9 Afs 5/2009 — Nejvyšší správní soud

9 Afs 5/2009- 91 - text 9 Afs 5/2009 - 100 [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka a soudkyň Mgr. Daniely Zemanové a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci žalobce: THERMAL-F, a.s., se sídlem I. P. Pavlova 2001/11, Karlovy Vary, zastoupený JUDr. Pavlem Tomkem, advokátem se sídlem Polská 4, Karlovy Vary, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 12. 2007, č. j. R180/2007/02-23014/2007/310-Hr, ve věci zrušení zadávacího řízení, za účasti osoby zúčastněné na řízení: AB Facility a.s., se sídlem Kodaňská 46, Praha 10, o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 10. 2008, č. j. 62 Ca 13/2008  64, t a k t o : Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 10. 2008, č. j. 62 Ca 13/2008  64, s e z r u š u j e a věc s e v r a c í tomuto soudu k dalšímu řízení. O d ů v o d n ě n í : Včas podanou kasační stížností se žalobce (dále též „stěžovatel“) domáhá zrušení výše uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterým byla zamítnuta jeho žaloba proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „žalovaný“) ze dne 10. 12. 2007, č. j. R180/2007/02-23014/2007/310-Hr. Tímto rozhodnutím žalovaný potvrdil prvostupňové rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 6. 9. 2007, č. j. S151/2007/VZ-13839/2007/540-Šm, kterým bylo zrušeno zadávací řízení pro nedodržení postupu stanoveného v § 44 odst. 1, § 50 odst. 4 a § 79 odst. 3 v návaznosti na § 80 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Stěžovatel v kasační stížnosti uplatňuje námitku podle § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), tedy nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky soudem v předcházejícím řízení. S krajským soudem souhlasí v tom ohledu, že otázka posouzení toho, zda je stěžovatel veřejným zadavatelem (dále též „zadavatel“) podle ZVZ, je klíčovou pro posouzení celého předchozího řízení a jedná se o zásadní spornou skutečnost mezi stěžovatelem a žalovaným, nicméně nesouhlasí, jak se s touto právní otázkou krajský soud vypořádal. Stěžovatel tvrdí, že krajský soud dospěl k nesprávnému právnímu závěru, že v předmětné době naplňoval definici zadavatele podle ZVZ. Stěžovatel trvá na opaku, neboť nesplňoval podmínky zakotvené v § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ. Proto nebyl ani povinen postupovat při zadávání veřejných zakázek podle citovaného ZVZ. Stěžovatel nesouhlasí s názorem krajského soudu, že by byl právnickou osobou, jež byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu; neztotožňuje se ani „s extenzivním výkladem krajského soudu v tom směru, že by veřejný zájem, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, byl v tomto případě ze strany žalobce poskytován a tudíž by měl žalobce spadat pod definici veřejného zadavatele“. V této souvislosti namítá, že přesto, že vykonával v rozhodné době činnost založenou na provozování nestátního zdravotnického zařízení (s druhem a rozsahem zdravotní péče: FBLR – poskytování komplexní ústavní a ambulantní lázeňské péče – preventivní, kurativní a rehabilitační), jedná se též o činnost obchodní. Dále pokračuje, že „krajský soud nezdůvodnil, proč by naplňování veřejného zájmu poskytováním lázeňských služeb ze strany žalobce mělo být povahy, jež není obchodní nebo průmyslová“. Stěžovatel má naopak za to, že jeho poskytování služeb veřejnosti se uskutečňuje ryze za účelem dosažení zisku, tj. že tato činnost má zcela a jen ryze obchodní povahu, navíc jeho činnost není financována státem ani veřejným zadavatelem. Již v žalobě řádně dokládá, že jeho příjmy z veřejného zdravotního pojištění za poskytování služeb pojištěncům zdravotních pojišťoven jsou zcela bagatelní k celkovým výnosům z hospodářské činnosti, a dále že jeho vztah ke zdravotním pojišťovnám je v celém rozsahu obchodního charakteru. Stěžovatel dále rozporuje přesvědčení krajského soudu, že stát přebírá odpovědnost za jeho podnikání. K tomu podotýká, že ze strany státu se jedná pouze o kapitálovou účast (správa kapitálového majetku a výkon akcionářských práv s cílem dosažení výnosu z kapitálového majetku) podle obchodního zákoníku a stanov stěžovatele, s níž nejsou spojeny žádné záruky, garance či jiné formy ingerence státu do jeho podnikání. Stěžovatel namítá, že si obstarává svoji podnikatelskou činnost sám a míra podpory a kontroly státu je