1 Afs 20/2008 — Nejvyšší správní soud

29 Af 31/2017- 195 - text  12 29 Af 31/2017 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců Mgr. Jana Jiráska, Ph.D., a Mgr. Petra Pospíšila v právní věci žalobkyně: KRODOS BUS a. s. sídlem Skopalíkova 2385/45, 767 01 Kroměříž zastoupená advokátem JUDr. Pavlem Vyroubalem sídlem Palackého 168, 755 01 Vsetín proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 2. 2017, č. j. ÚOHS-R53/2016/VZ-04957/2017/323/RBu/LVa takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhala zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda“) ze dne 10. 2. 2017, č. j. ÚOHS-R53/2016/VZ-04957/2017/323/RBu/LVa, jímž předseda zamítl rozklad žalobkyně a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 1. 2016, č. j. ÚOHS-S0197/2013/VZ-03200/2016/552/DBo. Tímto rozhodnutím byla žalobkyně shledána vinnou ze spáchání dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. 2. Prvního správního deliktu se žalobkyně měla dopustit tím, že při zadávání veřejné zakázky „Dodávka meziměstských nízkopodlažních autobusů o délce cca 12 m“ v otevřeném řízení porušila povinnost podle § 6 ve spojení s § 78 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách, neboť jako jedno z dílčích hodnotících kritérií stanovila „vzdálenost autorizovaného servisu“ s váhou 45 %, přičemž takto stanovenou váhou porušila zásadu zákazu diskriminace uchazečů, kteří neposkytovali autorizovaný servis přímo v místě sídla a provozovny zadavatele. 3. Druhého správního deliktu se měla žalobkyně dopustit tím, že při zadávání téže zakázky nedodržela postup podle § 45 odst. 3 ve spojení s § 6 zákona o veřejných zakázkách stanovením následujících technických podmínek, kterými zaručila konkurenční výhodu vybranému uchazeči a dopustila se porušení zákazu diskriminace uchazečů: · motor Euro 5 – SCR; · zdvihový objem max. 8 000 ccm; · výkon min. 240 kW při 2 050 ot./min; · kroutící moment 1 500 Nm a větší v rozsahu 1 120 – 1 550 ot./min. 4. V obou případech mohl tento postup podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, přičemž žalobkyně uzavřela dne 18. 6. 2012 kupní smlouvu s uchazečem TEZAS servis a. s., IČO24765180, sídlem Panelová 289, 190 15 Praha 9. Za tato jednání byla žalobkyni žalovaným uložena pokuta ve výši 500 000 Kč. II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě 5. Žalobkyně namítla, že žalovaný vydal rozhodnutí mimo svoji pravomoc, neboť žalobkyně v dané věci nebyla sektorovým zadavatelem, jelikož nevykonává autobusovou přepravu na základě zvláštního či výhradního práva, které by jí mělo být uděleno obcí nebo krajem. Na tom nic nemění skutečnost, že žalobce má se Zlínským krajem uzavřenu smlouvu na úhradu prokazatelné ztráty, neboť tuto skutečnost nelze za zvláštní či výhradní právo považovat. 6. Při stanovení kritéria „vzdálenost autorizovaného servisu“ s váhou 45 % žalobkyně nepochybila, neboť nebyla naplněn další znak skutkové podstaty správního deliktu, tj. že tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Žalovaný v tomto směru nevedl dokazování a neuvádí nic, co by naplnění tohoto znaku skutkové podstaty nasvědčovalo. Žalovaný pouze uvažoval o tom, zda případný mobilní servis je schopen splnit znaky servisu autorizovaného. Žalobkyně rovněž setrvává na svém tvrzení, že z důvodu určitosti následné smlouvy o dodávkách je nutno stanovit předmět zakázky dostatečně určitě, srozumitelně a řádně jej specifikovat. Žalobkyně postupovala při stanovení specifikace předmětu plnění řádně a požadovaný předmět plnění bylo schopno dodat vícero subjektů. 7. Žalobkyně konečně napadá též výši sankce uložené v 20 % zákonného rozpětí, kterou má za nepřiměřeně vysokou a neodpovídající kritériím, jež stanovuje judikatura v obdobných případech. Jedná se o první pochybení žalobkyně tohoto druhu, přičemž výše pokuty dosahuje 10 % ze zisku, který žalobkyně vykázala v účetní závěrce. Žalobkyně je podnikatelkou v oblasti veřejné autobusové dopravy, kde výše zisku a jeho použití je regulováno poměrně přísnou právní úpravou a smluvními podmínkami zakotvenými ve smlouvě o úhradě prokazatelné ztráty. Nejedná se tedy o zcela standardizovaný podnikatelský subjekt s volnou tvorbou a volným užitím zisku. Pokutu proto žalobkyně považuje za likvidační a žádá, aby byla přiměřeně snížena. III. Vyjádření žalovaného k žalobě 8. Žalovaný se ve vyjádření k žalobě vypořádal s námitkami žalobce obdobně jako v napadeném rozhodnutí. Zdůraznil, že žalobkyně vykonává relevantní činnost (veřejnou autobusovou dopravu) na základě koncese a smlouvy se Zlínským krajem řešící výši příspěvku za ztrátu, která vzniká v provozu veřejné autobusové dopravy. Žalobkyně tak provozuje veřejnou autobusovou dopravu za podmínek, které jiné osoby nemají. Žalobkyně nadto tuto námitku uplatnila až v rozkladu, a proto se žalovanému jeví jako účelová. 