1 Afs 418/2020 — Nejvyšší správní soud

18 A 45/2021- 218 - text 13 18 A 45/2021 [OBRÁZEK]ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Martina Lachmanna a soudců Mgr. Jana Ferfeckého a Mgr. Michaely Macurové ve věci žalobkyně: Fondee a.s., IČO: 066 91 862 sídlem Rumunská 22/28, 120 00 Praha 2 zastoupená advokátem Mgr. Ing. Janem Šovarem sídlem Jungmannova 750/34, 110 00 Praha 1 proti žalované: Česká národní banka sídlem Na Příkopě 864/28, 115 03 Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 18. 3. 2021, č. j. 2021/029192/CNB/110 takto: I. Rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 18. 3. 2021, č. j. 2021/029192/CNB/ 110, a rozhodnutí České národní banky ze dne 18. 1. 2021, č. j. 2021/6589/570, se ruší a věc se vrací žalované k dalšímu řízení. II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení částku ve výši 46 424,50 Kč, a to do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobkyně Mgr. Ing. Jana Šovara, advokáta. Odůvodnění: I. Vymezení věci 1. Žalobkyně se svou žalobou domáhala zrušení v záhlaví označeného rozhodnutí bankovní rady České národní banky (napadené rozhodnutí), kterým byl zamítnut její rozklad a potvrzeno rozhodnutí žalované (též ČNB) ze dne 18. 1. 2021, č. j. 2021/6589/570. Tím byla žalobkyni podle § 162 odst. 6 písm. a) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, v rozhodném znění (ZPKT), uložena pokuta ve výši 150 000 Kč. Žalobkyně byla potrestána za to, že v období od 7. 10. 2019 do 27. 12. 2019 předala celkem 407 pokynů zahraničnímu obchodníkovi s cennými papíry, čímž porušila zákaz stanovený v § 29 odst. 4 ZPKT, a dopustila se tak přestupku podle § 162 odst. 1 písm. a) stejného zákona. 2. Žalovaná z evidence žalobkyně jako investičního zprostředkovatele zjistila, že ta umožňovala svým zákazníkům investovat do tzv. ETF (exchange traded funds), jež představují investiční nástroje – cenné papíry kolektivního investovaní přijaté k obchodování na zahraničních burzovních a jiných regulovaných trzích. Zákazníci zadali pokyn prostřednictvím uživatelského účtu na internetových stránkách www.fondee.cz, který žalobkyně následně předávala společnosti DeGiro B.V. (nyní flatexDEGIRO Bank AG); to vše na základě trojstranné smlouvy mezi touto společností, žalobkyní a zákazníky. ČNB dospěla k závěru, že po novelizaci zákonem č. 204/2017 Sb. již ZPKT s účinností od 3. 1. 2018 investičnímu zprostředkovateli zapovídá předávat pokyny týkající se investičních nástrojů zahraničním obchodníkům s cennými papíry. Proto nejprve vydala příkaz a následně (po podání odporu) výše citované prvostupňové rozhodnutí. II. Napadené rozhodnutí 3. Bankovní rada v napadeném rozhodnutí zcela aprobovala jak skutkové, tak právní závěry ČNB jako správního orgánu prvního stupně. 4. Nedůvodnými shledala veškeré námitky poukazující na omezení volného pohybu služeb investičních zprostředkovatelů i zahraničních obchodníků s cennými papíry ve smyslu čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (SFEU). Zdůraznila, že investiční zprostředkovatel podle čl. 3 odst. 3 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU o trzích finančních nástrojů a o změně směrnic 2002/92/ES a 2011/61/EU (MiFID II) nepožívá volného pohybu služeb ani svobody zřizování poboček podle článků 34 a 35 téže směrnice. Dle žalované jde o speciální ustanovení limitující použití článků 56 a 57 SFEU. Předmětné omezení přitom není vedeno regulatorními požadavky na zahraniční obchodníky, ale na tuzemské investiční zprostředkovatele. Není-li samotná neexistence investičního zprostředkovatele překážkou volného pohybu služeb, pak nemohou být překážkou volného pohybu služeb ani omezení, která jsou investičnímu zprostředkovateli uložena národním právním řádem. 5. Bankovní rada rovněž odmítla pojetí investičního zprostředkovatele jako distribučního kanálu sloužícího obchodníkům s cennými papíry. Investiční zprostředkovatel je především samostatným poskytovatelem investičních služeb a jeho navázání na konkrétního obchodníka s cennými papíry neodpovídá postavení investičního zprostředkovatele podle tuzemského právního řádu. Z toho, že tuzemská právní úprava neposkytuje zahraničnímu obchodníkovi s cennými papíry úlevy oproti unijní právní úpravě, nelze dovozovat, že činí přístup na tuzemský trh méně atraktivním – zahraniční obchodníci s cennými papíry mohou poskytovat v ČR investiční služby za stejných podmínek jako v členském státě, ze kterého pocházejí. 