias se trata de asegurar que los alumnos reciban una formación adecuada para el pleno desarrollo de su personalidad [artículo 6.1 a) L.O.D.E.], proporcionándoles el bagaje cultural necesario para su legítimo y pleno ejercicio de la libertad ideológica, comprensiva de todas las opciones que suscita la vida personal y social, entre las que se incluyen las convicciones que se tengan respecto del fenómeno religioso y del destino último del ser humano (STC 292/1993, fundamento jurídico 5), y que está reconocida en el artículo 16.1 C.E. por ser fundamento, justamente con la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, según se proclama en el artículo 10.1 C.E., de otras libertades y de derechos fundamentales (STC 20/1990, fundamento Jurídico 4) … Estos objetivos pueden alcanzarse bien mediante la impartición de unas enseñanzas que respondan a las convicciones religiosas sentidas por los alumnos, bien a través de esas otras actividades paralelas, no pudiendo apreciarse en los preceptos del Real Decreto 2438/1994 viso alguno de tratamiento desigual carente de razonabilidad o de objetividad.
\nA este respecto conviene recordar que lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, siendo asimismo necesario para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos [por todas, SSTC 176/1993, fundamento jurídico 2, y 90/1995, fundamento jurídico 4 b)]. Pues bien, resulta razonable que se establezcan cauces alternativos para el aprendizaje de las materias aquí contempladas, tanto más cuanto que esa alternatividad se articula sobre el respeto a la libertad ideológica y de conciencia”.Por último, pero no menos importante, también ha de tenerse en cuenta que la relación que se establece entre las asignaturas de religión y valores sociales y cívicos (primaria) o éticos (secundaria) no es necesariamente excluyente.
\nLos nuevos artículos 18.3 c), 24.4.c) y 25.6 c) LOE prevén la posibilidad de que, en función de la regulación y la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración Educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, el alumnado puede cursar simultáneamente ambas opciones.En definitiva, ni la existencia de una asignatura de religión en los niveles de educación primaria y secundaria, ni la implantación de una fórmula de opción entre la asignatura de religión y valores sociales y cívicos/valores éticos son contrarias al texto constitucional.
\n7.
\nLos recurrentes consideran también inconstitucional el modelo de separación del alumnado por itinerarios en la educación secundaria obligatoria (ESO). Consecuentemente, impugnan las disposiciones décimo octava, décimo novena, vigésimo primera, trigésimo cuarta y trigésimo quinta del artículo único LOMCE, que da nueva redacción a los artículos 27, 28, 30, 41 y 42, respectivamente, de la LOE. Los recurrentes consideran que la existencia de los itinerarios de formación profesional básica y del programa de mejora del rendimiento y del aprendizaje, en la ESO, exigen determinados condicionantes que no se reflejan en la norma de manera adecuada.La razón de ser de los cambios introducidos por la LOMCE en este ámbito concreto se explicitan en el preámbulo de la propia ley, a tenor del cual “las rigideces del sistema conducen a la exclusión de los alumnos y alumnas cuyas expectativas no se adecuan al marco establecido.
\nEn cambio, la posibilidad de elegir entre distintas trayectorias les garantiza una más fácil permanencia en el sistema educativo y, en consecuencia, mayores posibilidades para su desarrollo personal y profesional. La flexibilización de las trayectorias, de forma que cada estudiante pueda desarrollar todo su potencial, se concreta en el desarrollo de programas de mejora del aprendizaje y el rendimiento en el segundo y el tercer curso de la Educación Secundaria Obligatoria, la Formación Profesional Básica, la anticipación de los itinerarios hacia Bachillerato y Formación Profesional, y la transformación del actual cuarto curso de la Educación Secundaria Obligatoria en un curso fundamentalmente propedéutico y con dos trayectorias bien diferenciadas.
\nEsta diversificación permitirá que el estudiante reciba una atención personalizada para que se oriente hacia la vía educativa que mejor se adapte a sus necesidades y aspiraciones, lo que debe favorecer su progresión en el sistema educativo”.Expuesta la justificación de la modificación normativa operada en esta materia concreta por la LOMCE, podemos analizar ya el concreto contenido de las vulneraciones constitucionales imputadas en el recurso, siguiendo el orden en que las expone el recurso.a) En primer lugar, se cuestionan los apartados primero del artículo 41 y cuarto del artículo 42, ambos de la LOE en su nueva redacción. Se basa la impugnación en que no respetan la reserva de ley orgánica, exigible en este caso por tratarse de preceptos que definen el ámbito del derecho a la educación en cuanto determinan las condiciones subjetivas para acceder a la formación profesional básica y en cuanto establecen el curriculum de la misma.En concreto, los aspectos impugnados son los siguientes:“Artículo 41.
\nCondiciones de acceso y admisión.1. El acceso a los ciclos de Formación Profesional Básica requerirá el cumplimiento simultáneo de las siguientes condiciones:a) Tener cumplidos quince años, o cumplirlos durante el año natural en curso, y no superar los diecisiete años de edad en el momento del acceso o durante el año natural en curso.b) Haber cursado el primer ciclo de Educación Secundaria Obligatoria o, excepcionalmente, haber cursado el segundo curso de la Educación Secundaria Obligatoria.c) Haber propuesto el equipo docente a los padres, madres o tutores legales la incorporación del alumno o alumna a un ciclo de Formación Profesional Básica, de conformidad con lo indicado en el artículo 30”.“Artículo 42.
\nContenido y organización de la oferta.…4. Los ciclos de Formación Profesional Básica garantizarán la adquisición de las competencias del aprendizaje permanente a través de la impartición de enseñanzas organizadas en los siguientes bloques comunes:a) Bloque de Comunicación y Ciencias Sociales, que incluirá las siguientes materias:1º Lengua Castellana.2º Lengua extranjera.3º Ciencias Sociales.4º En su caso, Lengua Cooficial.b) Bloque de Ciencias Aplicadas, que incluirá las siguientes materias:1º Matemáticas Aplicadas al Contexto Personal y de Aprendizaje en un Campo Profesional.2º Ciencias Aplicadas al Contexto Personal y de Aprendizaje en un Campo Profesional.Los criterios pedagógicos con los que se desarrollarán los programas formativos de estos ciclos se adaptarán a las características específicas del alumnado y fomentarán el trabajo en equipo.
