1 Afs 15/2012 — Nejvyšší správní soud

17 Af 22/2020- 91 - text 13 17 Af 22/2020 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Milana Taubera, soudce Vadima Hlavatého a soudkyně Pavly Klusáčkové ve věci žalobce: KIRO development s.r.o., IČO 27248160 se sídlem Slezská 2310/115, Praha 3 zastoupený advokátem JUDr. Jiřím Brožem se sídlem Vinohradská 2828/151, Praha 3 proti žalovanému: Ministerstvo financí se sídlem Letenská 525/15, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 2. 4. 2020, č. j. MF-49279/2015/1203-7, takto: I. Rozhodnutí Ministerstva financí ze dne 2. 4. 2020, č. j. MF-49279/2015/1203-7, a rozhodnutí Magistrátu hlavního města Prahy ze dne 10. 2. 2015, č. j. S-MHMP 160666/2015, se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení 15 342 Kč, a to do rukou zástupce žalobce JUDr. Jiřího Brože, advokáta. Odůvodnění: Obsah žaloby 1. Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení v záhlaví uvedeného rozhodnutí (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým bylo zamítnuto jeho odvolání a byl potvrzen platební výměr Magistrátu hlavního města Prahy ze dne 10. 2. 2015, č. j. S-MHMP 160666/2015 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“). Prvostupňovým rozhodnutím bylo konstatováno, že se žalobce dopustil porušení rozpočtové kázně dle § 22 odst. 2 a 5 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění do 19. 2. 2015 (dále jen „zákon č. 250/2000 Sb.“), tím, že neoprávněně použil peněžní prostředky Hlavního města Prahy ve výši 458 000 Kč (tj. 10 % z poskytnuté dotace) tak, že je použil v rozporu s pravidly poskytnuté finanční podpory, pročež mu byl dle § 22 odst. 4 a 7 zákona č. 250/2000 Sb. uložen odvod za porušení rozpočtové kázně v této výši. 2. V žalobě žalobce uvedl, že uzavřel s Hlavním městem Prahou v rámci Operačního programu Praha – Konkurenceschopnost (dále jen „OPPK“) smlouvu o financování projektu ze dne 9. 11. 2010, č. reg. CZ.2.16/3.3.00/25113 (dále jen „smlouva o poskytnutí dotace“). Na základě auditu č. OPPK/2014/O/012, o němž byla sepsána zpráva o auditu operace ze dne 18. 9. 2014, č. j. MF-59467/2014/5212 (dále jen „zpráva o auditu“), pak prvostupňový orgán vydal své rozhodnutí. 3. Žalobce jako příjemce dotace v rámci uvedeného projektu zadal dne 14. 3. 2011 zakázku na IT portál Bezpečné parkování (dále jen „předmětná zakázka“). Dle pokynů pro zadání zakázky v příslušné projektové příručce oslovil pět uchazečů a dále výzvu uveřejnil na stránkách programu www.oppk.cz. Výzva obsahovala mimo jiné požadavek na prokázání technických kvalifikačních předpokladů předložením certifikátu Microsoft GOLD PARTNER nebo SILVER PARTNER (dále společně jen „předmětné certifikáty“), což dle názoru auditorského týmu mohlo omezit přístup k zakázce účastníkům, kteří tímto certifikátem nedisponují, přestože by byli schopni plnit zakázku, byť se nenechali certifikovat soukromou společností Microsoft, případně své portály vytvářejí v jiném uživatelském prostředí, než nabízí produkty společnosti Microsoft. Takto nastavený technický kvalifikační požadavek považoval auditorský tým za porušující zásadu zákazu diskriminace, když povinnost jejího dodržení vyplývá z Pokynů pro zadávací řízení na dodavatele OPPK (dále jen „pokyny pro zadávací řízení“), tudíž je i porušením čl. V odst. 1 smlouvy o poskytnutí dotace. 4. Takové jednání žalobce bylo možno dle auditorského týmu považovat za typovou nesrovnalost uvedenou pod bodem č. 9 přílohy k rozhodnutí Evropské komise ze dne 19. 12. 2013, č. C(2013) 9527. Pro tuto typovou nesrovnalost je stanovena doporučená oprava 5%, 10% a 25% dle míry závažnosti. Řídící orgán postupuje též dle přílohy č. 1 k usnesení Rady Hlavního města Prahy ze dne 29. 1. 2013, č. 105. Auditorský tým s přihlédnutím ke skutečnosti, že technické kvalifikační kritérium bylo diskriminační, vyjádřil finanční opravu ve výši 10 % z částky fakturované dodavatelem, tj. 10 % z částky celé hodnoty zakázky certifikovaných výdajů. 5. Porušení rozpočtové kázně při zadávání předmětné zakázky spočívalo dle prvostupňového orgánu v porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž prvostupňový orgán argumentačně vyšel ze zprávy o auditu. Dalším pochybením žalobce (opět vyplývajícím ze zprávy o auditu) bylo nevhodné a netransparentní nastavení hodnotících kritérií. Žalobce dle správních orgánů porušil smlouvu o poskytnutí dotace, Projektovou příručku OPPK, verze 3.1 a její přílohu L - pokyny pro zadávací řízení, verze 1.4, kap. 7, kde je uvedeno, že zakázka musí být zadána s dodržením zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace a za cenu obvyklou v místě plnění při dodržení zásad hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti využití veřejných prostředků. 