— Nejvyšší správní soud

3 Af 8/2013- 165 - text 26 pokračování 3Af 8/2013 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců Mgr. Milana Taubera a JUDr. Jana Ryby v právní věci žalobce: T-Mobile Czech Republic a. s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, proti žalovanému: Český telekomunikační úřad, se sídlem Sokolovská 219, Praha 9, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 17. 12. 2012, č. j. ČTÚ-136 201/2012-611, t a k t o : I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalobce se žalobou domáhal zrušení výše uvedeného rozhodnutí žalovaného, kterým žalovaný uložil žalobci povinnost sjednávat ceny za propojení v jeho veřejné mobilní telefonní síti za službu ukončení volání (dále jen „ceny za terminaci“), a to tak, aby - v období od 1. 1. 2013 nebyla překročena maximální cena 0,41 Kč/min. bez DPH, - v období od 1. 7. 2013 nebyla překročena maximální cena 0,27 Kč/min. bez DPH. Žalobce rozhodnutí považuje za nezákonné z důvodů skutkových a právních, spočívajících v tom, že žalovaný při stanovení maximální ceny terminace postupoval v rozporu s § 56 odst. 2 a souvisejících ustanovení zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích (dále jen „ZEK“). Za prvé vidí žalobce pochybení žalovaného v překročení mezí správního uvážení stanovením maximální výše regulované ceny terminace na základě metody pure LRIC (metoda čistých dlouhodobých přírůstkových nákladů). Podle názoru žalobce tato metoda, která vychází nikoliv ze skutečně vynaložených nákladů, ale z modelu sítě hypoteticky efektivního operátora, nepokrývá část efektivně a účelně vynaložených nákladů na poskytnutí služby terminace. Žalobce zdůrazňuje, že platná právní úprava se v otázce požadavků na stanovení regulované ceny od roku 2005 nezměnila, přičemž vlivem změny použité metodiky došlo k poklesu maximální ceny z 0,55 Kč/min. (cena stanovená na základě kombinace metodiky LRIC a FAHC) na maximální cenu 0,27 Kč/min. s účinností od 1. 7. 2013. Přitom nákladová struktura a výše souvisejících nákladů se zásadně nezměnila. Strmý pokles regulované maximální ceny terminace tedy souvisí se změnou použité metodiky. Metoda pure LRIC je podle žalovaného použita v souladu s požadavkem Doporučení Evropské komise 2009/396/ES (dále jen „Doporučení Evropské komise“ nebo „Doporučení“). Doporučení je však právně nezávazným dokumentem, který členské státy nemají povinnost transponovat do svých právních řádů a implementovat do své rozhodovací činnosti. Naopak jako právně závazné je v souvislosti s uplatňovanou cenovou regulací třeba vnímat požadavky Přístupové směrnice (2002/19/ES), která jednoznačně ukládá národním regulačním úřadům povinnost postupovat při ukládání nápravných opatření na základě výsledku analýzy relevantního trhu tak, aby ukládané povinnosti „odpovídaly identifikovanému tržnímu problému, byly přiměřené a odůvodněné ve světle cílů regulace stanovených v čl. 8 Rámcové směrnice“. Konkrétní nákladovou metodiku, která musí být pro stanovení regulované ceny použita, však směrnice neuvádí, ponechává ji v diskreci národních regulačních orgánů. Tuto skutečnost tak rovněž potvrzuje ZEK, který požadavky Přístupové směrnice v§ 51 a násl. transponuje a který rovněž otázku použité metodiky neřeší. Žalovaný dále v napadeném rozhodnutí uvedl, že uplatnění konkrétní nákladové metody zůstává na jeho uvážení. S tímto tvrzením žalobce nesouhlasí, jelikož správní uvážení nelze chápat jako možnost správního orgánu jednat svévolně, naopak aplikace správního uvážení klade na rozhodovací činnost správního orgánu velice přísné požadavky. Navíc je zásada zákazu zneužití správního uvážení správním orgánem jasně zakotvena v § 2 odst. 2 správního řádu. Žalobce je toho názoru, že použití metodiky pure LRIC, která regulovanou cenu snížila v časovém horizontu šesti měsíců na méně než polovinu dosud přísně nákladově regulované ceny (bez změny právní úpravy i nákladové struktury), porušilo principy proporcionality a legitimního očekávání žalobce. Za druhé žalobce namítá, že žalovaný stanovil maximální výši regulované ceny, která není cenou nákladovou ve smyslu § 56 odst. 4 a § 55 odst. 2 ZEK. Ustanovení § 56 odst. 4 ZEK požaduje, aby cena byla „přinejmenším nákladová“. Ustanovení § 55 odst. 2 ZEK pojem „nákladově orientovaná cena“ definuje jako „cenu, která zahrnuje efektivně a účelně vynaložené náklady a přiměřený zisk“. Pokud tedy žalovaný uplatňuje cenovou regulaci ve smyslu § 56 ZEK, musí cena