1 Afs 282/2022 — Nejvyšší správní soud

1 Afs 282/2022- 49 - text  1 Afs 282/2022 - 52 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Lenky Kaniové a soudců JUDr. Josefa Baxy a JUDr. Ivo Pospíšila v právní věci žalobce: obec Baška, se sídlem Baška 420, zastoupen Mgr. Janou Zwyrtek Hamplovou, advokátkou se sídlem Olomoucká 261/36, Mohelnice, proti žalovanému: Ministerstvo pro místní rozvoj, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, Praha 1, proti rozhodnutí ministryně pro místní rozvoj ze dne 12. 6. 2019, č. j. MMR26970/201926, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 23. 11. 2022, č. j. 9 A 137/201966, takto: I. Kasační stížnost s e z a m í t á . II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Poskytovatel dotace opatřením ze dne 10. 4. 2019 rozhodl o nevyplacení části dotace ve výši 1 930 686,65 Kč poskytnuté z Integrovaného regionálního operačního programu v rámci projektu s reg. č. CZ.06. 2. 67/0.0/0.0/16_063/0003766 a názvem „Rozšíření kapacity základního vzdělávání v obci Baška“. Žalovaný rozhodnutím ze dne ze dne 12. 6. 2019, č. j. MMR26970/201926 toto opatření potvrdil a podané námitky neshledal důvodnými. [2] Dospěl přitom k závěru, že při zadávání nadlimitní veřejné zakázky v otevřeném řízení dle § 56 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, došlo k porušení § 46 odst. 1 a § 48 odst. 2 písm. b) tohoto zákona. Toho se žalobce dopustil tím, že nesprávně posoudil splnění podmínek účasti v zadávacím řízení dodavatele OHL ŽS, a. s., což vedlo k neoprávněnému zaslání výzvy k objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek tomuto dodavateli; výzva nebyla pro zajištění řádného průběhu zadávacího řízení nezbytná. Vyloučení dodavatele OHL ŽS, a. s. ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2. písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek z důvodu nedoručení objasnění nabídky tedy nebylo oprávněné, jelikož žalobce tak učinil na základě prvotního nesprávného posouzení nabídky; výzvu k objasnění nabídky žalobce nebyl oprávněn dodavateli zaslat. Tímto postupem porušil zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek; jeho postup vykazoval znaky účelovosti a podstatně ovlivnil výběr nejvýhodnější nabídky. [3] Tomu se žalobce bránil žalobou podanou k Městskému soudu v Praze, který ji však shora označeným rozsudkem zamítl. [4] Soud uzavřel, že zadavatel není oprávněn sám určovat, kterého z uchazečů k doplnění vyzve a kterého nikoli. V opačném případě by totiž porušil zásadu rovného zacházení. Za dané situace měl v zásadě dvě možnosti, buď dle § 46 zákona o zadávání veřejných zakázek vyzvat oba účastníky zadávacího řízení, kteří splnění podmínek prokazovali týmž způsobem (totožným kabelem od stejného výrobce), a v případě jejich nečinnosti postupovat podle § 48 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek a vyloučit je oba. Alternativně mohl bez využití institutu výzvy podle § 46 zákona o zadávání veřejných zakázek sám vyhodnotit, zda účastníci zadávací podmínky splňují či nikoliv, přičemž v takovém případě by buď musel oba uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit, anebo v něm naopak oba ponechat. Žalobce však zvolil třetí možnost, a to takovou, že jednomu z účastníků výzvu zaslal a pro nečinnost jej pak ze zadávacího řízení vyloučil, zatímco druhému účastníku ve srovnatelném postavení takovou výzvu nezaslal. Soud souhlasil s žalovaným, že takový postup zadavatele nelze považovat za souladný se zásadami zakotvenými v § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek. Ustanovení § 48 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek přitom stanovuje výslovně možnost (nikoliv automaticky povinnost) účastníka řízení vyloučit. Ani ostatní námitky tvrdící zásah do práva na samosprávu a další dílčí skutečnosti soud neshledal důvodnými. II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného [5] Rozsudek městského soudu napadl žalobce (stěžovatel) kasační stížností. [6] Předně namítl, že je malou obcí a nemůže být trestán proto, že žalovaný hodnotí věc s odstupem času jinak než on během posuzování veřejné zakázky. Příjemce dotace nelze stíhat za to, co nemohl v době svého rozhodování vědět, existovaloli navíc vícero výkladů, přičemž ten aktuálně aprobovaný soudem nemohl předvídat. Nadto se domnívá, že kdyby postupoval podle soudem nastíněného scénáře, i za ten by byl následně postihován. Zákon o zadávání veřejných zakázek nedává