\nAsimismo, la tutoría y la orientación educativa y profesional tendrán una especial consideración.Además, las enseñanzas de la Formación Profesional Básica garantizarán al menos la formación necesaria para obtener una cualificación de nivel 1 del Catálogo Nacional de las Cualificaciones Profesionales a que se refiere el artículo 7 de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional.Los ciclos tendrán dos años de duración, y serán implantados en los centros que determinen las Administraciones educativas.Los alumnos y alumnas podrán permanecer cursando un ciclo de Formación Profesional Básica durante un máximo de cuatro años”.En relación con la exigencia de Ley Orgánica en el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 81.1 CE), hemos recordado recientemente que “no todo lo que ‘afecte’ a los derechos fundamentales … es un desarrollo directo de esos derechos fundamentales, esto es, una regulación de sus aspectos esenciales que requiera de una disposición de las Cortes emanada con forma de Ley Orgánica.
\nLa Constitución veda al Decreto-ley afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos y, correlativamente, reserva a la Ley ordinaria regular el ejercicio de tales derechos y libertades respetando su contenido esencial (art. 53.1); pero no obliga -por obvio que sea el recordarlo- a regular por Ley Orgánica las modalidades de su ejercicio ni los presupuestos o condiciones que los hagan efectivos, extremos que restan en los cometidos que la Constitución señala a la Ley ordinaria” [STC 127/1994, de 5 de mayo, FJ 3 b]. La Ley Orgánica sólo será precisa cuando se acometa un desarrollo directo -global o de sus aspectos esenciales- del ámbito subjetivo u objetivo de los derechos fundamentales del artículo 20.1 de la Constitución, lo que acontece, señalamos, “cuando el legislador incide en la ‘regulación de determinados aspectos esenciales para la definición del derecho, la previsión de su ámbito y la fijación de sus límites en relación con otras libertades constitucionalmente protegidas’” (STC 86/2017, de 4 de julio, FJ 7).También en relación con el alcance de la Ley Orgánica, nuestra STC 124/2003, de 19 de junio, FJ 11, aludiendo a la STC 5/1981, de 13 de febrero, ha llegado a conclusiones relevantes a los efectos de la presente impugnación: “Cuando en la Constitución se contiene una reserva de Ley ha de entenderse que tal reserva lo es en favor de la Ley Orgánica -y no una reserva de Ley ordinaria- sólo en los supuestos que de modo expreso se contienen en la Norma fundamental (art. 81.1 y conexos).
\nLa reserva de Ley Orgánica no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva por el hecho de estar incluida en una Ley Orgánica haya de gozar definitivamente del efecto de congelación de rango y de la necesidad de una mayoría cualificada para su ulterior modificación (art. 81.2 CE), pues tal efecto puede y aún debe ser excluido por la misma Ley Orgánica o por Sentencia del Tribunal Constitucional que declaren cuáles de los preceptos de aquélla no participan de tal naturaleza. Llevada a su extremo, la concepción formal de la Ley Orgánica podría producir en el ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado, ya que nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayorías, previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales una democracia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas.
\nPor ello hay que afirmar que, si es cierto que existen materias reservadas a Leyes Orgánicas (art. 81.1 CE), también lo es que las Leyes Orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la Ley Orgánica que invadiera materias reservadas a la Ley ordinaria (FJ 21)”.El último parámetro jurisprudencial al que hemos de atender para resolver la presente impugnación es el que figura en el fundamento jurídico 21 de la STC 5/1981, que resolvía la denuncia de vulneración del artículo 27 CE, seguido también por la STC 76/1983, FJ 51 y, más recientemente, por las SSTC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 9 y 212/2012, de 14 de noviembre, FJ 11. Dicho criterio se resume en la afirmación de que “es claro que nuestra doctrina ha destacado, en primer lugar y de forma ininterrumpida desde la citada STC 5/1981, la necesidad de aplicar un criterio estricto o restrictivo” para determinar el alcance de la reserva y ello tanto en lo referente al término “desarrollar” como a la “materia objeto de reserva”.Sentadas las consideraciones precedentes, es necesario determinar si los preceptos cuestionados constituyen, en razón a su contenido, desarrollo directo del conjunto de derechos reconocidos en el artículo 27 CE, pues en ese caso sería exigible que su regulación se efectuara mediante una ley orgánica.En nuestra STC 212/2012, de 14 de noviembre, FJ 5, hemos expresado que quedaban excluidos de la reserva de ley orgánica la determinación de los concretos itinerarios de la ESO y la habilitación al Gobierno para establecer otros nuevos (STC 212/2012, de 14 de noviembre, FJ 11).
\nLa razón para ello fue que “teniendo presente la ya mencionada necesidad de aplicar un criterio estricto para determinar el alcance de la reserva de ley orgánica del artículo 81 CE, es claro que esa regulación no constituye desarrollo del derecho fundamental a la educación del artículo 27 CE, pues no cabe encuadrar en la citada reserva la regulación de la organización o estructura concretas de las enseñanzas que conforman el contenido de algunas de las etapas que integran el sistema educativo”.A la misma conclusión ha de llegarse en el caso ahora enjuiciado. Ni las condiciones subjetivas para acceder a la formación profesional básica ni la concreción de algunos de los items que integran el curriculum de la misma son desarrollo directo del derecho a la educación.
\nLa formación profesional básica forma parte del sistema educativo (artículos 3.2 e), 39.2 y 40 LOE), cuya organización o estructura concretas no están encuadradas, como ya hemos expresado, en el ámbito reservado a la Ley Orgánica. Por otro lado, el incumplimiento de las condiciones subjetivas para cursar formación profesional no supone per se la exclusión del alumno del ámbito escolar, sino que se permite el seguimiento de las enseñanzas correspondientes o, en su caso, del programa para la mejora del rendimiento, también dentro de las enseñanzas regladas. Por otro lado, partiendo de la configuración de la formación profesional como un itinerario, como sostienen los recurrentes, hemos expresado en nuestra STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 6, que “es posible apreciar que la posibilidad de que el Gobierno pueda modificar los itinerarios o, con la previa intervención autonómica, establecer otros nuevos se encuentra justificada, pues con ello se permite una más rápida adaptación a las necesidades del sistema educativo y a la atención de los alumnos de este ciclo educativo”.
