5 Afs 5/2007 — Nejvyšší správní soud

5 Afs 5/2007- 63 - text č. j. 5 Afs 5/2007 - 70 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Valentové a soudců JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci žalobce společnosti OrBit spol. s r. o., se sídlem Nový Jičín, Hoblíkova 18 a 20, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, tř. Kpt. Jaroše 7, o přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze dne 9. 11. 2005, č. j. 2 R 43/05-Hr, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 8. 2006, č. j. 62 Ca 1/2006 – 34, takto: I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalobci s e náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n e p ř i z n á v á . O d ů v o d n ě n í : Žalovaný jako stěžovatel včasnou kasační stížností napadl shora uvedený rozsudek krajského soudu, kterým bylo zrušeno rozhodnutí žalovaného ze dne 9. 11. 2005, č. j. 2 R 43/05-Hr. Uvedeným rozhodnutím žalovaného byl zamítnut rozklad žalobce a potvrzeno předchozí rozhodnutí vydané v prvním stupni správního řízení Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S77/05-153/2556/05-Va ze dne 13. 6. 2005, jímž bylo zastaveno řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadání veřejné zakázky „Podpora terminálu Citrix – Citrus Subscription Advantage“, neboť nebylo shledáno porušení zákona. Ze správního spisu soud zjistil následující skutečnosti: Zadavatel (Česká republika, Ministerstvo obrany, Tychonova 1, Praha 6) ve výzvě k jednání č. j. 04/738-8-5888 ze dne 18. 3. 2005 (bod VI. písm. D/) požadoval oprávnění k podnikání, a to textem odpovídajícím § 30 odst. 2 písm. c) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon č. 40/2004 Sb.), tedy „prokázáním oprávnění k podnikání, včetně předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence ne starší než 90 dnů …“ Šlo o výzvu k jednání v rámci veřejné zakázky „Podpora terminálu Citrus – Citrus Subscription Advantage“, která byla zadávána v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb. Zadavatelem oslovení uchazeči podali nabídky, přitom ohledně žalobcovy nabídky zadavatel dospěl k závěru, že žalobce požadavek podle bodu VI. písm. D) výzvy k jednání nesplnil, neboť ve své nabídce nepředložil oprávnění k podnikání, ale pouze výpis ze živnostenského rejstříku. Z tohoto důvodu byl žalobce vyloučen z jednání, proti rozhodnutí zadavatele brojil nejprve námitkami a následně návrhem ke správnímu orgánu I. stupně. Správní orgán I. stupně své rozhodnutí o zastavení řízení z důvodu, že nebylo shledáno porušení zákona, odůvodnil tím, že žalobcem předložený výpis ze živnostenského rejstříku má sice vypovídací hodnotu o podnikání určitého subjektu a obsahuje údaje obdobné či shodné s údaji uvedenými na průkazu živnostenského oprávnění, avšak tato písemnost nemá charakter veřejné listiny a jejím předložením tedy nemůže být nahrazeno prokázání oprávnění k podnikání. Žalovaný v rozhodnutí o rozkladu uvedl, že navrhovatelem předložený výpis z živnostenského rejstříku, pořízený dle ustanovení § 60 odst. 5 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenského zákona“), nejen, že nebyl prohlášen za veřejnou listinu ve smyslu ustanovení § 134 o. s. ř., a tedy není veřejnou listinou, ale není ani způsobilý prokázat živnostenské oprávnění, neboť ustanovení § 10 odst. 3 a 4 živnostenského zákona mezi průkazy živnostenského oprávnění předmětný výpis nevyjmenovává. Vzhledem ke kogentnímu charakteru citovaného ustanovení živnostenského zákona pak nelze přijmout navrhovatelem proklamovanou „volnost ve volbě prostředků“ při prokazování živnostenského oprávnění k podnikání, ale znovu je potřeba zdůraznit, že navrhovatel byl v tomto případě povinen postupovat v souladu s živnostenským zákonem a požadavek zadavatele na prokázání oprávnění k podnikání splnit předložením živnostenského listu (či jeho úředně ověřené kopie), a nebo osvědčení dle ustanovení § 10 odst. 4 živnostenského zákona. Žalovaný vzhledem k výše uvedenému shledal, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, pokud navrhovatele vyloučil z jednání pro nesplnění požadavků zadavatele a s výrokem napadeného rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který v postupu zadavatele neshledal porušení zákona a správní řízení zastavil, se v plné míře ztotožnil. Žalobce proti rozhodnutí žalovaného podal žalobu a v soudním řízení krajský soud napadeným rozsudkem rozhodnutí žalovaného ze dne 9. 