6. Pokud jde o namítanou neexistenci příslušné skutkové podstaty přestupku, jež by na předmětné jednání žalobkyně dopadala, bankovní rada zdůraznila, že § 29 ZPKT vymezuje obsah a rozsah oprávnění k činnosti investičního zprostředkovatele. Investiční zprostředkovatel může poskytovat služby ve vztahu k taxativně vymezeným investičním službám, investičním nástrojům a předávat pokyny jen osobám uvedeným v zákoně. Nedrží-li se v limitech stanovených pro jeho činnost, vykonává tyto činnosti neoprávněně. Ve vztahu k těmto činnostem na něj proto nelze pohlížet jako na investičního zprostředkovatele a jeho jednání je kryto skutkovou podstatou § 162 odst. 1 písm. a) ZPKT. Žalovaná shrnula, že činnost, kterou žalobkyně vykonávala, jí povolena nebyla, neboť vůbec není investičním zprostředkovatelům dovolena. Nejde proto o nepřípustné rozšiřování dopadu citovaného ustanovení a porušení zásady nullum crimen sine lege. S odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (NSS) pak žalovaná uvedla, že ani kasační soud není zastáncem absurdní argumentace spočívající v dovozování úmyslu zákonodárce netrestat nedodržení způsobu plnění určité povinnosti. III. Žaloba 7. Žalobkyně nejprve shrnula vývoj věci a rozhodnou právní úpravu. Svou argumentaci pak rozdělila do tří základních žalobních bodů, odpovídajících rozkladovým námitkám reprodukovaným výše. Pro značný rozsah žalobní argumentace soud námitky jen stručně rekapituluje a blíže je pak případně rozvede v rámci vlastního posouzení věci. 8. Pod prvním žalobním bodem poukázala žalobkyně na judikaturu Soudního dvora Evropské unie (Soudní dvůr) a namítala omezení volného pohybu služeb poskytovaných zahraničními obchodníky s cennými papíry. Podle ní dochází k diskriminaci, jelikož tuzemský obchodník s cennými papíry může poskytovat investiční služby investičnímu zprostředkovateli a následně jeho prostřednictvím tisícům dalších investorů a naopak zahraniční obchodník s cennými papíry je z této možnosti vyloučen. Jedná se proto o porušení čl. 56 a 57 SFEU, jelikož je v důsledku tohoto omezení omezen přístup na trh členského státu. Ke dni 31. 12. 2020 přitom v ČR působilo pouze 39 tuzemských obchodníků s cennými papíry, kteří mají monopol v přístupu ke 160 investičním zprostředkovatelům. Žalobkyně dále zdůraznila, že čl. 3 odst. 3 MiFID II představuje speciální ustanovení limitující toliko čl. 34 a 35 této směrnice, nijak však nelimituje právo na volný pohyb služeb podle čl. 56 SFEU. Investiční zprostředkovatelé tak sice nemohou využít evropského pasu pro investiční podniky, ale mohou využít obecné možnosti volného pohybu služeb. 9. K druhému žalobnímu bodu, tj. navazujícímu porušení práva investičního zprostředkovatele na volný pohyb služeb, žalobkyně připomenula, že tato svoboda zahrnuje nejen svobodu poskytovatele služeb, ale i svobodu přijímat nebo jinak těžit ze služby poskytované poskytovatelem usídleným v jiném členském státu. Vzhledem k tomu, že § 29 odst. 4 ZPKT investičnímu zprostředkovateli zcela zakazuje předávat pokyny zahraničnímu obchodníku s cennými papíry a tím i využívat služby takového obchodníka (ať již přijímaní či předávání pokynů, nebo provádění pokynů), jedná se o omezení, které brání výkonu práva na volný pohyb služeb. Ve vztahu k oběma otázkám žalobkyně navrhla, aby se zdejší soud obrátil s předběžnou otázkou na Soudní dvůr. 10. Pod třetím žalobním bodem pak opakovaně zpochybnila, že by povinnost stanovená v § 29 odst. 4 ZPKT měla odraz v tímto zákonem vymezených skutkových podstatách přestupků. Přestupek, jehož spáchání je jí kladeno za vinu, je vymezen obecně a postihuje jednání, kdy pachatel neoprávněně vykonává činnost, ke které je třeba povolení ČNB. Tím ovšem žalobkyně disponuje. Omezuje-li tak § 29 odst. 4 pouze množinu subjektů, kterým lze předávat pokyny, není to relevantní pro závěr, zda je žalobkyně oprávněna vykonávat činnost ve smyslu § 162 odst. 1 písm. a) ZPKT. K neoprávněnému výkonu činnosti by mohlo dojít pouze, pokud by žalobkyně poskytovala jinou (investiční) službu, než ke které má povolení, nebo ve vztahu k investičním nástrojům, k nimž to není přípustné. Jednání žalobkyně tak nelze pod uvedenou skutkovou podstatu vůbec podřadit. Žalobkyně doplnila, že i kdyby připustila výklad žalované, pak by měl být při existenci dvou rovnocenných výkladů upřednostněn v duchu zásady in dubio pro libertate ten pro ni příznivější. 11. Závěrem navrhla, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení. IV. Vyjádření žalované a replika žalobkyně 12. Ve vztah