9. Žalobkyně byla žalovaným sankcionována nikoliv za to, že se rozhodla hodnotit mimo jiné vzdálenost autorizovaného servisu, ale za přiřazení neúměrně velké váhy tomuto hodnotícímu kritériu. To bez ohledu na body přidělené v rámci dalších dílčích hodnotících kritérií vedlo vždy k výběru uchazeče, který nabídne nejmenší vzdálenost autorizovaného servisu od sídla zadavatele. Pokud jde o mobilní servis či servisního technika, žalovaný se pouze neztotožnil s žalobkyní, že uchazeči mohli ke splnění uvedeného hodnotícího kritéria nabídnout i takovou službu, neboť pak by toto dílčí hodnotící kritérium bylo nejednoznačné. K naplnění skutkové podstaty správního deliktu spáchaného žalobkyní pak není zapotřebí, aby k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo, ale postačuje i pouhá potencialita podstatného ovlivnění takového výběru. Podle žalovaného je běžnou praxí, že technické podrobnosti týkající se předmětu plnění se do smlouvy na veřejnou zakázku doplní teprve uchazečem při podání nabídky stejně jako nabídková cena, a není je tudíž nutné stanovovat již při zadání zakázky. Žalovaný ve správním řízení oslovil čtyři dodavatele autobusů, zda byli schopni v rozhodné době dodat autobusy s požadovanými technickými parametry, přičemž tři odpověděli, že nikoliv, a jeden neodpověděl. 10. K výši sankce žalovaný uvedl, že žalobkyně svými neúměrně přísnými požadavky v podstatě vyloučila hospodářskou soutěž mezi uchazeči, neboť zadaným kritériím byl schopen vyhovět pouze jeden výrobek jednoho konkrétního dodavatele. Toto pochybení je spíše závažnějším porušením zákona, a nelze tudíž tvrdit že sankce v rozsahu 20 % zákonného rozpětí je neúměrně vysoká. Žalobkyně dále neprovozuje pouze dopravu v závazku veřejné služby Zlínského kraje, a je tak omezena v nakládání jen s částí svého zisku. Nadto lze stěží považovat za likvidační pokutu v rozsahu 10 % zisku shromážděného za pouhý rok, neboť výši pokuty je třeba posuzovat vzhledem k celé majetkové podstatě žalobkyně. IV. Ústní jednání 11. Soud ve věci nařídil ústní jednání na den 6. 10. 2020, při němž účastníci setrvali na svých stanoviscích; žalobkyně doplnila, že čas dal za pravdu jejím námitkám, neboť v rámci výběrových řízení na dopravce v jednotlivých krajích dochází k pronajímání provozoven k opravám v rámci jednoho areálu cizímu dopravci. Váha 45 % u kritéria vzdálenost autorizovaného servisu byla přiměřená i proto, že čas ukázal, že se servisy z důvodu tlaku na cenu spojily s provozováním dopravy. 12. Soud při jednání doplnil dokazování listinami (viz č. l. 87 – 125 soudního spisu). Z výpisu z živnostenského rejstříku soud zjistil, že žalobkyně je od 22. 12. 2004 držitelkou koncesované živnosti s předmětem podnikání silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče a silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu nejvýše 9 osob včetně řidiče. Z printscreenu internetových stránek žalobkyně mimo jiné plyne, že žalobkyně provozuje mimo zájezdové převážně linkovou dopravu se základnami na území kroměřížského okresu v Kroměříži, Holešově, Bystřici pod Hostýnem a Koryčanech; v kroměřížské a holešovské provozovně nabízí svou činnost opravárenské středisko pro autobusy a užitková vozidla. Z printscreenu internetových stránek KOVED koordinátora veřejné dopravy Zlínského kraje je zřejmé, že žalobkyně je zařazena mezi dopravce poskytující veřejnou dopravu v závazku veřejné služby a v této souvislosti je jí hrazena prokazatelná ztráta. Součástí internetové stránky Plán dopravní obslužnosti území Zlínského kraje na webových stránkách Zlínského kraje je též dokument – Plán dopravní obslužnosti území – Zlínský kraj na léta 2012 – 2016 a jeho aktualizace na léta 2012 – 2019. Z těchto dokumentů je rovněž zřejmé, že žalobkyně v uvedených letech s dalšími dopravci spo