naprosto zanedbatelná, a již vůbec se neprojevuje v obchodně závazkových vztazích a vlastní podnikatelské činnosti stěžovatele, přestože je stát držitelem veškerých akcií. Ani výkladem largo sensu nelze hovořit ve vztahu ke stěžovateli o obstarávání věcí veřejného zájmu v takovém rozsahu, jak o tom pojednává právní posouzení krajského soudu, podle kterého stát fakticky kontroluje podnikatelskou činnost stěžovatele, ovládá jej a ručí za jeho podnikatelské aktivity. Stěžovatel zdůrazňuje, že vystupuje jako standardní kapitálová společnost, jako podnikatel podle obchodního zákoníku, která vykonává svoji podnikatelskou činnost samostatně, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku, aniž by delegoval tuto činnost nebo odpovědnost na stát, či jeho organizační složku. Odpovědnost za obchodní vedení společnosti je plně v rukou statutárního orgánu společnosti, tedy představenstva, který nejen odpovídá za podnikatelskou činnost a obchodní vedení stěžovatele, nýbrž i organizuje a realizuje podnikatelskou činnost. K tomuto stěžovatel dodává, že výnos z podnikatelské činnosti připadá stěžovateli, a nikoli státu. Právní posouzení krajského soudu spočívající ve snaze dovodit, že stěžovatel fakticky disponuje se státním majetkem a jedná vlastně v zastoupení státu, považuje za nesprávné. Stěžovatel opakuje, že „získává-li jen velmi nepatrnou, tj. bagatelní část ze svého výnosu prostřednictvím plateb z veřejného zdravotního pojištění, nemůže to znamenat, že by byl státem fakticky ovládán, a byl by tak nástrojem státu pro uspokojování veřejného zájmu“. Stěžovatel namítá, že lázeňství se stává výlučně ziskovou činností, kterou nepokrývá co do nákladů zcela nebo často vůbec veřejné zdravotní pojištění, nelze tedy hovořit o státním podnikateli, a navíc jeho klientelu tvoří převážně pojištěnci neveřejných zdravotních pojišťoven a zejména „samoplátci“. Proto z faktické stránky věci nevyplývá, že by měl charakter státního podnikatele, jak tvrdí krajský soud, který nerespektuje skutečný stav věci (obchodní povaha podnikatele) a drží se striktně stavu zápisů v obchodním rejstříku. Stěžovatel se tedy domáhá závazného právního názoru Nejvyššího správního soudu na rozpor v otázce toho, zda je či není zadavatelem podle ZVZ. Na základě výše stanoveného navrhuje, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek krajského soudu ve výrocích I. a II. zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Ze správního a soudního spisu vyplývá, že v únoru roku 2007 zadal stěžovatel veřejnou zakázku na zajištění úklidových služeb. Oznámení otevřeného zadávacího řízení bylo dne 19. 2. 2007 uveřejněno v informačním systému a dne 20. 2. 2007 v Úředním věstníku Evropských společenství. Stěžovatel tedy postupoval podle ZVZ jako veřejný zadavatel. Dne 8. 6. 2007 byl Úřadu doručen návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, který podala společnost AB Facility a.s., v dané věci osoba zúčastněná na řízení (dále jen „navrhovatel“). Navrhovatel jako uchazeč o veřejnou zakázku se domníval, že rozhodnutí stěžovatele o výběru uchazeče GSUS s.r.o., se sídlem T. G. Masaryka 2, Karlovy Vary, jako uchazeče s nejvýhodnější nabídkou, je nezákonné, neboť hodnocení nabídek bylo provedeno diskriminačním a netransparentním způsobem, tj. v rozporu se zákonem. Navrhovatel požadoval zrušení rozhodnutí stěžovatele o výběru nejvhodnější nabídky a současně provedení nového řádného a transparentního hodnocení nabídek s tím, že nebude-li možné toto s ohledem na netransparentnost hodnotících kritérií možné učinit, navrhl zrušení zadávacího řízení jako celku a následné zadání veřejné zakázky způsobem, který bude v souladu se zákonem. Zároveň navrhovatel požádal Úřad o vydání předběžného opatření, kterým zakáže stěžovateli uzavřít jakoukoli smlouvu s jakýmkoli dodavatelem, který nezískal takové plnění jako výsledek řádného zadávacího řízení ve smyslu ZVZ, resp. pozastavit plnění z takto již uzavřené smlouvy. Stěžovatel ve svém vyjádření ze dne 14. 6. 2007 uvedl, že žádné ustanovení ZVZ neporušil, neboť vůbec není zadavatelem podle citovaného zákona. Postupu pro zadání zakázky podle zákona pouze použil, aby zajistil hospodárné vynakládání finančních prostředků. Úřad navrhovateli vyhověl a vydal dne 29. 6. 2007 rozhodnutí, č. j. S151/2007/VZ-12240/2007/540-Šm, v němž uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávac