9 As 171/2021 — Nejvyšší správní soud

9 As 171/2021- 39 - text  9 As 171/2021 - 43 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Molka a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci žalobkyně: J&T advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Revoluční 763/15, Praha 1, zast. JUDr. Vladimírem Zavadilem, advokátem se sídlem Revoluční 763/15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 11. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0214/2018/VZ-07038/2019/321/OMa, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Kancelář Poslanecké sněmovny, se sídlem Sněmovní 176/4, Praha 1, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 6. 2021, č. j. 30 Af 29/2019 - 92, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Zadavatel, jímž je Kancelář Poslanecké sněmovny (v nynějším řízení osoba zúčastněná na řízení), ve zjednodušeném podlimitním řízení na zakázku „Administrace veřejných zakázek pro Kancelář Poslanecké sněmovny“ (identifikátor zakázky P18V00007211, dále jen „veřejná zakázka“) vyloučil žalobkyni dne 10. 8. 2018 ze soutěže o tuto veřejnou zakázku z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny, která nebyla zdůvodněna. Námitky žalobkyně proti tomuto postupu zadavatel odmítl dne 11. 9. 2018. [2] Žalovaný rozhodnutím ze dne 26. 11. 2018, č. j. ÚOHS-S0381/2018/VZ-34856/2018/511/ŠNo, zamítl návrh žalobkyně na přezkoumání úkonů zadavatele, protože nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření. Žalobkyně proti tomuto rozhodnutí podala rozklad, který předseda žalovaného zamítl rozhodnutím ze dne 11. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0214/2018/VZ-07038/2019/321/OMa. [3] Proti rozhodnutí o rozkladu se žalobkyně bránila žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který ji rozsudkem ze dne 9. 6. 2021, č. j. 30 Af 29/2019 - 92, zamítl. Žalovaný nepochybil tím, že se nevypořádal s obsahem výzev zadavatele k poskytnutí vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny. Povinnost přezkoumat tuto námitku vylučoval § 263 odst. 1 ve spojení s § 251 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“). Navíc žalovaný obsah výzev i přesto zhodnotil. [4] Zákon požaduje, aby byl postup zadavatele v soutěži o veřejnou zakázku transparentní. Úvahy o identifikaci mimořádně nízké ceny i o vyloučení účastníka zadávacího řízení pro její neodůvodnění musejí být přezkoumatelné a založené na objektivních důvodech. Krajský soud zdůraznil, že žalovaný ke své přezkumné činnosti správně přistupoval s vnitřním omezením. Nemohl hodnotit, zda důvody pro vyloučení žalobkyně byly dostatečně rozumné a přesvědčivé. Zadavateli je třeba umožnit, aby s rizikem vyplývajícím z mimořádně nízké nabídkové ceny (hrozba nekvalitní realizace veřejné zakázky či pozdějších nákladů na vícepráce) mohl pracovat autonomně, bez zásahů žalovaného nebo soudu. Žalovaný i správní soud proto nemohou hodnotit správnost rozhodnutí zadavatele, ale pouze to, zda zadavatel dostatečně transparentně a přezkoumatelně vysvětlil účastníkovi své přetrvávající pochyby o tom, že bude schopen realizovat danou veřejnou zakázku za mimořádně nízkou nabídkovou cenu. [5] Těmto principům podle krajského soudu žalovaný dostál a postup zadavatele vyhodnotil správně jako souladný se zákonem. V reakci na žádost o vysvětlení zadavatel uvedl konkrétní úvahy, proč šlo o mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Byla několikanásobně nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky, která představovala pro toto zhodnocení vhodnou indicii, přestože šlo o cenu maximální a všechny podané nabídky musely být nutně nižší. Způsob, kterým byla stanovena předpokládaná hodnota zakázky, byl objektivizovaný průzkumem trhu z roku 2017. Současně byla nabídková cena žalobkyně o více než 30 % nižší, než byl průměr ostatních nabídek. K tomu navíc zadavatel poukázal na náročnost a složitost předmětu veřejné zakázky, především u administrace nadlimitního řízení, u něhož nabídková cena žalobkyně vycházela z nerealistické představy o časové náročnosti administrace zakázek, jež neodpovídala zkušenostem členů zadávací komise a zkušenostem s předchozími administrovanými zakázkami. Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatelem bylo dostačující a založené na objektivních důvodech. Je zřejmé, že jeho obavy plynuly především z nedostatečného času vymezeného na jednotlivé úkony v rámci zadávacích řízení. Zadavatel reagoval i na vysvětlení poskytnuté k hodinové dotaci pro jednotlivé úkony. O dvojí rozhodnutí v téže věci se nejednalo, protože první rozhodnutí o vyloučení žalobkyně ze dne 29. 