zahrnovat veškeré efektivně a účelně vynaložené náklady, a nikoli jen jejich část. Správní orgán nemůže ukládat povinnosti mimo rámec platné právní úpravy pouze s odkazem na právně nezávazný doporučující dokument Evropské komise. Žalobce pro ilustraci uvádí přehled nákladů, které vznikají v rámci podnikatelské činnosti. (1) Přímé a přiřaditelné náklady vznikají v souvislosti s poskytováním konkrétní služby. Dělí se na přímé variabilní náklady, které jsou generovány v závislosti na změně výstupu, a přímé fixní náklady, které se při změně výstupu nemění. U poskytování služby terminace jsou to např. náklady na poskytnutou službu propojení hrazené jiným národním operátorům a náklady na poskytnuté roamingové služby hrazené jiným zahraničním operátorům. (2) Sdružené náklady jsou spojeny s více službami a nachází se v situacích, kdy je jedna služba podmíněna jinou službou. Pokud by došlo k omezení poskytování jedné ze sdružených služeb, nedojde ke snížení těchto nákladů. Tyto náklady lze eliminovat, pouze pokud dojde k omezení poskytování všech sdružených služeb. Příkladem sdružených nákladů jsou náklady spojené s aktivací služeb zákazníkům, náklady na poskytování zákaznických služeb a náklady na vyúčtování služeb zákazníkům. (3) Režijní náklady zahrnují náklady společné pro celé spektrum služeb. Pro jejich přiřazení konkrétním službám se využívají různé alokační klíče. Neexistuje u nich přímý vztah k jednotlivým službám ani ke skupině služeb. Příkladem jsou náklady na vrcholové řízení (mzdové náklady), na plánování, na vedení obecného účetnictví, na zpracování mezd, na právní oddělení nebo na technickou podporu. Postup žalovaného se zakládá na tom, že z kontextu všech relevantních nákladů vybere pouze náklady vynaložené na realizaci služby terminace. Tato představa je však dle názoru žalobce nerealistická, jelikož by nebylo jak a komu služby se zohledněním pouze a výhradně „přírůstkových nákladů“ na jednu službu poskytovat. Každá poskytovaná služba je jakousi nadstavbou celé řady běžných provozních aktivit realizovaných telekomunikačním operátorem. I tyto aktivity tak musí být vhodným způsobem zohledněny v ceně jednotlivých služeb telekomunikačním operátorem poskytovaných. Všechny výše zmíněné náklady vznikají v souvislosti s poskytováním služby terminace, přesto nejsou zohledněny v regulované ceně terminace. Regulovaná cena je podnákladová. Při poskytování této služby je generována ztráta, která musí být pokryta v rámci cen jiných služeb. To vede k tzv. křížovému financování. Přebytek nákladů, které nejsou přímo přiřaditelné konkrétní službě, musí být uplatněn v cenách jiných služeb. Tyto náklady poskytovateli služby terminace vzniknou, ale na základě metody pure LRIC je není možné k této službě přiřadit, a proto musí být alokovány na služby jiné. Tato alokace vede k ekonomicky neopodstatněnému zvýšení nákladů jiných služeb, což se promítne i do zvýšení jejich koncových cen. Žalobce dále namítá, že žalovaný se neřídí principem nediskriminace uloženým v dokumentu Regulatory Accounting Guide, na který se napadené rozhodnutí odvolává. Nediskriminací je myšlen přístup, kdy náklady jedné služby nejsou zahrnuty do nákladů jiné služby. V dokumentu se uvádí, že „pokud národní regulátor stanoví nákladově orientované ceny, je nutné, aby dbal toho, že hladina těchto cen by neměla být příliš vysoká, aby neodrazovala vstup nových operátorů, avšak nesmí mít ani příliš nízká, neboť takto by přilákala ke vstupu neefektivní operátory.“ Pokud tedy žalovaný stanovil regulovanou cenu terminace tak, že nepokrývá všechny účelně vynaložené a ekonomicky oprávněné náklady, je zřejmé, že se jedná o cenu neodpovídající realitě, což může vést k neefektivitě na trhu a k jeho celkové distorzi. Daný dokument také zakazuje kompenzaci mezi službami ve formě křížového financování. Přitom sám žalovaný v odůvodnění rozhodnutí k takovému jednání nabádá doporučením, že „operátoři mají možnost nepokryté náklady alokovat do cen jiných služeb“. Z toho podle žalobce plyne, že sám žalovaný uznává existenci nepokrytých nákladů a že nerespektuje principy uvedené v dokumentu Regulatory Accounting Guide. Žalobce dále uvádí, že pokud by metoda pure LRIC byla aplikována na všechny poskytované služby a bylo by možné počítat pouze s náklady navázanými na každou konkrétní službu, pak by byly ceny ovlivněny pouze přírůstkovými náklady. Zcela nepokryty by zůstaly náklady sdružené a společné. Z toho plyne, že by operátor neby