6. Žalobce se předně ohradil proti závěru o diskriminaci dodavatelů. Žalobce definoval pro předmět plnění veřejné zakázky požadovanou platformu Microsoft ASP.NET, která jako jediná byla schopna zajistit funkčnost a dlouhodobou udržitelnost projektu – uvedená platforma je v této oblasti nejvyužívanější s rozsáhlým počtem možných dodavatelů, nemohlo se tedy jednat o diskriminační prvek. Jakožto zadavatel navazoval na vlastní již funkční systémy, které pracovaly na platformě Microsoft Windows, a na základě průzkumu trhu bylo zjištěno, že provozovatelé parkovišť, která byla, jsou a budou do systému přidávána, pracují takřka bez výjimky taktéž na uvedené platformě. 7. Žalobce jakožto zadavatel byl dle § 44 odst. 3 písm. b) ve spojení s § 45 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), povinen vymezit technické podmínky, tedy v posuzovaném případě identifikovat platformu, na níž zamýšlel fungování softwarového řešení. Žalobce zvolil platformu konkrétního výrobce z důvodu kompatibility poptávaného řešení s ostatními softwarovými produkty. Pokud by toto neučinil, došlo by k technické rozdrobenosti a významnému omezení okruhu zapojených provozovatelů, což by mělo za následek ohrožení rentability, efektivnosti a udržitelnosti projektu. V případě, že by systém byl upraven tak, aby byl kompatibilní s více platformami, byly by náklady významně vyšší, aniž by se to odpovídajícím způsobem projevilo na funkčnosti systému. Žalobce by tak postupoval v rozporu s principy hospodárnosti (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, č. j. 62 Af 62/2010-367), účelnosti a efektivnosti realizovaných investic. 8. Dle žalobce vlastnictví předmětných certifikátů představuje kvalifikační předpoklad, nikoliv diskriminační kritérium pro výběrové řízení, vlastnictví těchto certifikátů zaručuje jistou erudici, spolehlivost a profesionalitu certifikovaných dodavatelů. Předmětnými certifikáty disponuje celá řada společností, v období let 2010 až 2014 to bylo cca 300 společností. 9. Nediskriminační nastavení zadávacích podmínek a důraz na zachování soutěžního prostředí přitom opakovaně zdůrazňuje ve svých rozhodnutích také Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), např. v rozhodnutí ze dne 15. 4. 2013, č. j. ÚOHS-S720/2012/VZ-6764/2013/511/MKl, uvedl, že „[n]ení možné, aby byly technické podmínky „šity na míru“ některým uchazečům, či některé uchazeče již předem v zadávacím řízení znevýhodňovaly, nebo dokonce jejich účast v soutěži a priori vylučovaly. Zadavatel je však současně povinen vymezit technické předpoklady u předmětu plnění tak, aby vyhovovaly jeho potřebám. Objektivnost požadavků na technické podmínky zadavatel musí v případě potřeby řádně zdůvodnit a obhájit.“. Žalobce měl za to, že svým stanovením kvalifikačních kritérií vyhověl obecným požadavkům na vymezení předmětu zakázky, jelikož nezvýhodnil konkrétního dodavatele a zároveň dostatečně přesně vymezil technické předpoklady předmětu plnění tak, aby vyhovovaly předmětu zakázky. 10. K problematice odůvodněnosti nastavení technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 2. 2016, č. j. 7 As 7/2016-44, ve kterém konstatoval, že se musí jednat o „parametry vyžadované odůvodněnou potřebou zadavatele, tj. objektivně zdůvodnitelné“. Předmětné certifikáty vlastnily stovky společností, jednalo se (a stále se jedná) o standard v oblasti výpočetních technologií a nemohlo se jednat o omezující parametr. 11. Hodnotící kritéria nastavená žalobcem přitom nebyla nevhodná a netransparentní, nadto byla volba kritérií aprobována prvostupňovým orgánem. Zadání se nevymykalo obdobným zakázkám, k čemuž žalobce uvedl přehled zakázek zadavatelů: Ministerstvo zdravotnictví, Centrum pro regionální rozvoj České republiky, Česká televize, Univerzita Karlova, Státní ústav pro kontrolu léčiv, Ministerstvo pro místní rozvoj, Hlavní město Praha. Všechny zakázky se týkaly IT, byly z období let 2010 až 2013, a požadovaly buď předmětné certifikáty, nebo obdobné certifikáty od společností Oracle, Citrix, či Cisco. Zakázky byly realizovány výhradně veřejnými institucemi, postup se v rámci většiny z tě