2 As 43/2021 — Nejvyšší správní soud

2 As 43/2021- 92 - text 2 As 43 2021 - 98 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Miluše Doškové a soudkyň Mgr. Evy Šonkové a Mgr. Sylvy Šiškeové v právní věci žalobkyň: a) Městská část Praha 17, se sídlem Žalanského 291/12b, Praha – Řepy, zast. JUDr. Jiřím Hartmannem, advokátem se sídlem Sokolovská 49/5, Praha 8, b) Infinit, s. r. o., se sídlem Jablonského 639/4, Praha 7, zast. Mgr. Matějem Skalickým, advokátem se sídlem Krkonošská 1512/11, Praha 2, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Saunia, s. r. o., se sídlem Olivova 2096/4, Praha 1, zast. Mgr. Radovanem Kubáčem, advokátem se sídlem Olivova 4, Praha 1, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 7. 2018, č. j. ÚOHS-R0063,0064/2018/VZ-19647/2018/321/Zsř, ve znění opravného rozhodnutí ze dne 16. 7. 2018, č. j. ÚOHSR0063,0064/2018/VZ20856/2018/321/OMa, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně a) proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 1. 2021, č. j. 30 Af 88/2018-174, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalobkyně nemají právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění I. Vymezení věci [1] Žalobkyně a) jako zadavatel vyhlásila dne 29. 9. 2016 podle § 1772 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“¨), veřejnou soutěž na zakázku „Výběr provozovatele Víceúčelového sportovního centra Na Chobotě“. Účelem veřejné soutěže mělo být uzavření smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní a současně uzavření smlouvy o spolupráci budoucího provozovatele se zadavatelem při výstavbě centra. Na základě výsledku veřejné soutěže uzavřela dne 26. 7. 2017 obě tyto smlouvy s žalobkyní b) Infinit, s. r. o. (dále jen „společnost Infinit“). [2] Dne 7. 12. 2017 podala osoba zúčastněná na řízení Saunia, s. r. o. (dále jen „společnost Saunia“), žalovanému návrh na uložení zákazu plnění smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní, který následně doplnila; současně z procesní opatrnosti podala námitky proti postupu zadavatele. [3] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako správní orgán 1. stupně (dále též „Úřad“) rozhodl dne 6. 4. 2018 pod č. j. ÚOHS-S0477/2017/VZ-10163/2018/521/Mži podle § 264 odst. 1 ve spojení s § 254 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), o zákazu plnění smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní mezi zadavatelem a budoucím dodavatelem. Důvodem bylo uzavření smlouvy mimo zadávací řízení bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, případně předběžného oznámení, ačkoli tak byl zadavatel povinen učinit, neboť šlo o smlouvu na koncesi ve smyslu § 174 odst. 3 cit. zákona, kterou bylo nutno podle § 176 cit. zákona zadat v zadávacím řízení připadajícím v úvahu. [4] Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže svým rozhodnutím ze dne 4. 7. 2018, č. j. ÚOHS-R0063,0064/2018/VZ-19647/2018/321/ZSř, zamítl rozklady podané zadavatelem a společností Infinit, a rozhodnutí Úřadu potvrdil. Opravným rozhodnutím ze dne 16. 7. 2018, č. j. ÚOHS-R0063,0064/2018/VZ-20856/2018/321/OMa, změnil výrok záměnou odkazu na § 152 odst. 6 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek na odkaz na § 152 odst. 6 písm. b) téhož zákona. II. Rozsudek krajského soudu [5] Žaloby obou žalobkyň stály na názoru, že podstatou smlouvy o budoucí smlouvě pachtovní byl provoz propachtované věci v rozsahu funkčních součástí sportovního centra a konzultačních služeb v souvislosti s dokončením stavby. Pacht neobsahuje prvky koncese ani jiného smluvního vztahu, nejsou jím vymezeny konkrétní služby. Žalobkyně nesouhlasily s vyhodnocením, že jde o závazek k poskytování služeb. Pokud to žalovaný považoval za veřejnou zakázku, měl aplikovat výjimku z povinnosti zadávacího řízení podle § 29 písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek. Zpochybnily také aktivní legitimaci společnosti Saunia k podání návrhu. Dále brojily proti tomu, že § 264 zákona byl aplikován na smlouvu o smlouvě budoucí, neboť samotný závazek měl plynout až z pachtovní smlouvy. Navíc žalovaný překročil rámec návrhu rozšířením přezkumu na smlouvu o spolupráci. [6] Krajský soud v napadeném rozsudku uvedl, že není podstatné formální označení právního úkonu ani jeho obsah z pohledu soukromého práva. Naplnění znaků pachtovní smlouvy ještě nemusí znamenat, že nejde o