1 Afs 20/2008 — Nejvyšší správní soud

60 Af 50/2021- 89 - text  12 60 Af 50/2021 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Ostravě - pobočka v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Mgr. Barbory Berkové a soudců JUDr. Markéty Fialové a JUDr. Michala Jantoše ve věci žalobkyně: obec B., IČO: X sídlem B. 2, X B. zastoupená advokátem JUDr. Josefem Jansou sídlem Riegrova 11, 779 00 Olomouc proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí Ministerstva financí ze dne 7. 10. 2021, č. j. MF-5312/2017/1203-12, ve věci odvodu za porušení rozpočtové kázně, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: A. Vymezení věci a obsahu podání účastníků 1. Žalobkyně uzavřela s Regionální radou regionu soudržnosti Střední Morava dne 9. 10. 2012 veřejnoprávní smlouvu o poskytnutí dotace na projekt Přístupová komunikace k hradu B. (dále jen „první smlouva“), ve které se poskytovatel dotace zavázal ex post uhradit žalobkyni nanejvýš 85 % z celkových způsobilých výdajů projektu, tj. 6 150 973,82 Kč. 2. Dále žalobkyně uzavřela s týmž subjektem dne 1. 2. 2013 veřejnoprávní smlouvu o poskytnutí dotace na projekt B. – rekonstrukce náměstí (dále jen „druhá smlouva“), ve které se poskytovatel dotace zavázal ex post uhradit žalobkyni nanejvýš 85 % z celkových způsobilých výdajů projektu, tj. 20 879 400 Kč. 3. Žalobkyně zadala dne 16. 3. 2012 veřejnou zakázku na stavební práce s názvem B. – rekonstrukce náměstí a přístupové komunikace k hradu B. S vítězným uchazečem uzavřela dne 19. 9. 2012 smlouvu o dílo, projekt realizovala a posléze požádala o proplacení výdajů. Na základě první smlouvy bylo žalobkyni dne 20. 11. 2013 vyplaceno 5 729 490,49 Kč. Na základě druhé smlouvy jí bylo téhož dne vyplaceno 20 744 449,53 Kč. 4. Ve věci následně proběhl audit operace ve smyslu čl. 62 odst. 1 písm. b) nařízení č. 1083/2006 a dále veřejnosprávní kontrola podle zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě. Na základě výstupů z těchto kontrol zahájil dne 8. 8. 2016 Úřad regionální rady regionu soudržnosti Střední Morava (dále jen „správce daně“) daňovou kontrolu. Po jejím ukončení vydal platební výměr ze dne 3. 11. 2016, č. j. OKN-PRK 27/2015, kterým žalobkyni uložil podle § 22 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění účinném do 19. 2. 2015 (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů“) odvod za porušení rozpočtové kázně v celkové výši 3 366 513 Kč, přičemž první smlouvy se týká odvod ve výši 1 389 263,23 Kč a druhé odvod ve výši 1 977 249,24 Kč. Důvodem pro stanovení odvodu byla následující zjištění: - žalobkyně v rámci technických kvalifikačních předpokladů (TKP) při zadávání veřejné zakázky stanovila pro uchazeče podmínku spočívající v prokázání dispozice s obalovnou asfaltových směsí (postačilo doložení závazného příslibu vlastníka obalovny), přičemž tento požadavek neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), čímž žalobkyně porušila zákaz diskriminace uvedený v § 6 téhož zákona a současně čl. 7 odst. 4 a čl. 8 odst. 2 první i druhé smlouvy. Za to jí byl uložen odvod ve výši 10 % způsobilých výdajů vztahujících se ke každé smlouvě, tj. 469 206,37 Kč ve vztahu k první smlouvě a 1 945 374,24 Kč ve vztahu k druhé smlouvě; - žalobkyně uplatnila k první smlouvě nezpůsobilé výdaje ve výši 904 826,86 Kč bez DPH, které se týkaly provedené sanace zemní pláně z důvodu zjištění nevhodného povrchu pro výstavbu parkoviště. Tyto náklady dle správce daně nesplnily kritéria pro vícepráce uvedené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, protože potřeba jejich provedení nevznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností. Tuto částku uložil správce daně žalobkyni jako odvod za porušení rozpočtové kázně; - žalobkyně uměle rozdělila veřejnou zakázku na zajištění technického dozoru na dvě samostatné zakázky B. – rekonstrukce náměstí a B. – přístupová komunikace k hradu B. Tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, v důsledku čehož byly obě zakázky vyhlášeny ve II. kategorii ve smyslu metodického pokynu Zadávání veřejných zakázek v programovém období 2007–2013 verze 8.1 (dále jen „MPZZ“), namísto III. kategorie. Pro zadání zakázek ve II. kategorii jsou stanoveny méně transparentní podmínky než ve III. kategorii, v jejímž rámci měly být zadány. Tím žalobkyně porušila čl. 5 MPZZ a současně čl. 7 odst. 4 a čl. 8 odst. 2 první i druhé smlouvy. Za to jí byl uložen odvod ve výši 25 % způsobilých výdajů vztahujících se ke každé smlouvě, tj. 15 230 Kč ve vztahu k první smlouvě a 31 875 Kč ve vztahu k druhé smlouvě. 