8 Afs 74/2007 — Nejvyšší správní soud

8 Afs 74/2007- 140 - text 8 Afs 74/2007 - 151 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Michala Mazance a soudců JUDr. Petra Příhody a JUDr. Jana Passera v právní věci žalobce Dopravní společnost Zlín  Otrokovice s. r. o., se sídlem 760 92 Zlín, Podvesná XVII/3833, zastoupeného JUDr. Radkem Ondrušem, advokátem se sídlem 613 00 Brno, Těsnohlídkova 9, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem 604 55 Brno, tř. kpt. Jaroše 7, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17. 1. 2006, čj. 2R 35/05 - Hr, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 15. 12. 2006, čj. 62 Ca 13/2006  64, t a k t o : I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalobce n e m á právo na náhradu nákladů řízení. III. Žalovanému s e právo na náhradu nákladů řízení n e p ř i z n á v á . O d ů v o d n ě n í : Žalobou napadeným rozhodnutím změnil předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutí žalovaného z 19. 5. 2005, čj. VZ/S48/05-154/2007/05-RP, jímž byla žalobci uložena pokuta 1 000 000 Kč za správní delikt dle § 102 odst. 1 písm. b) tehdy platného zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (v textu též „ZVZ“), a to tak, že snížil pokutu na 500 000 Kč. Podle napadeného rozhodnutí se žalobce dopustil správního deliktu tím, že dne 10. 9. 2004 uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky „Dodávka 6 ks plně nízkopodlažních trolejbusů v dvounápravovém provedení dle technických podmínek zadávací dokumentace“, přičemž pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 2 písm. b) ZVZ , aniž k tomu byly splněny zákonné podmínky, čímž nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 2 písm. b) ZVZ. Žalobce se obrátil se žalobou na Krajský soud v Brně, který ji napadeným rozsudkem zamítl. Proti rozsudku brojil žalobce (stěžovatel) včasnou kasační stížností. V ní namítal důvody dle § 103 odst. 1 písm. a), b) a c) s. ř. s., pro které navrhoval rozsudek krajského soudu zrušit a věc mu vrátit k dalšímu řízení. Žalovaný se ke kasační stížnosti nevyjádřil. O námitkách stížnosti Nejvyšší správní soud uvážil: Nejprve stěžovatel namítal možnou podjatost člena senátu Krajského soudu v Brně, JUDr. Davida Rause, Ph.D. Spatřoval ji v tom, že dr. Raus působil dříve jako vedoucí pracovník Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad). Tím se podílel nebo mohl podílet „na tvorbě interní metodiky či norem úřadu“ a dále v tom, že „akceptoval procesní postupy, v žalobě označené jako nezákonné a tímto se s nimi subjektivně ztotožnil“. Z toho stěžovatel dovozoval důvod pro vyloučení soudce pro jeho poměr k žalovanému. O této skutečnosti se stěžovatel dle jeho tvrzení dozvěděl teprve 4. 4. 2007. Stěžovatel především nenabídl žádné vysvětlení toho, co zapříčinilo, že se o skutečnosti, že JUDr. Raus pracoval u Úřadu, dozvěděl teprve 4. 4. 2007, tedy zhruba pět měsíců poté, kdy krajský soud rozhodl. Ze spisu vyplývá, že stěžovatel byl prostřednictvím svého zástupce poučen o složení senátu a o možnosti uplatnit námitku podjatosti; k tomuto poučení stěžovatel výslovně ve vyjádření z 18. 9. 2006 (založeno na čl. 55) uvedl, že „žalobce nemá námitek ke složení senátu ani nevznáší žádné námitky podjatosti“. Námitku neuplatnil ani při jednání, které se konalo dne 12. 12. 2006. Jestliže stěžovatel v kasační stížnosti z 5. 4. 2007 tvrdil, že se o důvodu podjatosti (tedy o dřívějším působení soudce u Úřadu v letech 1999 až 2003) dozvěděl teprve den předtím, nelze než konstatovat, že tato námitka byla vznesena opožděně a nelze k ní tedy přihlížet. Stěžovatel netvrdil - a ani soudu není znám žádný objektivní důvod - že nemohl namítanou skutečnost zjistit během řízení před krajským soudem a naopak byla zjistitelná až v době podání kasační stížnosti. Ani při posouzení dané otázky z úřední povinnosti [§ 109 odst. 3 s. ř. s. ve spojení s § 103 odst. 1 písm. c) s. ř. s.] nedospěl kasační soud k závěru o podjatosti JUDr. Rause. K vyloučení soudce z projednání a rozhodnutí věci může dojít teprve tehdy, je-li evidentní, že vztah soudce k dané věci, účastníkům nebo jejich zástupcům dosahuje takové povahy a intenzity, že i přes zákonem stanovené povinnosti nebude schopen nezávisle a nestranně rozhodovat. Okolnost, že jeden ze členů senátu v minulosti pracoval, byť ve vedoucí funkci, u žalovaného, nezakládá sama o sobě jeho podjatost ve vztahu k tomuto účastníku řízení. K uvážení by připadala možná podjatost ve vztahu k