veřejnou zakázku. Vyjádření úplaty u koncese na služby se překrývá s právem pachtýře v pachtu. V daném případě smlouva mimo pacht obsahuje zadání o poskytování služeb; nemůže se proto jednat o tzv. čistý pacht. Závazek k poskytování služeb je dovoditelný ze znění smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní, z podnikatelského záměru i z podmínek vyhlášení veřejné soutěže. Cílem zadavatele bylo poskytování služeb veřejnosti. Rovněž působení dodavatele při výstavbě centra směřovalo k tomu, aby byl zajištěn jeho podnikatelský záměr. Byly splněny i další znaky koncese, jako úplatnost smlouvy a přenos provozního rizika. Úplata je poskytována nepřímo braním užitků z provozu i samotným přenecháním centra k užívání. Hrazené pachtovné pouze výši této úplaty snižuje. Krajský soud tak dospěl k závěru, že se jedná o koncesi na služby jako veřejnou zakázku, kdy zadavatel požaduje zajištění služeb v podobě provozu sportovního centra. S tím se prolíná další závazkový vztah v podobě pachtu, jímž zadavatel přenechává sportovní centrum dodavateli za nájemné. Jde tak o smíšenou zakázku ve smyslu § 32 zákona o zadávání veřejných zakázek, aniž by byly splněny podmínky pro uplatnění výjimky podle § 29 písm. h) téhož zákona; ta by přicházela v úvahu jen u tzv. čistého pachtu. Rovněž se nejednalo o koncesi malého rozsahu ve smyslu § 178 zákona o zadávání veřejných zakázek, ani nebyly naplněny podmínky výjimky plynoucí ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU o udělování koncesí. Krajský soud žalobkyním nepřisvědčil ani v otázce nedostatku aktivní legitimace navrhovatele, ani v otázce nemožnosti vztahovat zákaz na smlouvu o smlouvě budoucí. To, že má být smlouva uzavřena teprve v budoucnu, neznamená, že nebyly naplněny znaky veřejné zakázky. Krajský soud byl dále názoru, že předmět řízení nebyl žalovaným překročen. Stejně tak neshledal, že by se žalovaný rozhodoval v obdobných věcech odlišně, což konkrétně rozebral. Závěrem krajský soud konstatoval nerozhodnost újmy vzniklé rozhodnutím žalobkyni b) a označil odůvodnění rozhodnutí žalovaného za dostatečné. Z těchto důvodů žaloby zamítl. III. Kasační stížnost žalobkyně a), vyjádření žalobkyně b), žalovaného a osoby zúčastněné na řízení III.1. Kasační stížnost [7] Žalobkyně a) jako stěžovatelka podala kasační stížnost opřenou o kasační důvody podle § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“). Podle jejího názoru byla nesprávně posouzena právní otázka, zda smlouva o smlouvě budoucí pachtovní představuje zadání veřejné zakázky, resp. zda je smlouvou o koncesi ve smyslu § 174 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle stěžovatelky byla uzavřena smlouva o pachtu, nikoliv o poskytování služeb. Závěr žalovaného a krajského soudu nemá oporu ve správním spise a je v rozporu se skutkovými zjištěními. Rovněž byla nesprávně posouzena možnost výjimky podle § 29 písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek a nesprávně byla posouzena i aktivní legitimace společnosti Saunia k podání návrhu, jelikož ta nesplňovala podmínky § 251 odst. 4 cit. zákona. Krajský soud také akceptoval, že se žalovaný odchýlil od své ustálené rozhodovací praxe. [8] V doplnění kasační stížnosti stěžovatelka rekapitulovala průběh řízení a konkretizovala jednotlivé kasační námitky. K důvodům svého postupu při vyhlášení veřejné soutěže poukázala na svůj záměr vystavět sportovní centrum a svěřit jej k provozování jinému subjektu. Ve vyhlášené veřejné soutěži pak vybrala nejvhodnější nabídku. Vyhlášení veřejné soutěže by naplňovalo i zásady zákona o veřejných zakázkách stanovené v jeho § 6, ačkoliv je splňovat nemuselo. S vítězem soutěže podepsala smlouvu o smlouvě budoucí pachtovní a současně i smlouvu o spolupráci, jejímž smyslem bylo bezproblémové zprovoznění sportovního centra. [9] Stěžovatelka je názoru, že uzavření smlouvy o budoucí smlouvě pachtovní nesplňuje znaky veřejné zakázky, konkrétně smlouvy o koncesi podle § 174 zákona o zadávání veřejných zakázek. Ta musí kumulativně splňovat podmínky a) úplatnosti, b) musí být uzavřena jako koncese na stavební práce nebo služby, c) v případě služeb musí plnění spočívat v poskytnutí jiných plnění, než uvedených v § 14 odst. 3 písm. a)-c) zákona, d) protiplnění musí spočívat v braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, e) na dodavatele je přeneseno provozní riziko spojené s br