5. Žalobkyně proti platebnímu výměru brojila odvoláním, které Ministerstvo financí napadeným rozhodnutím zamítlo. Proto se nyní podanou žalobou domáhá zrušení napadeného rozhodnutí, vůči němuž namítá, že: - žalovaný u zjištění ohledně diskriminace vycházel výhradně ze zprávy o auditu operace č. ROPSM/2015/O/012, která se však týká pouze první smlouvy a projektu přístupové komunikace k hradu. Auditní orgán dospěl k závěru, že hodnota živičných směsí měla představovat 6,85 % hodnoty zakázky na stavební práce. To je ale závěr nesprávný, protože není možné zohledňovat cenu celé zadávané zakázky, nýbrž jen její části týkající se stavby přístupové komunikace k hradu. Jedná se totiž o zcela samostatný projekt, na který byla uzavřena zcela samostatná dotační smlouva. Z položkového rozpočtu, který tvořil přílohu smlouvy o dílo vyplývá, že z celkové ceny této části zakázky ve výši 4 625 046 Kč bez DPH připadalo na živičné směsi 1 501 183 Kč bez DPH, tj. 38,95 %. Skutečnost, že byla zadána z praktických důvodů pouze jedna zakázka na tom nic nemění, protože obě dotační smlouvy jsou na sobě nezávislé a prostředky získané každou z nich bylo nezbytné použít právě na tu část zakázky, která odpovídala smlouvě. Judikatura, na kterou odkázal žalovaný není přiléhavá. Na věc dopadá rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové – pobočka v Pardubicích ze dne 7. 6. 2017, č. j. 52 Af 16/2016-87. Z něj jednoznačně vyplývá, že požadavek žalobkyně nebyl zjevně nepřiměřený. Žádná skutková zjištění ve vztahu k druhé části zakázky, tj. rekonstrukci náměstí, z auditu operace neplynou. Skutková zjištění správních orgánů proto nemají patřičný podklad. - žalovaný ve svém hodnocení ohledně provedených víceprací nezohlednil část technické zprávy, která stanoví, že pro stavbu komunikace vedoucí k hradu nebylo nutné získat stavební povolení a ani tuto stavbu ohlašovat. Proto také nemusela být vypracována projektová dokumentace, jejíž obsah a rozsah jsou dány přílohou č. 1 k vyhlášce č. 499/2006 Sb. V rámci technické pomoci investorovi byly pro navrhovanou stavbu zpracovány pouze technické zprávy. Samotná zpráva pak spojovala nutnost vypracování minimálně inženýrskogeologické a hydrogeologické rešerše pouze pro případ, že by byla vypracována realizační dokumentace. Navíc rešerše není totéž co kopaná sonda, a vychází se při ní toliko z listinných podkladů. Nemohla proto odhalit nevhodné podloží. Z technické zprávy je též zřejmé, že stavba komunikace k hradu spočívala v rekonstrukci stávající komunikace, a bylo možné předpokládat, že jak objekt komunikace, tak objekt parkoviště byly v minulosti řádně povoleny a že měly vyhovující podloží. Proto nebyl důvod provádět geologické průzkumy či rešerše. Provedené vícepráce proto nebylo možné objektivně předvídat. - k uzavření mandátních smluv na výkon technického dozoru došlo dne 26. 10. 2012 (ke stavbě přístupové komunikace k hradu – první smlouva) a dne 14. 9. 2012 (rekonstrukce náměstí – druhá smlouva). Obě mandátní smlouvy byly uzavřeny před samotnými dotačními smlouvami, proto nemohlo uzavřením předmětných mandátních smluv a rozdělením souvisejících zakázek dojít k jejich porušení. MPZZ, který dle žalovaného měla žalobkyně porušit, vůbec nebyl součástí dotačních smluv, protože čl. 17 smluv na tento pokyn neodkazovaly. Navíc stavba rekonstrukce náměstí a stavba přístupové komunikace k hradu byly realizovány v jiném časovém období a na jejich úhradu byly použité prostředky z různých dotačních smluv. Jako první byla realizována stavba přístupové komunikace k hradu, proto bylo v rámci výkonu efektivní kontroly nutné rozdělit zakázku na zajištění technického dozoru stavby. 6. Žalovaný ve svém vyjádření navrhl žalobu zamítnout a zopakoval argumentaci uvedenou v napadeném rozhodnutí. Nad rámec toho odkázal na aktuální rozsudky NSS, které podporují jeho závěr o tom, že kritérium týkající se obalovny bylo diskriminační ve smyslu § 6 zákona o veřejných zakázkách. 7. V replice žalobkyně opětovně zdůraznila nezávislost a samostatnost obou dotačních smluv. Dále poukázala na to, že i kdyby bylo možné shledat nějaké pochybení týkající se první smlouvy, např. diskriminačního požadavku při prokazování TKP, bylo by možn