věci, pokud by se prokázalo, že se podílel na rozhodování právě této věci u žalovaného. Takové skutečnosti však nebyly ani tvrzeny a ze správního spisu nevyplývají . Nejvyšší správní soud tedy uzavřel, že vyloučený soudce ve věci nerozhodoval a zmatečnost řízení [§ 103 odst. 1 písm. c) s. ř. s.] tu není. Stěžejní námitky proti posouzení věci krajským soudem stěžovatel spočívá v užití § 27 odst. 2 písm. b) ZVZ. Namítal, že se krajský soud dostatečně nevypořádal s jeho argumentací a své rozhodnutí založil na striktním odlišení trolejbusů od autobusů, ačkoliv stěžovatel „znalecky doložil, že terminologické rozlišení je dáno historicko-politicky, nikoliv věcně“, a neprovedl navržené důkazy. Blíže k tomu stěžovatel, obdobně jako v žalobě uvedl: posuzovanou veřejnou zakázkou zadal stěžovatel společnosti KAROSA dodávku šesti trolejbusů, které se v rozsahu 85% shodovaly s předchozími dodávkami autobusů od téhož dodavatele. Jednalo se tedy o totéž zboží s nepodstatnými modifikacemi, což vyplývá i z předložených znaleckých posudků, které soud ignoroval. Krajský soud se podle stěžovatele dopustil nezákonnosti spočívající v nesprávném posouzení právní otázky, tedy tvrzení stěžovatele že: „nákup šesti kusů silničních motorových vozidel typu CITY TROLEJBUS E3 – ŠKODA 24 TR je rozšířením původní dodávky 23 kusů silničních motorových vozidel typu CITY BUS E3 – IRISBUS, kdy se jedná o rozšíření původní dodávky o zboží stejných technických parametrů, kdy případná dodávka jiného zboží stejných vlastností by znamenala nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě, které byly znalecky vyčísleny v řádech desítek milionů korun.“. Podle stěžovatele bylo jím předloženými znaleckými posudky prokázáno, že autobusy i trolejbusy jsou totéž zboží, přičemž jeho dodávka od jakéhokoli jiného dodavatele by znamenala nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě, navíc v situaci, kdy neexistuje relevantní trh. Skutečnost, že jiný potenciální dodavatel neexistoval, prokázal dostatečně výsledek otevřené soutěže, kterou stěžovatel vyhlásil a následně zrušil několik týdnů před zadáním posuzované zakázky, a kterou krajský soud rovněž zcela pominul. V žalobě, na kterou stěžovatel výslovně odkázal, a kterou „je nutno považovat za součást odůvodnění tohoto bodu kasační stížnosti“ k tomu ještě uvedl, že původní dodávky 23 autobusů „rozšířil“ spornou zakázkou o šest trolejbusů, přičemž se jednalo „druhově o jedno a totéž zboží, a to silniční motorové vozidlo určené k hromadné přepravě osob, jak je definuje zákon č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě“; jediným odlišujícím znakem obou vozidel je pohonná jednotka. Podobnost obou těchto typů vozidel je zdůrazněna tím, že v posuzované zakázce šlo o trolejbusy tzv. „duální“, tedy vybavené jak pro jízdu pod trolejemi, tak i pro jízdu mimo ně. Dodání trolejbusů od jiného dodavatele by stěžovateli způsobilo dodatečné náklady na servisní činnost a údržbu, které byly v předloženém znaleckém posudku vyčísleny na cca 30 mil. Kč. Tyto finanční náklady je nutno chápat jako „nepřiměřené technické obtíže“, tj. jednu z podmínek uvedených v § 27 odst. 2 písm. b) ZVZ pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Správní orgán podle stěžovatele nesprávně vycházel z právní úpravy platné v České republice, která trolejbusy zařazuje mezi drážní vozidla (viz zákon č. 266/1994 Sb., o dráhách); obdobné odlišení trolejbusů od autobusů, tj. silničních motorových vozidel, však nikde jinde v zemích Evropské unie není, a dokonce není znám a používán ani pojem „trolejbus“. Ze všech uvedených skutečností tedy dle názoru stěžovatele jednoznačně vyplynulo, že dodávkou šesti trolejbusů došlo nikoli k dodávce jiného zboží, ale pouze k „částečné obnově původního zboží, případně rozšíření sjednaného objemu původního zboží“, tj. zboží stejné užitné funkce (hromadné přepravy osob), se shodou výrobních komponentů až 85%. Ze správních spisů vyplynulo: V letech 1999 až 2003 nakoupil stěžovatel od společnosti KAROSA, a. s. celkem 23 autobusů City-bus. První dvě kupní smlouvy (z 11. 5. 1999 a z 31. 3. 2000) byly uzavřeny na základě interního výběrového řízení stěžovatele. Další kupní smlouva byla uzavřena postupem dle § 49 odst. 2 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, účinného do 30. 4. 2004 (tedy prostřednictvím výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky, k němuž došlo po předchozím zrušení obchodní veřejné soutěže). Zbylé kupní smlouvy (z 19.