\nDe esta forma, resulta claro que no están reservadas a la ley orgánica ni la regulación de las condiciones de acceso a la formación profesional básica (art. 41.1 LOE) ni tampoco la regulación del contenido y organización de la oferta de ese tipo de enseñanzas en lo referido, concretamente, a los ciclos y bloques de materias en que se articula dicha oferta (art. 42.4 LOE).b) También resulta cuestionado en el recurso el nuevo artículo 27, apartados primero, segundo y tercero. Afirman los impugnantes que no se regula con la densidad normativa necesaria el itinerario correspondiente al programa de mejora del aprendizaje y del rendimiento, ya que reenvían al Gobierno para establecer las condiciones básicas de los requisitos de tales programas.
\nEllo implica, afirman los recurrentes, la vulneración del principio de reserva de ley en el ejercicio de los derechos fundamentales.Los apartados impugnados son los siguientes:“Artículo 27. Programas de mejora del aprendizaje y del rendimiento.1. El Gobierno definirá las condiciones básicas para establecer los requisitos de los programas de mejora del aprendizaje y del rendimiento que se desarrollarán a partir de segundo curso de la Educación Secundaria Obligatoria.En este supuesto, se utilizará una metodología específica a través de una organización de contenidos, actividades prácticas y, en su caso, de materias diferente a la establecida con carácter general, con la finalidad de que los alumnos y alumnas puedan cursar el cuarto curso por la vía ordinaria y obtengan el título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria.2.
\nEl equipo docente podrá proponer a los padres, madres o tutores legales la incorporación a un programa de mejora del aprendizaje y del rendimiento de aquellos alumnos y alumnas que hayan repetido al menos un curso en cualquier etapa, y que una vez cursado el primer curso de Educación Secundaria Obligatoria no estén en condiciones de promocionar al segundo curso, o que una vez cursado segundo curso no estén en condiciones de promocionar al tercero. El programa se desarrollará a lo largo de los cursos segundo y tercero en el primer supuesto, o sólo en tercer curso en el segundo supuesto.Aquellos alumnos y alumnas que, habiendo cursado tercer curso de Educación Secundaria Obligatoria, no estén en condiciones de promocionar al cuarto curso, podrán incorporarse excepcionalmente a un programa de mejora del aprendizaje y del rendimiento para repetir tercer curso.3.
\nEstos programas irán dirigidos preferentemente a aquellos alumnos y alumnas que presenten dificultades relevantes de aprendizaje no imputables a falta de estudio o esfuerzo…”.En cuanto al sentido y alcance de la reserva de ley ordinaria del artículo 53.1 CE, hemos precisado en nuestra STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 3, que “sobre este principio ha tenido ocasión el Tribunal Constitucional de pronunciarse con cierta frecuencia, desde que en la STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4, dejara sentado que el mismo ‘entraña una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho’, siendo su significado último ‘el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes’, suponiendo que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que limite y condicione su ejercicio, precisa una habilitación legal [por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril;
\nFJ 4 y 184/2003, de 23 de octubre FJ 6 a)], y desempeñando una doble función: de una parte, asegurar ‘que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes’; y, de otra, ‘en un Ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos únicamente al imperio de la Ley … garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas’”.Ahora bien, la reserva de ley no excluye la posible colaboración normativa del reglamento, aunque condicionada a estrictas condiciones: “[L]a fijación de los límites de un derecho fundamental, como hemos venido a decir en otras ocasiones, no es un ámbito idóneo para la colaboración entre la ley y las normas infralegales, pues esta posibilidad de colaboración debe quedar reducida a los casos en los que, por exigencias prácticas, las regulaciones infralegales sean las idóneas para fijar aspectos de carácter secundario y auxiliares de la regulación legal del ejercicio de los derechos fundamentales, siempre con sujeción, claro está, a la ley pertinente” (STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4).
\nEn otros términos, “las habilitaciones o remisiones legales a la potestad reglamentaria deben restringir el ejercicio de dicha potestad ‘a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley’, criterio ‘contradicho con evidencia mediante cláusulas legales … en virtud de las que se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir’”( STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 3).Sentado el alcance constitucional de la reserva de ley ordinaria en el ejercicio de los derechos fundamentales, podemos ya adentrarnos en el análisis de la vulneración imputada a los apartados primero, segundo y tercero del artículo 27 LOE.El programa de mejora del aprendizaje y del rendimiento tiene como finalidad que determinado alumnado -el que no esté en condiciones de promocionar al segundo, tercer o, excepcionalmente, cuarto curso de la ESO y haya repetido previamente al menos un curso en cualquier etapa- pueda acabar cursando el cuarto curso de la ESO por la vía ordinaria y obtenga tras su superación el correspondiente título de Graduado.
\nDicho programa irá dirigido preferentemente a alumnos y alumnas que presenten dificultades relevantes de aprendizaje no imputables a falta de estudio o esfuerzo.En este sentido, el preámbulo de la LOMCE indica que la instauración del programa tiene por objetivo la flexibilización de las distintas trayectorias docentes del alumnado, lo que “garantiza una más fácil permanencia en el sistema educativo y, en consecuencia, mayores posibilidades para su desarrollo personal y profesional”.Las previsiones normativas de la LOMCE respecto a este tipo de programas son escuetas, especialmente en cuanto a los aspectos del currículo que se refieren a las condiciones básicas para establecer sus requisitos, que quedan deferidos a la acción reglamentaria del Gobierno.
\nEl marco legal que deberá desarrollar el reglamento está constituido exclusivamente por la obligación de utilizar “una metodología específica a través de una organización de contenidos, actividades prácticas y, en su caso, de materias diferente a la establecida con carácter general” (art. 27.1 LOE en la modificación operada por la LOMCE). Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el artículo 6 LOE, no modificado por la LOMCE, atribuye al Gobierno la competencia para “el diseño del currículo básico, en relación con los objetivos, competencias, contenidos, criterios de evaluación, estándares y resultados de aprendizaje evaluables, con el fin de asegurar una formación común y la validez en todo el territorio nacional de las titulaciones a las que se refiere esta Ley Orgánica.” En este punto concreto ha de recordarse que la finalidad del programa es garantizar que quienes lo cursen obtengan el título de graduado en educación secundaria obligatoria.
\nAdemás de la competencia de diseño del currículo básico, la LOE atribuye al Gobierno las funciones de determinación de contenidos comunes, de los estándares de aprendizaje evaluables y del horario lectivo mínimo del bloque de asignaturas troncales, y la determinación de los estándares de aprendizaje evaluables relativos a los contenidos del bloque de asignaturas específicas, todo ello referido a las etapas educativas de educación primaria, educación secundaria obligatoria y bachillerato. Es decir, se reconoce al Gobierno de la Nación una amplia potestad reglamentaria en este campo, tanto en cuanto a los contenidos ordinarios de la ESO, no cuestionados por los recurrentes, como de los específicos de los programas de mejora.
