1 Afs 45/2010 — Nejvyšší správní soud

65 Af 1/2016- 57 - text  11 65 Af 1/2016 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Ostravě - pobočka v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Zuzany Šnejdrlové, Ph.D., a soudkyň Mgr. Jany Volkové a Mgr. Barbory Berkové ve věci žalobce: Statutární město Olomouc, IČO 00299308 sídlem Horní náměstí 583, Olomouc zastoupeného advokátem Mgr. Ing. Petrem Konečným sídlem Na Střelnici 1212/39, Olomouc proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, Brno o přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 11. 2015, č. j. 38172/15/5000-10470-702394 a č. j. 38173/15/5000-10470-702394, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalobce se žalobou doručenou krajskému soudu dne 5. 1. 2016 domáhá přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 11. 2015, č. j. 38172/15/5000-10470-702394 a č. j. 38173/15/5000-10470-702394 (dále jen „napadená rozhodnutí“), kterými žalovaný zamítl odvolání žalobce proti rozhodnutí, platební výměry na odvod za porušení rozpočtové kázně, Finančního úřadu pro Olomoucký kraj (dále jen „správce daně“) ze dne 9. 4. 2015, č. j. 616586/15/3100-31471-801817 a č. j. 616781/15/3100-31471-801817 (dále jen „platební výměry“). II. Podstata věci 2. Porušení rozpočtové kázně ve smyslu zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“), se měl žalobce dopustit porušením § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“). III. Shrnutí žalobní argumentace 3. Žalobce v žalobě požaduje zrušení napadených rozhodnutí, jakož i platebních výměrů, z důvodu jejich nezákonnosti spočívající v nedostatečném a nesprávném vypořádání se s odvolacími námitkami, čistě formalistickém postupu žalovaného, který nezohlednil všechny okolnosti daného případu, v nesprávném skutkovém zjištění a především v nesprávném právním posouzení věci. 4. Žalobce namítá, že u dané veřejné zakázky postupoval v souladu s příslušnými právními předpisy i s rozhodnutím o poskytnutí dotace Ministerstva životního prostředí ze dne 27. 6. 2012, se smlouvou č. X o poskytnutí podpory ze Státního fondu životního prostředí ze dne 20. 7. 2012 i se směrnicí Ministerstva životního prostředí č. 4/2010 ze dne 28. 4. 2010, na která napadená rozhodnutí odkazují. Žalobce nesouhlasí se závěry správce daně a žalovaného, že porušil zásadu transparentnosti vyplývající ze ZVZ. Pochybnosti o transparentnosti vycházejí pouze z toho, že zadavatel odmítl „přečíslování“ jednotlivých uchazečů před zahájením losování a nedostatečně odůvodnil zamítnutí přečíslování uchazečů. Podle žalobce však žalovaný neuvedl, v čem konkrétně bylo odůvodnění nedostatečné. 5. Žalobce tvrdí, že splnil požadavky § 61 ZVZ pro omezení zájemců pomocí náhodného výběru losem a také dodržel základní požadavky pro zadávání veřejných zakázek, což dokazuje notářský zápis X, X (dále jen „notářský zápis“). Poukazuje na skutečnost, že elektronické losovací zařízení – generátor náhodných čísel, které bylo použito pro losování, bylo certifikováno a byla na něm provedena kontrola a zkouška u Elektronického zkušebního ústavu v Praze a u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. 6. Žalobce zdůrazňuje, že pouhé zamítnutí přečíslování nemůže mít za následek netransparentní postup, pokud vzhledem ke způsobu fungování losovacího zařízení nepřečíslování nemohlo mít vliv na náhodnost výsledku a faktická manipulace nebyla proveditelná. Užité zařízení bylo certifikováno, zaplombováno neporušenou bezpečnostní pečetí a kontrolováno několika subjekty. Byl proveden i první test losování a byl nabízen i test náhodnosti, zařízení bylo tedy nejen objektivně zkontrolovatelné, ale bylo fakticky zkontrolováno. Žalobce považuje za nesprávné závěry správních orgánů o tom, že z provedeného notářského záznamu nevyplývá, zda notář ověřoval neporušenost použité plomby či shodu čísla losovacího zařízení použitého při losování s číslem losovacího zařízení, které bylo předmětem zprávy o provedené zkoušce zařízení. Ze zprávy notáře jednoznačně vyplývá, že „okolnost, jež určuje výsledek losování, není předem nikomu známa a je takového druhu, že nemůže být provozovatelem ani další osobou ovlivněna“. Provedená zkouška losovacího zařízení nevzbudila žádné pochybnosti. I zkouška provedená v dřívější době osvědčuje dle žalobce řádný stav zařízení a zároveň vylučuje možnost jeho ovlivnění, zařízení bylo také řádně zaplombováno. Možnost odvezení zařízení na kontrolu do příslušného zkušebního ústavu, která byla přítomným účastníkům nabídnuta, se žalobci nejevila s ohledem na časovou náročnost jako přijatelná. Podle správních orgánů to, že nemohla být provedena přímá kontrola použitého počítačového programu, mohlo v souvislosti s odmítnutím přečíslování vzbuzovat pochybnosti o transparentnosti hlasování. Touto úvahou však správní orgány vyloučily faktické použití losovacího zařízení. 