5 Ao 1/2021 — Nejvyšší správní soud

5 Ao 1/2021- 65 - text 5 Ao 1/2021 - 76 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Viktora Kučery a soudců JUDr. Lenky Matyášové a JUDr. Jakuba Camrdy v právní věci navrhovatelky: nezl. L. N. Ž., zast. zák. zástupcem MUDr. L. Ž., zast. JUDr. Denisou Sudolskou, advokátkou se sídlem Italská 1219/2, Praha, proti odpůrci: Ministerstvo zdravotnictví, se sídlem Palackého náměstí 375/4, Praha, o návrhu na zrušení mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, takto: I. Návrh se zamítá. II. Odpůrci se náhrada nákladů řízení nepřiznává. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Návrhem ze dne 9. 4. 2021 se navrhovatelka domáhala zrušení opatření obecné povahy – mimořádného opatření odpůrce ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14592/2021-3/MIN/KAN, vydaného s odkazem na § 80 odst. 1 písm. g) zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“). [2] Tímto mimořádným opatřením podle § 69 odst. 1 písm. i) a odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví odpůrce – k ochraně obyvatelstva a prevenci nebezpečí vzniku a rozšíření onemocnění COVID-19 způsobené novým koronavirem SARS-CoV-2 – nařídil, že určitým skupinám dětí, žáků a studentů blíže uvedeným v jiném mimořádném opatření (ze dne 6. 4. 2021, č. j. MZDR 14600/2021-1/MIN/KAN) se umožní osobní přítomnost v mateřské, základní, základní speciální, střední nebo vyšší odborné škole pouze tehdy, pokud dítě, žák či student nemá příznaky onemocnění COVID-19, podstoupí ve frekvenci dvakrát týdně vyšetření prostřednictvím neinvazivního preventivního antigenního testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2, které si provedl sám nebo které mu byly provedeny jinou osobou a které mu poskytla škola, a prokáže se negativním výsledkem tohoto vyšetření; v podrobnostech viz čl. I napadeného opatření, kterým bylo rovněž stanoveno, že škola může pro toto preventivní testování použít pouze testy určené pro sebetestování anebo odpůrcem povolené testy k použití laickou osobou. II. Návrh a jeho doplnění [3] Navrhovatelka je žákyní 1. stupně základní školy v Praze. S odkazem na shora uvedené mimořádné opatření ředitel této školy oznámil, že od pondělí 12. 4. 2021 se do školy v rotačním systému (týden doma, týden ve škole) vrací žáci 1. stupně, přičemž u dětí bude muset proběhnout testování na onemocnění COVID-19, a to pomocí antigenního testu (typ LEPU, tzn. výtěr tyčinkou z kraje nosu), který si po instruktáži provedou žáci sami pod dohledem vyučujícího. Za tímto účelem ředitel školy zaslal rodičům dotčených žáků informovaný souhlas s testováním dítěte s tím, že v případě neudělení souhlasu musí rodiče při testování svého dítěte asistovat sami, příp. prostřednictvím jiné pověřené osoby; a pokud např. z důvodu nesouhlasu s testováním rodiče své dítě do školy vůbec nepošlou, bude se jednat o absenci, kterou je třeba omluvit. [4] Napadené mimořádné opatření, kterým odpůrce podmiňuje osobní přítomnost žáků ve škole tím, že podstoupí testování na onemocnění COVID-19, podle navrhovatelky nemá zákonnou oporu a odporuje tak čl. 4 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (č. 2/1993 Sb.). Povinnost dětí podstoupit testování není v žádném právním předpise stanovena. Zákon č. 94/2021 Sb., o mimořádných opatřeních při epidemii onemocnění COVID-19 a o změně některých zákonů (dále jen „pandemický zákon“) v § 2 odst. 2 písm. m) umožňuje odpůrci, aby vydal formou mimořádného opatření příkaz testovat zaměstnance a jiné pracovníky, nikoli však děti ve školách. Jinými slovy, pandemický zákon nestanoví pravomoc odpůrce k vydání příkazu testovat děti a tuto pravomoc podle navrhovatelky nelze dovodit ani z § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví; toto ustanovení představuje zbytkovou kategorii mimořádných opatření při epidemii a nelze pod ní podřadit jakékoli omezení základních lidských práv a svobod. Odpůrce si v tomto směru nesprávně vyložil závěry rozsudku Městského soudu v Praze č. j. 11 A 127/2020 - 77 (správně č. j. 11 A 127/2020 - 89, pozn. Nejvyššího správního soudu), na který odkazuje v odůvodnění napadeného mimořádného opatření; uvedený rozsudek se totiž vztahuje k testování pracovníků zařízení sociálních služeb a tento režim nelze analogicky vztahovat i na testování dětí ve školách za účelem umožnění jejich práva na vzdělání. [5] Navrhovatelka má z testování