11. 2005, č. j. 2 R 43/05-Hr zrušil. V odůvodnění rozsudku krajský soud mimo jiné uvedl, že spor je toliko o to, zda forma prokázání oprávnění, kterou zvolil žalobce, odpovídá dikci ustanovení § 30 odst. 2 písm. c) zákona č. 40/2004 Sb., neboť ve výzvě zadavatele se žalobci žádné konkretizace způsobu prokázání oprávnění k podnikání nad rámec podmínek uvedených v ustanovení § 30 odst. 2 písm. c) zákona č. 40/2004 Sb. nedostalo. Krajský soud v přezkoumávaném rozhodnutí dále uvedl, že zadavatel, správní orgán I. stupně ani žalovaný nezpochybnili, že by žalobce příslušným oprávněním k podnikání disponoval. Zpochybnili toliko formu, jíž žalobce oprávnění k podnikání prokazoval. Trvání na předložení živnostenského listu nebo koncesní listiny za situace, kdy je (kromě obligatorního výpisu z obchodního rejstříku) předkládán výpis ze živnostenského rejstříku, aniž by vyvstaly jakékoli pochybnosti o splnění podmínky oprávnění k podnikání, však nemá oporu v zákoně. Nepoužije-li se přitom v dané části ani jiný zákon (in concreto: zákon o živnostenském podnikání), jak soud shora podal, není zákonného důvodu trvat na předložení živnostenského listu či koncesní listiny. Krajský soud dospěl k závěru, že žalovaný sice použil správný právní předpis (zákon), v jeho rámci správnou právní normu, jež v úvahu hypoteticky přicházela /normu obsaženou v § 30 odst. 2 písm. c) zákona č. 40/2004 Sb./, avšak vyložil ji nesprávným způsobem a to způsobilo nezákonnost jeho rozhodnutí. Žalovaný jako stěžovatel napadl rozsudek krajského soudu v celém rozsahu včas podanou kasační stížností z důvodu dle § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) a tedy z důvodu tvrzené nezákonnosti spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení. Stěžovatel napadá nesprávnou právní argumentaci krajského soudu, když v kasační stížnosti uvádí, že soudem předpokládaná vyšetřovací činnost zadavatele či stěžovatele je v praxi nerealizovatelná a je proto v právním řádu nahrazena mimo jiné institutem veřejné listiny jakožto listiny vydávané soudy ČR či jinými státními orgány, o jejímž obsahu platí presumpce správnosti. Pro prokazování oprávnění k podnikání podle živnostenského zákona (živnostenské oprávnění) dle stěžovatele stanovil zákonodárce formu veřejné listiny (živnostenský list, koncesní listinu či osvědčení), a proto pouze těmito listinami je možno prokazované skutečnosti postavit zadavateli najisto a není třeba o její správnosti pochybovat. Výpisu podle § 60 odst. 5 živnostenského zákona presumpce správnosti nesvědčí, neboť se o veřejnou listinu nejedná, přičemž stěžovateli nepřísluší posuzovat, proč zákonodárce neoznačil výpis jako veřejnou listinu, avšak pokud tak učinil, jednoznačně tím deklaroval rozdílnou míru věrohodnosti údajů v něm obsažených oproti výše odkazovaným veřejným listinám. Existence či neexistence subjektivních pochybností zadavatele či stěžovatele o správnosti údajů ve výpise uvedených je pak v této souvislosti zcela bezpředmětná a nelze z ní vycházet při hodnocení správnosti a zákonnosti postupu žalobce, respektive zadavatele. Stěžovatel nesouhlasí ani s právním závěrem krajského soudu, že prokazování oprávnění k podnikání podle § 30 odst. 2 písm. c) zákona č. 40/2004 Sb. se děje mimo režim živnostenského zákona, neboť v zákoně není uveden žádný přímý odkaz a § 10 odst. 1 a 3 živnostenského zákona definuje „průkaz živnostenského zákona“ a nikoliv „průkaz oprávnění k podnikání“. Dle stěžovatele je živnostenské podnikání zvláštní forma podnikání obecně a podnikatelé, jejichž předmět činnosti spadá do působnosti živnostenského zákona, jsou povinni strpět vyšší míru regulace ze strany státu. Podnikatelé, kteří podnikají v působnosti živnostenského zákona, nemohou být z působnosti tohoto zákona za žádných okolností vyňati a ve všech věcech, které se týkají jejich živnostenského podnikání, jsou vždy povinni postupovat v souladu s tímto zákonem. Živnostenský zákon se použije vždy a přímo a není třeba žádného zvláštního odkazu v jiné právní normě. Nelze proto v této souvislosti ani klást za vinu zadavateli, že nepoučil uchazeče o způsobu prokazování oprávnění k podnikání v případě živností, neboť ustanovení živnostenského zákona, tedy i § 10 odst. 4 tohoto zákona, jsou pro osoby provozující živnost bez dalšího závazné. Stěžovatel navrhuje, aby Nejvyšší správní soud rozsudek krajskéh