7. Podle žalobce byl výběr losem při omezení počtu zájemců v zadávacím řízení v souladu s § 61 odst. 4 ZVZ, byl uveden v oznámení o zahájení zadávacího řízení v užším řízení, přičemž číslo využité pro losování bylo jednotlivým žádostem přiděleno dle času a data jejich doručení, což žalobce považuje za plně transparentní. Možnost přečíslování uchazečů na základě žádosti uchazeče přitom ze zákona nevyplývá a žalobce naopak pochybuje o transparentnosti losování po případném přečíslování uchazečů, ke kterému by došlo bez zákonného podkladu, závazné metodiky a bez přítomnosti všech uchazečů. Žalobce dále namítá, že správní orgány nespecifikovaly, jak měla být v případě přečíslování a následného losování zajištěna transparentnost postupu, tento požadavek stanovily obecně a neurčitě, a proto jej nelze vykládat jednostranně k tíži daňového subjektu. Podle žalobce tak z úvah správních orgánů vyplývá, že užití elektronického losovacího zařízení je za současného zajištění transparentnosti vyloučeno. Žalobce v této souvislosti odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2014, sp. zn. 5 Afs 90/2012. 8. Žalobce odkazuje na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 8. 2011, č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/Mne, dle kterého „skutečnost, že zástupce zadavatele před losováním odmítl změnit pořadí přiřazená jednotlivým zájemcům, sama o sobě, vzhledem ke způsobu fungování předmětného losovacího zařízení, nemůže být důvodem pro konstatování netransparentnosti úkonu losování…“. Vzhledem k uvedenému se žalobci jeví argument žalovaného, že nebyl důvod neprovést přečíslování uchazečů, jako nepravdivý. 9. Netransparentnost je dle žalobce možné s odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu dovodit tehdy, pokud by existovala reálná možnost či objektivní, ač neprokázaná, pochybnost, že k určitému ovlivnění mohlo dojít, to však v rozhodovaném případě není splněno. Žalobce dále uvedl, že účel dotace byl v posuzovaném případě zcela naplněn, byly prokázány způsobilé výdaje, dotace byla využita na stanovený obecně prospěšný účel a v souladu s veřejným zájmem na úspory energetické náročnosti ve školních budovách Statutárního města Olomouc. Žalobce se v průběhu veřejné zakázky žádného jiného porušení zákona o veřejných zakázkách či pochybení nedopustil, jednal v dobré víře, v souladu s právními předpisy a pro zabezpečení řádného průběhu pověřil zajištěním zadávacího řízení odbornou externí společnost. IV. Shrnutí stanoviska žalovaného 10. Žalovaný navrhuje zamítnutí žaloby. Uvádí, že základní zásady zadávacího řízení, které ZVZ stanovuje v § 6, jsou obecné povahy a závazné pro veřejné zadavatele. Je tedy racionální aplikovat jednotlivá ustanovení ZVZ v souladu s těmito zásadami a při současném zohlednění účelu zákona, tj. efektivního vynakládání peněžních prostředků z veřejných rozpočtů. 11. Žalovaný ve svém vyjádření dále odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, které se zabývá § 6 ZVZ, zejména pak zásadou transparentnosti. 12. Žalovaný uvádí, že na základě skutkových okolností dospěl k tomu, že došlo k porušení zásady transparentnosti. Z notářského zápisu plyne, že moderátor zamítl požadavek, aby bylo nejdříve provedeno losování o přidělení čísel jednotlivým uchazečům a teprve následně se uskutečnilo vlastní losování o omezení počtu uchazečů. Uvedené odmítnutí činí dle žalovaného průběh losování nedůvěryhodným bez ohledu na to, zda došlo či nedošlo k ovlivnění vlastního losování; takový postup tedy nelze považovat za transparentní. Moderátor měl dle žalovaného přečíslovat na základě návrhu jednotlivé nabídky uchazečů či uvést důvody, pro které nelze toto přečíslování provést. Žalovaný považuje přečíslování zájemců na místě před losováním za jedinou možnost, jak zajistit a kontrolovat transparentnost výběru. Přečíslováním totiž mohl zadavatel minimalizovat případnou manipulaci losovacího zařízení prostřednictvím zásahu do jeho software, která je snazší tehdy, je-li známo očíslování zájemců. Svou argumentaci žalovaný opřel o rozho