10 As 23/2021 — Nejvyšší správní soud

10 As 23/2021- 56 - text  10 As 23/2021 - 59 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Ondřeje Mrákoty, soudkyně Sylvy Šiškeové a soudce Zdeňka Kühna v právní věci žalobkyně: M.I.T. Consulting, s.r.o., Baarova 1542/48, Praha 4, zastoupené advokátem Mgr. Alešem Eppingerem, Bucharova 1314/8, Praha 5, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Česká republika – Česká školní inspekce, Fráni Šrámka 2319/37, Praha 5, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 29. 10. 2018, čj. ÚOHSR0146/2018/VZ31305/2018/322/JSu, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 22. 12. 2020, čj. 30 Af 112/2018110, takto: I. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 12. 2020, čj. 30 Af 112/2018110, se ruší. II. Rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 29. 10. 2018, čj. ÚOHSR0146/2018/VZ31305/2018/322/JSu, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení ve výši 15 342 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jejího zástupce Mgr. Aleše Eppingera, advokáta. IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Česká školní inspekce (osoba zúčastněná na řízení; dále též jako zadavatel) zahájila dne 16. 3. 2018 otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem Provoz InspIS 1018. Zadavatel ještě ve lhůtě pro podání nabídek zjistil porušení § 97 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Nebyla totiž dodržena zákonem stanovená minimální doba pro konání prohlídky místa plnění, k níž mělo dojít alespoň 10 pracovních dnů před koncem lhůty pro podání nabídek. Z důvodu technické závady informačního systému NEN (Národní elektronický nástroj), kterou provozovatel tohoto systému nebyl schopen včas odstranit, nedokázal zadavatel vadu zhojit prodloužením lhůty pro podání nabídek. Tato lhůta uplynula v nezměněný okamžik a v zadávacím řízení předložily nabídku dva subjekty (jedním z nich byla žalobkyně). [2] Zadavatel tyto nabídky hodnotil a souběžně analyzoval vadu, které se dopustil v nastavení zadávacích podmínek. Dospěl k závěru, že jde o důvod hodný zvláštního zřetele, pro který není možné po zadavateli požadovat, aby v řízení pokračoval. Dne 15. 5. 2018 proto zadavatel zrušil zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek, jenž umožňuje zrušit zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, které se vyskytly v průběhu zadávacího řízení a pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. [3] Proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podala žalobkyně námitky, které zadavatel odmítl. Žalobkyně následně žalovanému navrhla, aby přezkoumal úkon zadavatele. Domáhala se, aby žalovaný zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách i rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Požadovala také, aby žalovaný uložil zadavateli povinnost pokračovat v zadávacím řízení. Žalovaný návrh žalobkyně zamítl. Proti rozhodnutí žalovaného podala žalobkyně rozklad, který předseda žalovaného rovněž zamítl. [4] Proti rozhodnutí o rozkladu se žalobkyně bránila u Krajského soudu v Brně, který rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Krajský soud dal za pravdu názoru žalovaného, že pojem prezentace systému použitý v zadávací dokumentaci odpovídal prohlídce místa plnění podle § 97 zákona o zadávání veřejných zakázek. Použitím takového označení tedy zadavatel neporušil zákon. [5] Krajský soud dále uvedl, že zrušení zadávacího řízení je vyhrazeno pouze výjimečným případům, které stanoví zákon. Soud shrnul judikaturu k důvodům zrušení zadávacího řízení, které obstály, a zmínil také ty, které neuspěly. Vyzval však k tomu, aby zadavatelé k rušení zadávacích řízení přistupovali restriktivně. [6] Soud dále uvedl, že v posuzované věci byly podmínky zadávací dokumentace od počátku nastaveny v rozporu se zákonem. Lhůtu pro podání nabídek se pak zadavateli již nepodařilo prodloužit mimo jiné z důvodu technických obtíží. Ačkoli zadavatel v okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek věděl o nezákonnosti zadávací dokumentace, nezrušil bezodkladně zadávací řízení, ale pokračoval v něm a jednal s jeho účastníky, jako by k pochybení nedošlo. Zadavatel dokonce nabídky hodnotil, vybral nejvýhodnější z nich a vyzval žalobkyni k odstranění vad její nabídky. K uzavření smlouvy však nedošlo a žalobkyně byla vyrozuměna o tom, že veřejná zakázka byla zrušena. Soud