5 As 329/2018 — Nejvyšší správní soud

5 As 329/2018- 34 - text 5 As 329/2018 - 39 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Matyášové a soudců JUDr. Jakuba Camrdy a JUDr. Viktora Kučery v právní věci žalobce: Město Cheb, se sídlem náměstí Krále Jiřího z Poděbrad 1/14, Cheb, zast. Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, se sídlem Revoluční 724/7, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída. Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2018, č. j. 31 Af 10/2017 – 61, takto: Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2018, č. j. 31 Af 10/2017 – 61, se ruší a věc se mu vrací k dalšímu řízení. Odůvodnění: [1] Kasační stížností se žalobce (dále „stěžovatel“) domáhá zrušení shora označeného rozsudku krajského sodu, kterým byla zamítnuta žaloba proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 12. 2016, č. j. ÚOHS-R0153/2016/VZ-48594/2016/323/PMo, kterým byl podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zamítnut rozklad stěžovatele a potvrzeno rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 5. 2016, č. j. ÚOHS-S0168/2016/VZ-19337/2016/543/JWe (dále také „prvostupňové rozhodnutí“). Tímto rozhodnutím byl žalobce shledán vinným ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 30. 9. 2016 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“); za to mu byla uložena pokuta ve výši 300 000 Kč. Správního deliktu se měl stěžovatel dopustit tím, že jako zadavatel při zadávání veřejné zakázky „Turistické využití levého břehu Ohře“ v užším řízení nedodržel postup stanovený v § 6 zákona o veřejných zakázkách a § 44 odst. 11 zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném ke dni 16. 2. 2012, neboť ve výkazu výměr uvedl požadavky na dodání konkrétních výrobků, což vedlo ke znevýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. [2] V žalobě stěžovatel namítal, že u krajinné architektury je mobiliář jedním z mála prostředků, jak docílit kvality prostředí pro pobyt lidí; z toho důvodu byly zvoleny atypické prvky a ostatní prvky mobiliáře byly sladěny s tímto záměrem. Protože nebyly známy jiné výrobky podobného vzhledu a kvalit, byly uvedeny konkrétní výrobky; účelem nebylo neumožnit dodání sedacích kamenů jiného výrobce. Přiložení katalogu s technickými nákresy bylo nejsrozumitelnějším způsobem, jak projektant mohl vyjádřit požadavky. Předmět veřejné zakázky byl specifický natolik, že odůvodňoval použití příznačných názvů. Stěžovatel namítal, že se žalovaný jeho argumentací dostatečně nezabýval; tvrdil, že skutek, který je mu přičítán, nespáchal; podotkl, že dodání jiných výrobků nikde v zadávacích podmínkách nebylo vyloučeno. Namítl nezákonnost stanovení sankce, pročež je prvostupňové rozhodnutí v této části nepřezkoumatelné; žalovaný se dle stěžovatele dopustil dvojího přičítání k tíži stěžovatele, nezabýval se konkrétními následky, způsobem a okolnostmi spáchání deliktu. Argumentace žalovaného pouze opakuje skutečnosti, na kterých žalovaný založil závěr o naplnění skutkové podstaty správního deliktu. Jestliže žalovaný bere v úvahu skutečnost, že postupem stěžovatele mohlo dojít k omezení možnosti některých dodavatelů podat nabídky s výhodnějšími podmínkami, pak bere v úvahu něco, na čem založil svůj závěr o spáchání správního deliktu. Při ústním jednání stěžovatel namítl, že před novelizací zákonem č. 55/2012 Sb. zákon o veřejných zakázkách nepožadoval v § 44 odst. 11 výslovné uvedení možnosti použití porovnatelných materiálů a dále, že žalovaný neposuzoval splnění podmínky podstatného dopadu na výběr nejvhodnější nabídky. Krajský soud žádné z žalobních námitek stěžovatele nepřisvědčil a žalobu zamítl. [3] Krajský soud především podotkl, že se nemohl věcně zabývat námitkami, které stěžovatel uplatnil až při ústním jednání u soudu, neboť se jedná o námitky opožděné; dle krajského soudu ani jedna z těchto námitek žádným způsobem nerozvíjí argumentaci obsaženou v žalobě, v níž jsou žalovanému vytýkána odlišná pochybení, nejde tedy o konkretizaci již uplatněného žalobního bodu, nýbrž o uplatnění žalobních bodů nových, jejichž důvodnost soud s ohledem na jejich opožděné uplatnění nemohl posuzovat. [4] Krajský soud dále poznamenal, že napadené rozhodnutí nevychází ze závěru, že se stěžovatel dopustil správního deliktu také tím, že použil odkaz na konkrétní výrobky v případě