odpověď na všechny otázky, zejména § 6 tohoto zákona je velmi obecný a kladené požadavky dle něj přesahují rámec toho, co lze po něm spravedlivě požadovat. [7] Dále uvedl, že žalovaný i soud provedl výklad zákona o zadávání veřejných zakázek účelovým způsobem a retroaktivním hodnocením jeho projevu vůle. Znalci až zpětně určili, že měl postupovat jinak, přičemž se jedná o nepřípustný zásah do samosprávy. Ustanovení § 46 a § 48 zákona o zadávání veřejných zakázek obsahují slovo „může“, které nenařizuje povinnost, nýbrž pouze zakládá možnost, a proto je nelze porušit. Žádné zaslání výzvy není neoprávněné, protože jde o využití práva. Uchazeč si za vyloučení může sám, protože na výzvu nereagoval. Stěžovatel tvrdil, že postupoval v souladu se zásadami transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Ve věci došlo ze strany žalovaného k nepřípustnému retroaktivnímu hodnocení svobodného projevu vůle stěžovatele na základě nepřiměřených požadavků. Byl to naopak žalovaný, který jej nabádal k porušování zákona o zadávání veřejných zakázek, k přehlížení nečinnosti uchazeče a chyb v jeho nabídce. Městský soud též nereflektuje aktuální ústavněprávní judikaturu, zejména nález Ústavního soudu z 25. 10. 2021, sp. zn. II. ÚS 2191/20, který podporuje jeho výše uvedenou argumentaci. [8] Závěrem namítl, že jediným orgánem, který je oprávněn činit závěry ve vztahu k zákonu o zadávání veřejných zakázek, je Úřad na ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), nikoli žalovaný, přičemž opačný závěr je „nesprávnou a bohužel bez opory zákona respektovanou praxí“. [9] Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že podanou kasační stížnost považuje za nedůvodnou, přičemž setrval na závěrech uvedených ve vyjádření k žalobě a v napadeném rozhodnutí, a které odpovídají posouzení soudu uvedeným v napadeném rozsudku. Navrhl proto zamítnutí kasační stížnosti. Pro úplnost dodal, že stěžovatel nijak nerozvíjí svou dřívější argumentaci. Stěžovatel ani jeho hodnotící komise nedisponovali dostatečnou odborností, a přesto se neobrátili na odborníka. Nabídka vyloučeného uchazeče splňovala zadávací podmínky bez potřeby objasnění. Zadavatel musí dodržovat zásady uvedené v § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek, včetně zásady rovnosti. Druhý uchazeč, který veřejnou zakázku vyhrál, měl ve své nabídce stejný typ kabelu jako vyloučený uchazeč. S tím se ale stěžovatel nijak nevypořádal. Rozdíl nabídkových cen vyloučeného a vybraného uchazeče byl přibližně 19 mil. Kč a stěžovatel měl být obezřetný s ohledem na zásadu hospodárnosti. Žalovaný hodnotí veřejnou zakázku z povahy věci ex post, což však neznamená nepřípustnou retroaktivitu; postupuje tak vůči všem příjemcům a nemůže rozlišovat, zda jde o samosprávnou jednotku či nikoliv. III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem [10] Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a shledal, že kasační stížnost byla podána včas, směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je přípustná, a stěžovatel je řádně zastoupen v souladu s § 105 odst. 2 s. ř. s. Poté přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů, ověřil přitom, zda netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti, a dospěl k následujícímu závěru. [11] Kasační stížnost není důvodná. [12] Soud, s ohledem na způsob, jakým je v dané věci v převážné části formulována kasační argumentace, považuje za nutné úvodem připomenout, že řízení ve správním soudnictví je ovládáno dispoziční zásadou, což platí i v řízení o kasační stížnosti. S výjimkami uvedenými v § 109 odst. 4 větě za středníkem s. ř. s., je soud vázán důvody vymezenými v kasační stížnosti (§ 109 odst. 4 věta před středníkem s. ř. s.), a proto preciznost ve formulaci obsahu stížnostních bodů a jejich odůvodnění v kasační stížnosti do značné míry předurčuje obsah rozhodnutí kasačního soudu (srov. rozsudek ze dne 23. 6. 2005, č. j. 7 Afs 104/2004  54). Rozsudek krajského (městského) soudu je přezkoumáván v intencích kasačních námitek, se zřetelem k důvodům obsaženým v § 103 odst. 1 s. ř. s. [13] Kasační stížnost je opravným prostředkem proti pravomocnému rozhodnutí krajského (městského) soudu ve správním soudnictví (§ 102 s. ř. s.). Z toho plyne, že aby byla kasační stížnost způsobilá k projednání, musí kvalifikovaným způsobem zpochybňovat právě rozhodnutí krajského (městského) soudu. Obdobně viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dn