strach, bojí se jít do školy, a je tak vystavena stresové situaci, která ve výsledku vede právě k zásahu do práva na vzdělání garantovaného čl. 33 Listiny základních práv a svobod a čl. 2 dodatkového protokolu č. 1 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb). Navrhovatelka rovněž odkázala na kritérium tzv. nejlepšího zájmu dítěte dle čl. 3 odst. 1 Úmluvy o právech dítěte (č. 104/1991 Sb.), jakož i na zásadu rovného přístupu ke vzdělání, na níž je založen zákon č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších předpisů. Nelze v rozporu s tímto zákonem a priori vyloučit přístup dítěte ke vzdělání pouze na základě toho, že se rodič rozhodne, že své dítě nenechá pravidelně testovat, pokud pro to neexistuje žádná zákonná opora a samotné testování vystavuje děti neúměrnému psychickému tlaku. [6] V této souvislosti navrhovatelka vedle zásahu do práva na vzdělání namítla též zásah do práva na nedotknutelnost osoby (čl. 7 Listiny) a práva na ochranu zdraví (čl. 31 Listiny). Testování na onemocnění COVID-19 je zásahem do integrity člověka, k němuž je nutný informovaný souhlas vyšetřovaného, resp. jeho zákonného zástupce; srov. též čl. 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně (č. 96/2001 Sb.m.s.). Současně se podle názoru navrhovatelky jedná o poskytnutí zdravotní služby, k němuž je podle § 11 odst. 3 zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), ve znění pozdějších předpisů, oprávněna pouze osoba způsobilá k výkonu zdravotnického povolání nebo k výkonu činností souvisejících s poskytováním zdravotních služeb. Je tedy vyloučeno, aby bylo dítě, vč. navrhovatelky, testováno personálem školy nebo jinou osobou, nebude-li se jednat o výše uvedenou kvalifikovanou osobu. Schopnost samostatného provedení testu tak, aby zaručil relevantní výsledek, navrhovatelka zpochybnila s tím, že děti, vč. navrhovatelky, zpravidla pociťují odpor k jakémukoliv vyšetření bez ohledu na skutečnost, zda jde o vyšetření invazivní či nikoliv. Navrhovatelka je přesvědčena, že v daném případě se jedná o invazivní vyšetření, u něhož hrozí poranění nosní sliznice, příp. jiná újma na zdraví. Navrhovatelka má navíc obavy z možného pozitivního testu, který by vedl k jejímu oddělení od ostatních dětí a vystavil ji stigmatizaci – a to za situace, kdy spolehlivost antigenních testů není stoprocentní a zjištěná pozitivita může být následně dle konfirmačního RT-PCR testu vyloučena. Kromě nespolehlivosti antigenních testů navrhovatelka uvedla i to, že děti nejsou považovány za rizikovou skupinu a primární zdroj nákazy ani ve školách, ani v domácnosti. Zpochybnila proto i část odůvodnění mimořádného opatření, která považuje testování dětí za nejefektivnější z hlediska předcházení rizika dalšího šíření koronaviru. [7] Ve světle všech těchto skutečností navrhovatelka navrhla, aby Nejvyšší správní soud napadené mimořádné opatření zrušil. [8] V doplnění návrhu ze dne 15. 4. 2021 navrhovatelka svoji argumentaci rozvedla s tím, že povinnost testování zasahuje i do práva na důstojnost, které je se zásahem do integrity člověka v konkrétním případě neodmyslitelně spojeno. K rozporu se školským zákonem pak doplnila poukaz na § 22b písm. e), podle něhož má pedagogický pracovník povinnost zachovávat mlčenlivost a chránit před zneužitím osobní údaje, informace o zdravotním stavu dětí, žáků a studentů, přitom tyto osobní údaje zahrnují také výsledek testu. Povinnost oddělit pozitivně testované dítě od ostatních potažmo jeho povinnost opustit školu je podle navrhovatelky vlastně konkludentním sdělením informace o jeho zdravotním stavu. K tomu dále doplnila odkaz na rozhodnutí Okresního soudu v německém Výmaru ze dne 8. 4. 2021, Az.: 9 F 148/21, jenž se rovněž vyjadřoval k otázce testování dětí a podpořil nevyhnutelnost stigmatizace dětí v případě zjištění pozitivního výsledku testu; pravidelný nátlak na hromadné testování bez příčiny u asymptomatických jedinců přitom označil za nepřiměřený vzhledem k účinku, kterého jím lze dosáhnout. V závěru ještě navrhovatelka dodala, že odpůrce neměl k vydání mimořádného opatření zákonný podklad ani potřebné zákonné zmocnění ve smyslu čl. 79 odst. 3 Ústavy České republiky (č. 1/1993 Sb.). III. Vyjádření odpůrce a replika navrhovatelky [9] Odpůrce ve svém vyjádření ze dne 20. 4. 2021 navrhl, aby Nejvyšší správní soud podaný návrh jako nedůvodný zamítl. Podle jeho názoru k překroče