6. 2018 zadavatel sám zrušil (a následně dne 10. 8. 2018 rozhodl o jejím vyloučení znovu). Krajský soud konstatoval, že žalobkyni zřejmě motivovala k podání nabídky s mimořádně nízkou nabídkovou cenou možnost získat díky veřejné zakázce pro prestižního zadavatele cennou referenci. Zadavatele však nebylo možno nutit, aby riziko takto nízké nabídkové ceny podstoupil. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření ke kasační stížnosti [6] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) napadla rozsudek krajského soudu kasační stížností, jejíž důvody podřadila pod § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů. Namítá, že pro postup podle § 48 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek nebyly splněny podmínky. [7] Ve zdůvodnění poskytnutém zadavateli uvedla hodinovou sazbu a předpokládaný počet hodin ve vztahu k jednotlivým službám. Garantovala vždy celkovou cenu za službu s tím, že bude-li třeba větší časová dotace, než předpokládala, sníží se úměrně tomu hodinová sazba. Z toho plyne, že ani hodinová sazba, ani hodinová dotace nebyly fixní údaje, ale pomocné vstupní parametry pro stanovení nabídkové ceny. Nepředpokládala, že by na veškerých dílčích zadávacích řízeních strávila v průměru dvakrát více času, než se kterým kalkulovala ve svém modelu. Podstatné pro jí nabízenou nízkou hodinovou sazbu byly především osobní náklady. Opakovaně vysvětlila, že postupuje automatizovanými procesy, prováděnými právními asistenty a administrativními pracovníky, jejichž osobní náklady jsou nižší. Kalkulovala s náklady 650 Kč/hod., ale doložila, že stejné služby lze poskytovat i za 333 Kč/hod., a to při zahrnutí osobních nákladů, ostatních nákladů a minimálního zisku. Její hodinovou sazbu jako takovou nikdo (zadavatel, žalovaný ani krajský soud) nezpochybnil. [8] Pochybnosti zadavatele se týkaly především předpokládaného průměrného počtu hodin stráveného jednotlivými zadávacími řízeními, především v otevřeném nadlimitním režimu. Svou kalkulaci 30 hodin práce v tomto druhu zadávacího řízení považuje nadále za realistickou a byla připravena případně upravit počet hodin, resp. svou hodinovou sazbu, tak, aby dále garantovala celkovou cenu. Není jí jasné, na základě čeho zadavatel tvrdí, že časová dotace pro tento typ služby je minimálně 100 hod., v průměru přes 150 hod. Toto tvrzení považuje za absurdní, jak vysvětlila už ve svém druhém zdůvodnění nabídkové ceny dne 7. 8. 2018, na které odkazuje. I dodavatel, s nímž nakonec zadavatel uzavřel smlouvu, předmětnou položku ocenil tak, že při náročnosti 153 hodin by jeho hodinová sazba byla pod hranicí nákladů bez zisku, a měl být proto také vyloučen pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V oznámení o vyloučení už zadavatel jen obecně odkazoval na úsudek a zkušenosti členů komise o podhodnocení časové dotace, aniž by bylo známo, kdo jsou členové a z jakých zkušeností vycházejí. Šlo proto o nepřezkoumatelné a netransparentní posouzení. [9] Kdyby zadavatel vycházel z předmětu zakázky, dospěl by k závěru, že je nabídka za stěžovatelčinu nabídkovou cenu realizovatelná. Namísto toho založil svůj závěr o mimořádně nízké ceně na kritériích nevztažených k předmětu zakázky, jako byla předpokládaná hodnota zakázky, výše nabídek jiných účastníků zadávacího řízení, spekulativní a nepodložené údaje o sazbách stěžovatelky v jiných případech, počty vyúčtovaných hodin při jiných službách a netransparentní úsudek členů komise. Závěr o mimořádně nízké nabídkové ceně se tak neopíral o zákonná kritéria ve smyslu § 28 odst. 1 písm. o) zákona o zadávání veřejných zakázek. Zadavatel nijak konkrétně a transparentně neuvedl, proč považuje nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, a přesto jeho závěry krajský soud posvětil. Protože nešlo o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nemohla být pojmově nikdy objasněna. Úvahy krajského soudu o riziku vyplývajícím z mimořádně nízké nabídkové ceny v bodě 22. rozsudku jsou spekulativní, nevztažené ke konkrétnímu případu, postrádají oporu ve spise, a jsou tedy nepřezkoumatelné. [10] I kdyby šlo o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, kvalita poskytnutého zdůvodnění vždy odpovídá kvalitě žádosti. Ji