sedacích kamenů a tepelného čerpadla a elektrokotle, jak tvrdí v žalobě; žalobní argumentace se v této části zcela míjí s důvody napadeného rozhodnutí a již z toho důvodu nelze žalobu v této dílčí části považovat za důvodnou. Krajský soud konstatoval, že odkaz na konkrétní výrobky stěžovatel použil ve výkazu výměr ve vztahu k dodávce následujících výrobků: lavičky, stojan na kola, pítko, informační tabule, válcová plakátovací plocha, orientační systém, odpadkový koš, osvětlená lavice a stavební materiály (překlady, těsnící hmota, fólie, dlažba, obrubníky). V samotném výkazu výměr byl u každého z uvedených výrobků uveden obchodní název konkrétního výrobku (např. „Modul systém ARPA 3“, „Stojan na kola STARSSOTA“, „Pítko FUENTE RETTANGOLARE“ apod.), přičemž k výkazu výměr byly zadavatelem jako součást zadávací dokumentace připojeny části katalogových listů konkrétního výrobce těchto výrobků. Ve všech výše uvedených výrobcích neshledal soud žádnou překážku pro to, aby byly jejich jednotlivé technické parametry vymezeny pomocí obecných charakteristik – tj. požadovanými rozměry (uvedenými v textovém popisu či pomocí nákresů), účelovým určením či vlastnostmi materiálu (estetickými, fyzikálními apod.). Soud připustil, že předmět veřejné zakázky byl natolik specifický, že z architektonického hlediska mohl odůvodňovat použití atypických prvků určitých rozměrů a určitých vlastností; to ovšem neznamená, že by specifičnost předmětu veřejné zakázky odůvodňovala také použití konkrétních výrobků konkrétního výrobce. Tvrzení stěžovatele, že v zadávacích podmínkách nebylo vyloučeno dodání výrobků jiných výrobců, na uvedeném nemůže dle soudu nic změnit, nadto soud za takové vyloučení považuje uvedení konkrétních výrobků ve výkazu výměr. Má-li být nabídka v souladu se zadávací dokumentací, je vyloučeno, aby dodavatel nabídl výrobky jiné, i kdyby jinakost měla spočívat pouze v tom, že půjde o výrobek jiného výrobce, byť se shodnými vlastnostmi. Tento závěr by nemusel platit jedině v případě, že by zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně uvedl, že odkazy na konkrétní výrobky jsou pouze ilustrativní s tím, že dodavatelé mohou nabízet i jiné výrobky srovnatelných rozměrů apod. Tak tomu v posuzované zadávací dokumentaci nebylo, stěžovatel se tak zjevně dopustil porušení zákona o veřejných zakázkách v § 6 ve spojení s § 41 odst. 11. [5] Krajský soud nepřisvědčil ani námitce, že rozhodnutí žalovaného je nepřezkoumatelné, neboť žalovaný se nezabýval rozkladovými námitkami, nezdůvodnil své úvahy a nepředložil konkrétní ucelenou argumentaci oponující argumentaci stěžovatele. Soud se neztotožňuje ani s tvrzením stěžovatele, že možnost popsání výrobků pomocí obecných charakteristik je otázkou do značné míry odbornou, přičemž žalovaný nenaznačil, jak by měla být obecná specifikace provedena - jako příklad obecných charakteristik uvádí rozměry nebo fyzikální a mechanické vlastnosti – tj. uvedení výšky, šířky, délky, průměru, tvaru, barvy, povrchových vlastností, použitého materiálu, účelu apod. A z vyjádření žalobce je také patrné, že právě vlastnosti výrobků jej vedly k rozhodnutí, že zrovna dané výrobky bude požadovat (žalobce netvrdí, že dané výrobky požadoval proto, že jsou od konkrétního výrobce). Takto lze popsat i výrobky, na které jsou kladeny požadavky na estetiku a architektonické ztvárnění. Zadavatel nemusí nutně zdůvodňovat, proč určitý tvar, rozměry či barvu lavičky projektant považuje za estetické či z architektonického hlediska potřebné, postačí, když tvar, rozměry, respektive barvu popíše. Pro tyto závěry přitom není potřebné ani odborné posouzení. Žalovaný nezpochybňoval, že z hlediska krajinné architektury je vhodné, aby použité výrobky měly určité rozměry, tvar, povrch, složení, barvu apod. Proto nebylo na místě provádět odborné posouzení právě z hlediska krajinné architektury. Žalovaný zpochybňoval to, že je pro tyto účely nezbytné použití konkrétního výrobku konkrétního výrobce a je vyloučeno, aby účastník řízení úspěšně nabídl srovnatelný výrobek jiného výrobce (byť by nešlo o běžnou katalogovou výrobu, nýbrž o výrobu na základě individuální poptávky). Pro takový závěr není potřebné odborné posouzení a rozhodně nejde o otázku, kterou by měl posuzovat odborník v oblasti krajinné architektury. [6] Krajský soud nepřisvědčil stěžovateli ani stran n