\nLa innovación que suponen estos últimos radica en que la organización de los contenidos, actividades y materias será diferente, pero dentro del modelo establecido con carácter general para la ESO, que tienen un suficiente grado de concreción en el plano de la ley ordinaria (arts. 22 a 32 LOE). Ello hace innecesaria desde el punto de vista constitucional la mayor densidad normativa que los recurrentes reclaman a la regulación de los programas de mejora del rendimiento y aprendizaje. Por ello, el precepto cuestionado no resulta inconstitucional.c) Los nuevos artículos 30 y 41 serían también inconstitucionales, según el escrito de recurso, por no regular los motivos y causas que deben concurrir para que los alumnos puedan ser derivados hacia la formación profesional básica.
\nSe afirma que dado que el diseño del régimen jurídico de los itinerarios forma parte de la regulación del ejercicio de un derecho fundamental, la omisión en la LOMCE de esos motivos y causas vulnera el mandato constitucional de reserva de ley (art. 53.1 CE), ya que no se dispone de criterio alguno sobre los motivos que justificarían el traslado de un alumno desde el régimen común al itinerario de formación profesional básica.El contenido del artículo 30 es el que sigue:“Artículo 30. Propuesta de acceso a Formación Profesional Básica.El equipo docente podrá proponer a los padres, madres o tutores legales, en su caso a través del consejo orientador, la incorporación del alumno o alumna a un ciclo de Formación Profesional Básica cuando el grado de adquisición de las competencias así lo aconseje, siempre que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 41.1 de esta Ley Orgánica”.El artículo 41 es del siguiente tenor:“Artículo 41.
\nCondiciones de acceso y admisión.1. El acceso a los ciclos de Formación Profesional Básica requerirá el cumplimiento simultáneo de las siguientes condiciones:a) Tener cumplidos quince años, o cumplirlos durante el año natural en curso, y no superar los diecisiete años de edad en el momento del acceso o durante el año natural en curso.b) Haber cursado el primer ciclo de Educación Secundaria Obligatoria o, excepcionalmente, haber cursado el segundo curso de la Educación Secundaria Obligatoria.c) Haber propuesto el equipo docente a los padres, madres o tutores legales la incorporación del alumno o alumna a un ciclo de Formación Profesional Básica, de conformidad con lo indicado en el artículo 30.2.
\nEl acceso a ciclos formativos de grado medio requerirá el cumplimiento de al menos una de las siguientes condiciones:a) Estar en posesión de al menos uno de los siguientes títulos:1º Título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria, siempre que el alumno o alumna haya superado la evaluación final de Educación Secundaria Obligatoria por la opción de enseñanzas aplicadas.2º Título Profesional Básico.3º Título de Bachiller.4º Un título universitario.5º Un título de Técnico o de Técnico Superior de Formación Profesional.b) Estar en posesión de un certificado acreditativo de haber superado todas las materias de Bachillerato.c) Haber superado un curso de formación específico para el acceso a ciclos de grado medio en centros públicos o privados autorizados por la administración educativa, y tener 17 años cumplidos en el año de finalización del curso.
\nLas materias del curso y sus características básicas serán reguladas por el Gobierno.d) Haber superado una prueba de acceso de acuerdo con los criterios establecidos por el Gobierno, y tener 17 años cumplidos en el año de realización de dicha prueba.Las pruebas y cursos indicados en los párrafos anteriores deberán permitir acreditar los conocimientos y habilidades suficientes para cursar con aprovechamiento los ciclos de formación de grado medio, de acuerdo con los criterios establecidos por el Gobierno.Además, siempre que la demanda de plazas en ciclos formativos de grado medio supere la oferta, las Administraciones educativas podrán establecer procedimientos de admisión al centro docente, de acuerdo con las condiciones que el Gobierno determine reglamentariamente.3.
\nEl acceso a ciclos formativos de grado superior requerirá el cumplimiento de las siguientes condiciones:a) Estar en posesión del título de Bachiller, de un título universitario, o de un título de Técnico o de Técnico Superior de Formación Profesional, o de un certificado acreditativo de haber superado todas las materias de Bachillerato, o haber superado una prueba de acceso, de acuerdo con los criterios establecidos por el Gobierno, y tener 19 años cumplidos en el año de realización de dicha prueba.La prueba deberá permitir acreditar los conocimientos y habilidades suficientes para cursar con aprovechamiento los ciclos de formación de grado superior, de acuerdo con los criterios establecidos por el Gobierno.b) Siempre que la demanda de plazas en ciclos formativos de grado superior supere la oferta, las Administraciones educativas podrán establecer procedimientos de admisión al centro docente, de acuerdo con las condiciones que el Gobierno determine reglamentariamente.4.
\nLos alumnos y alumnas que no hayan superado las pruebas de acceso o las pruebas que puedan formar parte de los procedimientos de admisión, o que deseen elevar las calificaciones obtenidas, podrán repetirlas en convocatorias sucesivas, previa solicitud.5. El Gobierno establecerá, previa consulta a las Comunidades Autónomas, los criterios básicos relativos a la exención de alguna parte o del total de las pruebas de acceso o las pruebas que puedan formar parte de los procedimientos de admisión a los que se refieren los apartados anteriores, en función de la formación o de la experiencia profesional acreditada por el aspirante.6. Se establecerán las medidas más adecuadas para que las condiciones de realización de las pruebas de evaluación se adapten a las necesidades del alumnado con necesidades educativas especiales”.Para decidir sobre la tacha de inconstitucionalidad imputada a los preceptos transcritos es pertinente indicar que la formación profesional es uno de los ámbitos de la LOE en los que la LOMCE ha introducido importantes reformas, coherentemente con la vocación de esta última norma, según se expresa en su preámbulo, de garantizar una más fácil permanencia del alumnado en el sistema educativo mediante el incremento de las posibilidades de elección entre las distintas trayectorias.
\nPor esa razón, se facilita el acceso a la formación profesional en sus tres grados. Al grado básico se puede acceder cuando se cumplan las condiciones previstas en el artículo 41.1 LOE, que se concretan en tener una edad mínima (de quince a diecisiete años), haber cursado el primer ciclo de ESO (hasta tercero) o excepcionalmente cuarto, y que el equipo docente haya propuesto la incorporación del alumno o alumna a un ciclo de formación profesional básica, lo que se producirá cuando “el grado de adquisición de las competencias así lo aconseje”. El acceso al grado medio, por su parte, exigirá cumplir, al menos, uno de los requisitos siguientes: a) estar en posesión de alguno de los siguientes títulos: graduado en ESO en enseñanzas aplicadas, profesional básico, bachiller, universitario o técnico o técnico superior de formación profesional; b) estar en posesión de un certificado acreditativo de haber superado todas las enseñanzas de bachillerato; c) haber superado un curso específico a tal fin y tener 17 años cumplidos y d) haber superado una prueba de acceso y tener 17 años cumplidos.
\nPor último, el acceso a los ciclos formativos de grado superior exigirá estar en posesión del título bachiller, universitario o técnico o técnico superior de formación profesional o del certificado acreditativo de haber superado todas las materias del bachillerato o haber superado una prueba de acceso, y tener cumplidos los 19 años en el año de realización de esa prueba.La LOE no menciona ningún dato o circunstancia cuya concurrencia obligue a cursar formación profesional básica. El sistema no deriva al alumnado de manera obligatoria hacia la formación profesional, como parece deducir el recurso planteado. Por el contrario, sí que establece un sistema reforzado para poder optar por la trayectoria de formación profesional básica: es necesario que medie una propuesta en tal sentido por parte del equipo docente, en su caso a través del consejo orientador (art. 30 LOE).
\nEsa propuesta, que no es obligado formular, como se deduce de la expresión “podrá proponer” que contiene el artículo 30 LOE, deberá fundarse en que el grado de adquisición de las competencias aconseje la incorporación a la formación profesional básica. Se trata de una mera propuesta y, como tal, no vinculante. La decisión última corresponde a los padres, tutores o, en su caso, al alumno o alumna. Desde el punto de vista de la legalidad constitucional, esa fórmula es perfectamente aceptable en el marco de la concreta configuración de los distintos derechos en presencia, cuya articulación y relaciones mutuas el artículo 27 CE ha deferido a la acción del legislador.No se da, pues, la premisa de la que parten los recurrentes, consistente en que el nuevo sistema deriva necesariamente al alumnado hacia la formación profesional sin fijar la causas para ello.
\nEs la voluntad de los padres o tutores y en su caso, la del alumnado, la razón última del tránsito hacia ese modelo formativo. Por ello, no vulneran los preceptos controvertidos el principio de reserva de ley por no concretar las causas y motivos de ese cambio de itinerario, que era la imputación que el recurso efectuaba a esos preceptos.d) Finalmente, los recurrentes afirman que los nuevos artículos 27 -en su apartado segundo-, trigésimo, cuadragésimo primero -en su apartado primero c)- y el 28 -en su apartado séptimo- vulneran el derecho fundamental del alumnado a participar en las decisiones clave que afectan a su curriculum; también vulneran el mandato de reserva de ley.Ya se han transcrito los dos últimos preceptos cuestionados con base en el motivo impugnatorio expresado.
\nLa literalidad del artículo 28.7 LOE es la que sigue:“Artículo 28. Evaluación y promoción.…7. Con la finalidad de facilitar que todos los alumnos y alumnas logren los objetivos y alcancen el adecuado grado de adquisición de las competencias correspondientes, las Administraciones educativas establecerán medidas de refuerzo educativo, con especial atención a las necesidades específicas de apoyo educativo. La aplicación personalizada de las medidas se revisará periódicamente y, en todo caso, al finalizar el curso académico.Al final de cada uno de los cursos de Educación Secundaria Obligatoria se entregará a los padres, madres o tutores legales de cada alumno o alumna un consejo orientador, que incluirá un informe sobre el grado de logro de los objetivos y de adquisición de las competencias correspondientes, así como una propuesta a padres, madres o tutores legales o, en su caso, al alumno o alumna del itinerario más adecuado a seguir, que podrá incluir la incorporación a un programa de mejora del aprendizaje y el rendimiento a un ciclo de Formación Profesional Básica”.Los recurrentes consideran que la participación del alumnado en la toma de las decisiones curriculares clave forma parte del derecho a la educación.
\nEntienden que este último derecho se ha lesionado porque cuando el artículo 28.7 LOE detalla el proceso para elegir itinerario en la ESO sólo prevé esa participación de los alumnos “en su caso”, sin mayores precisiones. Y también resultaría vulnerado el derecho porque no se contempla participación alguna del alumno o alumna ni en el artículo 27.2 LOE, referido a los programas de mejora del aprendizaje y el rendimiento, ni en el artículo 30 LOE, que regula la propuesta de acceso a la formación profesional básica, ni el 41.1 c) LOE, que determina las condiciones de acceso y admisión a la formación profesional básica.El análisis del motivo impugnatorio que se acaba de exponer exige tener en cuenta, como punto de partida, que todos los preceptos cuestionados se refieren a la educación secundaria obligatoria o a la formación profesional básica.
\nLa primera se seguirá ordinariamente entre los doce y los dieciséis años de edad (art. 22.1 LOE) y la segunda exige, para poder ser cursada, no superar los diecisiete. Es decir, que las decisiones curriculares a que se refieren los recurrentes (acceso a un programa de mejora del aprendizaje o un ciclo de formación profesional básica) se habrán de adoptar, salvo excepciones, durante la minoría de edad de los alumnos afectados.Hemos distinguido desde la STC 197/1991, FJ 4, entre titularidad y ejercicio en la medida en que nuestra jurisprudencia constitucional considera a los menores como titulares de los derechos fundamentales y libertades públicas, teniendo en cuenta que éstos no pueden ejercitar por sí solos todo su contenido durante el amplio período de la minoría de edad.
\nPor ello es posible y en ocasiones imprescindible modular el ejercicio por el menor del derecho fundamental, dando entrada a distintas modalidades de heteroejecución, de ordinario a través de los padres o tutores. Esa modulación habrá de efectuarse atendiendo, entre otros factores, a la naturaleza del derecho fundamental de que se trate, y a la edad y grado de madurez del menor. Estos dos últimos son los criterios empleados por el Código civil en sus artículos 154 y siguientes e irradian todo nuestro ordenamiento jurídico. También figuran en el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, a tenor del cual “los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”, indicándose también que “con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
\nEn sentido similar al expresado, el artículo 9.1 la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor indica que “el menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”. Por su parte, el artículo 9.2 de la misma ley dispone que “[s]e considera, en todo caso, que [el menor] tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos”.
\nLa exposición de esos preceptos es una muestra de que la participación del menor en el ejercicio de sus propios derechos puede ser de diferente alcance en función de las circunstancias de edad y madurez que concurran en él. En su caso, la heteroejecución asegura la máxima efectividad posible del concreto derecho fundamental del que es titular el menor, y permite a la par el cumplimiento del mandato tuitivo a que se refiere el artículo 39 CE.La segunda consideración a efectuar se refiere a la premisa de la que parten los recurrentes para fundar su razonamiento, que se concreta en que la participación del alumno en las decisiones curriculares que le afecten forma parte del derecho a la educación.
\nEl artículo 27 CE, que recoge las distintas vertientes del derecho a la educación, no reconoce expresamente un ámbito propio constitucionalmente protegido a la participación del alumno en las decisiones que le afecten en materia de itinerarios o trayectorias curriculares, como tampoco menciona la intervención del alumno menor de edad en la decisión sobre el centro en el que debe cursar sus estudios ni en otros aspectos igualmente importantes del proceso educativo. La Ley Orgánica reguladora del derecho a la educación (LODE) tampoco integra entre los derechos de los alumnos, mencionados en su artículo 6, la posibilidad de adoptar decisiones curriculares.Ello no significa que el alumnado no tenga intervención alguna en la toma de las decisiones que le afecten, sino que su pertinencia en el caso concreto y el grado de participación en ese proceso se regulará por las normas generales, ya sean las correspondientes a quienes disponen de la plena capacidad de obrar, en el caso de la mayoría de edad, ya sean las relativas a la forma de hacer efectivos los derechos de los menores, en concordancia con lo establecido en las normas nacionales e internacionales aplicables.
\nDe este modo, la falta de referencia en la ley recurrida a la participación de los alumnos en las decisiones curriculares no implica la inconstitucionalidad de los preceptos cuestionados, ya que dicha participación de los alumnos en el proceso educativo queda garantizada por aquellas otras disposiciones.En el mismo sentido, tampoco se vulnera el mandato de reserva de ley por no regularse con la densidad necesaria ni la participación del alumnado, ni los casos en los que ha de participar, ni los posibles conflictos con los padres o tutores. Como ya se ha expuesto, la preexistencia de un marco normativo que regula con carácter general los derechos de los alumnos, de un lado, y de los menores en su conjunto, de otro, así como la forma de ejercitar esos derechos, hace innecesaria una previsión expresa y detallada en tal sentido en la LOE.
\n8.
\nEl último aspecto recurrido por los diputados impugnantes es el párrafo introducido por la LOMCE en el artículo 84.2 LOE, referido a la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados. Dicho párrafo es del siguiente tenor:“No obstante, aquellos centros que tengan reconocida una especialización curricular por las Administraciones educativas, o que participen en una acción destinada a fomentar la calidad de los centros docentes de las descritas en el art. 122 bis, podrán reservar al criterio del rendimiento académico del alumno o alumna hasta un 20 por ciento de la puntuación asignada a las solicitudes de admisión a enseñanzas postobligatorias. Dicho porcentaje podrá reducirse o modularse cuando sea necesario para evitar la ruptura de criterios de equidad y de cohesión del sistema”.El párrafo transcrito permite, por tanto, introducir el factor “rendimiento escolar” , ponderándolo hasta en un 20 por 100 de la puntuación asignada a la admisión de enseñanzas postobligatorias, en los centros que tengan reconocida la especialización curricular o que participen en una acción destinada a fomentar la calidad de los centros docentes.
\nMás allá de las consideraciones generales que se formulan en el recurso sobre la pertinencia de introducir en la norma los distintos criterios de selección del alumnado, la tacha concreta de inconstitucionalidad se refiere, en primer lugar, a la vulneración de la reserva de ley orgánica y ordinaria, concretada en la indefinición de los conceptos de “rendimiento académico” y “modulación del porcentaje” y, en segundo lugar, a la infracción del artículo 27.5 CE, que atribuye a los poderes públicos la potestad de programación general de la enseñanza, que resultaría violentado por el hecho de atribuir a los centros docentes la facultad de ponderar ese factor de “rendimiento académico”.El establecimiento de unos criterios generales de admisión del alumnado ha sido analizado por este Tribunal desde la perspectiva del derecho de los padres a la elección de centro docente, como vertiente específica del derecho a la educación, aunque ello no significa que no esté vinculado también con la libertad de creación de centros docentes reconocida en el artículo 27.6 CE.
\nDesde aquel punto de vista, hemos indicado en nuestra STC 77/1985, FJ 5 que el establecimiento de criterios de selección refuerza el derecho a la elección de centro, “al establecer criterios objetivos que impiden, en caso de insuficiencia de plazas, una selección arbitraria por parte de los Centros públicos y concertados”. En ese sentido, con carácter general, la introducción de un criterio adicional de selección de alumnos limita las facultades de los centros docentes en el proceso de admisión. Por otro lado, no parece desproporcionado, ni desconectado teleológicamente de la finalidad de la norma, que el criterio de rendimiento académico sea tenido en cuenta precisamente en los centros que tengan reconocida la especialización curricular o que participen en una acción destinada a fomentar la calidad de los centros docentes.
\nUna vez aceptada la existencia de ese tipo de centros, que los recurrentes no cuestionan, no resulta inaceptable en el plano constitucional que en tales centros se añada el rendimiento académico del solicitante a los criterios generales de selección del alumnado. Con ello se posibilita lograr un mejor cumplimiento de los objetivos perseguidos con la creación de esos establecimientos educativos, protegiendo simultáneamente a los alumnos con menor rendimiento frente a un posible fracaso escolar.La LOE no incurre en indeterminación normativa al referirse al “rendimiento académico” o a la “modulación del porcentaje”. Se trata de conceptos suficientemente claros, al menos al mismo nivel que el resto de criterios reflejados en la LOE a estos efectos, cuya ponderación exacta no se contiene en la ley (presencia de otros hermanos en el colegio, padres, madres o tutores que trabajen en el mismo, proximidad del domicilio o del centro de trabajo, renta per cápita de la unidad familiar, condición legal de familia numerosa y concurrencia de discapacidades en el ámbito familiar).
\nEn suma, el carácter relativamente abierto de esos criterios permite la entrada a la regulación de las Comunidades Autónomas, que sin ese margen de interpretación no podrían introducir ninguna variante propia en la planificación educativa. Por ello, la simple referencia al “rendimiento académico” o a una modulación del porcentaje de hasta el 20 por 100 es lo suficientemente concreta, desde una perspectiva de análisis constitucional como la que nos corresponde aplicar.Por esas razones no cabe imputar a los preceptos cuestionados la falta de la necesaria densidad normativa en la que los recurrentes basan la acusación de vulneración del mandato de reserva de ley ordinaria.b) Tampoco se vulnera la competencia pública de programación general de la enseñanza por la atribución a los centros docentes de la posibilidad de valorar el rendimiento académico de los alumnos que soliciten la admisión en ellos.
\nEn primer lugar, la titularidad de los centros públicos corresponde a las Administraciones educativas, de modo que también pueden participar en cierto grado en la programación general de la enseñanza, aunque sea de manera limitada. Por lo tanto, la imputación de vulnerar esa competencia pública de programación habría que circunscribirla a la acción de selección realizada por los centros concertados, a los que también se posibilita la aplicación del criterio “rendimiento académico”, como prueba el hecho de que el precepto cuestionado se encuadre en el capítulo dedicado únicamente a la “escolarización en centros públicos y privados concertados”. Pero tampoco en este caso se aprecia una vulneración de esa competencia pública.
\nY ello por tres razones: la primera, el carácter autodescriptivo del concepto de rendimiento académico, que no es ni un concepto abierto ni inasequible jurídicamente, sino perfectamente mensurable; la segunda, los limitados efectos de la ponderación del factor “rendimiento académico”, que sólo podrá alcanzar el 20 por 100 de la puntuación total. Por último, la aplicación de ese criterio, suficientemente concreto, ha de tener por fuerza una incidencia muy escasa en cuanto al ejercicio de una competencia tan amplia como la planificación “general” de la enseñanza.Todo ello conduce a desestimar la imputación de inconstitucionalidad del apartado segundo del artículo 84.2 LOE.
\nFallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido 1º Inadmitir la solicitud de adhesión del Parlamento de Navarra.
\n2º Desestimar el recurso de inconstitucionalidad núm. 1406-2014, interpuesto por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados.
\nPublíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
\nDada en Madrid, a diez de abril de dos mil dieciocho.
\nVotos particulares 1. Voto particular concurrente que formula la Vicepresidenta de este Tribunal doña Encarnación Roca Trías a la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1406-2014 En ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con pleno respeto a la opinión de mis compañeros, formulo Voto particular concurrente en los términos que expongo a continuación.
\nManifiesto mi discrepancia únicamente con la fundamentación jurídica referida a la desestimación de la impugnación del último párrafo del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE), en la redacción del mismo dada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre para la mejora de la calidad educativa (LOMCE). Advierto ya que esa discrepancia no me ha impedido compartir la conclusión desestimatoria a la que llega la Sentencia en esta y en las restantes cuestiones que se planteaban en el recurso.
\nRespecto a dicho precepto, los recurrentes planteaban, sucesivamente, dos cuestiones. En primer lugar, discutían el modelo educativo consistente en la aplicación de un sistema que diferencia por sexos, por entenderlo inconstitucional al incurrir en una discriminación proscrita por el artículo 14 CE. Añaden después, específicamente en relación con el último párrafo del artículo 84.3, que, aunque fuera constitucional, las administraciones educativas deberían poder denegar el concierto a quienes desarrollaran ese tipo de educación, so pena de vulnerar los artículos 14, 9.2 y 27.2 CE.
\nLa razón de mi disenso con el fundamento jurídico 4 b) de la Sentencia, que aborda esta última cuestión, estriba en que, en mi opinión, asume una posición que me parece discutible, pues, a partir de la premisa, que comparto, de que la educación diferenciada no puede considerarse un supuesto de discriminación por razón de sexo, no creo que pueda concluirse, como parece sugerir la Sentencia, que existe una obligación constitucional derivada del artículo 27.9 CE, del que surge un derecho al concierto de los centros en los que esa educación se imparte.
\nDe hecho, conforme a la propia forma de razonar de la Sentencia, gran parte de la argumentación que se emplea es innecesaria para la resolución del problema planteado. En el inicio del fundamento del que discrepo se afirma que “sólo en el caso de que el régimen de educación diferenciada fuera inconstitucional, podría objetarse la opción del legislador de tratar de manera igualitaria ambos modelos pedagógicos en el ámbito de los conciertos educativos”. Si esto fuera así, como se reitera varias veces en ese mismo fundamento, la conclusión es que carece de sentido continuar con el debate exclusivamente en relación con la financiación mediante concierto de este tipo de centros, una vez resuelto que no es inconstitucional dicho régimen de educación diferenciada y afirmado, como se hace, que el legislador dispone de opciones en esta materia.
\nSin embargo, en su razonamiento la Sentencia da varios pasos más que la hacen caer, en mi criterio, en el claro defecto de superar la queja planteada por los recurrentes. Así, produce el efecto de limitar, en cierta medida, las legítimas opciones del legislador democrático en esta materia. Opciones que son, en definitiva, expresión del pluralismo político como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE). No cabe olvidar que el Tribunal Constitucional es intérprete supremo de la Constitución, no legislador, y sólo se debe esperar de él pronunciamientos sobre adecuación o inadecuación de los preceptos a la Constitución, sin que sea posible que, directa o indirectamente, se impongan determinados contenidos a las decisiones de ese legislador.
\nLa Sentencia bordea, en mi opinión, ese riesgo. Aborda el problema relacionando el artículo 27.9 CE con la garantía de gratuidad de la enseñanza del artículo 27.4 CE, lo que, en principio, no plantea problema alguno en cuanto se ajusta a la doctrina constitucional. Pero, a renglón seguido, lo que sugiere es que existe un derecho de los padres a la elección de centro educativo, que ese centro puede utilizar como método pedagógico la educación diferenciada y que tiene derecho a acceder al concierto educativo para así garantizar la gratuidad de las enseñanzas que presta. Todas esas afirmaciones me parecen muy discutibles y ajenas al objeto del recurso, pues, en todo caso, el concierto no se negaría, en la tesis de los recurrentes, a todos los centros privados sino solo a algunos en razón del método pedagógico utilizado, que no coincide con la coeducación promovida por las Administraciones educativas.
\nPor lo mismo, no se impediría la posibilidad de elegir la enseñanza básica en cualquier centro privado, sino, todo lo más, en aquellos que no se ajusten a las opciones de política educativa adoptadas por los poderes públicos y, señaladamente, el legislador. Finalmente, ni el derecho de los padres a elegir centro docente es absoluto, ni implica el derecho a elegir un centro concertado, ni tampoco vulnera la libertad de educación ni la libertad de creación de centros docentes reconocidas por los artículos 27.1 y 6 CE, ya que, al margen de la financiación pública, el modelo de educación diferenciada puede seguirse aplicando.
\nComparto con la Sentencia la conclusión de que no existe en la Constitución una prohibición de ayuda a los centros docentes que utilicen como método pedagógico la educación diferenciada, pero considero que ese razonamiento, que, como ya he avanzado, hubiera bastado para desestimar esta segunda queja, se desarrolla mucho más en el sentido de pretender reconocerles, siquiera de modo indirecto, un derecho al concierto. Me parece que la Sentencia da por supuesto que el derecho existe, aunque luego lo limite (“De este modo, una vez justificada la inexistencia de recursos públicos para financiar en cada caso el centro privado de que se trate, los poderes públicos podrán aplicar los criterios establecidos en la norma legal dictada en desarrollo del artículo 27.9 CE, para priorizar el alcance de esa financiación”).
\nLa Sentencia deduce esta conclusión de la previa cita de la STC 86/1985, de 10 de julio, FJ 4, donde se describe en negativo, uno de los contenidos del derecho a la educación (“el derecho a la educación -a la educación gratuita en la enseñanza básica no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera centros privados, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionadamente, allá donde vayan las preferencias individuales”). Sin embargo, no creo que haya fundamento suficiente para llegar a la conclusión anterior, que parece imponer una carga consistente en una valoración caso por caso para poder excluir del concierto a los centros de educación diferenciada (“una vez justificada la inexistencia de recursos públicos para financiar en cada caso el centro privado de que se trate”).
\nAntes al contrario, del razonamiento de la propia STC 86/1985, FJ 3, y el énfasis que pone en que el derecho a la subvención no nace para los centros de la Constitución, sino de la ley, se deduce claramente que no hay necesidad de justificación en cada caso concreto para no financiar el centro privado, como ahora parece exigirse.
\nAdemás, a mi parecer, el modo en que se cierra el razonamiento (“los centros de educación diferenciada podrán acceder al sistema de financiación pública en condiciones de igualdad con el resto de los centros educativos; dicho acceso vendrá condicionado por el cumplimiento de los criterios o requisitos que se establezcan en la legislación ordinaria, pero sin que el carácter del centro como centro de educación diferenciada pueda alzarse en obstáculo para dicho acceso”), supera los criterios de la doctrina constitucional (por ejemplo, STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 12). Una cosa es que con el concierto educativo se favorezca el ejercicio de la libertad de creación de centros docentes y otra muy diferente es que se limite al legislador en su tarea de establecer criterios de preferencia en la asignación de recursos escasos, ponderando las diversas vertientes del artículo 27 CE.
\nEste Tribunal ha señalado que “el citado art. 27.9, en su condición de mandato al legislador, no encierra, sin embargo, un derecho subjetivo a la prestación pública”, ya que “ésta, materializada en la técnica subvencional o de otro modo, habrá de ser dispuesta por la Ley”. Ahora bien, “el que en el art. 27.9 no se enuncie como tal un derecho fundamental a la prestación pública y el que, consiguientemente, haya de ser sólo en la ley donde se articulen sus condiciones y límites, no significa obviamente que el legislador sea enteramente libre para habilitar de cualquier modo este necesario marco normativo”, pues, “la Ley que reclama el art. 27.9 no podrá, en particular, contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artículo y deberá asimismo configurar el régimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad” (STC 188/2001, de 20 de septiembre, FJ 5, citando la STC 86/1985, FJ 3).
\nNo obstante, el propio Tribunal también ha sostenido, en la STC 77/1985, FJ 11, que “la remisión a la Ley que se efectúa en el art. 27.9 de la C.E. puede significar que esa ayuda se realice teniendo en cuenta otros principios, valores o mandatos constitucionales. Ejemplos de éstos podrían ser el mandato de gratuidad de la enseñanza básica (art. 27.4 de la C.E.), la promoción por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (arts. 1 y 9 de la C.E.) o la distribución más equitativa de la renta regional y personal (art. 40.1 de la C.E.). El legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar no sólo diversos valores y mandatos constitucionales entre sí, sino también tales mandatos con la insoslayable limitación de los recursos disponibles. Todo ello, desde luego, dentro de los límites que la Constitución establece”.
\nCreo, por tanto, que una decisión del legislador que, hipotéticamente, limitase la financiación pública a los centros privados mixtos no vulneraría la libertad de educación ni la libertad de creación de centros docentes (arts. 27.1 y 6 CE) de los titulares de los centros privados de educación diferenciada. Y, por la misma razón, tampoco lo hacen las previsiones del artículo 84.3 LOE, en la redacción dada por la LOMCE, según las cuales “en ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto”.
\nEsas decisiones no vienen impuestas por los principios constitucionales y obedecen exclusivamente a una legítima opción del legislador dentro del marco concedido por la norma constitucional, aspecto que creo que debió reflejarse mucho más claramente en la Sentencia.
\nY en ese sentido emito mi Voto particular.
\nMadrid, a diez de abril de dos mil dieciocho.
\nI. Educación segregada por razón de sexo 1. Desde el mismo pórtico de este Voto particular, ya deseo destacar que, a mi juicio, los párrafos segundo y tercero del artículo 84.3 LOE vulneran, de manera frontal, el artículo 27.2 de la Constitución española (CE), en relación con los artículos 1, 9.2 y 14 del texto constitucional. La notable transcendencia que, para la progresiva y definitiva eliminación de las intensas y extensas desigualdades por razón de género de muy variada índole (económicas, sociales o profesionales, por mencionar algunas de las más relevantes) aún presentes en la sociedad española, despliega y desplegará la decisión adoptada por la presente Sentencia al validar constitucionalmente la implantación de un sistema de educación segregada, justifica que me extienda en el contenido de los razonamientos que fundamentan mi discrepancia en derredor de este aspecto.