přihlédl k dlouhému odstupu rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení od data podání nabídek (36 dnů) a uzavřel, že neshledal důvod hodný zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení. Rozpor zadávací dokumentace se zákonem od začátku zadávacího řízení není podle soudu důvod natolik výjimečný, aby jej bylo možné podřadit pod § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. II. Kasační stížnost, vyjádření žalobkyně a osoby zúčastněné na řízení [7] Žalovaný (stěžovatel) v kasační stížnosti tvrdí, že pokud zadavatel špatně stanovil jednu ze zadávacích podmínek, je jedinou možností nápravy zrušit zadávací řízení. Zároveň odkazuje na § 263 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, který stěžovateli ukládá učinit nápravné opatření a zrušit zadávací řízení, pokud jsou zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Stěžovateli není jasné, proč by to samé nemohl učinit sám zadavatel. Stěžovatel připomněl, že již uplynula lhůta pro podání nabídek a zadavatel neměl jinou možnost, jak vadu zhojit. Rozsudek krajského soudu podle stěžovatele není precizně odůvodněný. Podle stěžovatele není přijatelné bránit zadavatelům, aby zrušili zadávací řízení, které trpí vadou, a nutit je vynakládat veřejné finanční prostředky na základě protizákonného zadávacího řízení. Rozsudek totiž kategoricky určuje, že zadavatelé musí vždy dokončit jakkoli nesprávně vedené zadávací řízení. Stěžovatel považuje za nejvhodnější, aby byly stanoveny parametry neurčitého pojmu důvody hodné zvláštního zřetele. [8] Stěžovatel předložil čtyři otázky pro zkoumání zákonnosti postupu zadavatele. Nejdříve se táže, zda je zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení, pokud není v souladu se zákonem. Pokud bude na první otázku odpovězeno kladně, je třeba přijmout závěr, zda je tak dáno vždy, nebo až tehdy, pokud porušení zákona naplní jistou kvalitativní či kvantitativní míru. Následně je třeba posoudit, zda této míry dosáhlo porušení v daném konkrétním případě. Nakonec je relevantní zkoumat, zda v posuzované věci nastaly nějaké další okolnosti, které potvrzují či vyvracejí to, že se jedná o důvod hodný zvláštního zřetele. [9] Krajský soud odpovídá na první otázku záporně, což je podle stěžovatele prakticky nepřijatelné. Brání to totiž zadavateli, aby sám zrušil vadné zadávací řízení. V této věci spočívalo pochybení zadavatele v nezákonném nastavení zadávací podmínky. Stěžovatel poukázal na to, že pokud sám přezkoumává zadávací řízení, jehož zadávací podmínky nebyly stanoveny v souladu se zákonem, je jediným nápravným opatřením zrušení zadávacího řízení. Stěžovatel zdůraznil, že v posuzované věci není sporu o tom, že zadavatel pochybil. [10] Stěžovatel shledává nezákonnost napadeného rozsudku v tom, že krajský soud odpověděl na první z otázek záporně a zamezil tak jakékoli možnosti zrušit zadávací řízení, jehož podmínky zadavatel stanovil v rozporu se zákonem. Krajský soud dále pochybil, pokud zkoumal pouze okolnosti podle výše navržené čtvrté otázky. Pro stěžovatele je bezpředmětné, zda zadavatel předložil právní stanovisko, o kterém tvrdil, že si ho před zrušením zadávacího řízení objednal. Zadavatel ani účastníci řízení nezpochybňují, že zadavatel při stanovení zadávacích podmínek pochybil. [11] Stěžovatel nesouhlasí s bodem 47 rozsudku, v němž se krajský soud zabývá ekonomickými důvody zrušení zadávacího řízení. V posuzované věci podle stěžovatele o takové důvody nešlo. Stěžovatel poukázal na § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. Zadavatel má nyní možnost zrušit zadávací řízení ze subjektivních důvodů, mezi nimi též z důvodů ekonomických. [12] Žalobkyně se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnila s krajským soudem. Zadavatel měl nejprve vyložit neurčitý právní pojem důvod hodný zvláštního zřetele a následně jej užít na posuzovaný případ. Povaha § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek je fakultativní. Zrušení zadávacího řízení by mělo být spíše výjimkou. Žalobkyně nevylučuje, že nezákonnost zadávacích podmínek může dosáhnout míry důvodů hodných zvláštního zřetele. V souladu se zásadou transparentnosti však odmítá, aby této míry dosáhla každá nezákonnost. Rozpor zadávacích podmínek se zákonem neměl dopad do práv účastníků zadávacího řízení, zadavatele ani na zadávací řízení. Jeho zrušení bylo proto nehospodárné. [13] Žalobkyně nesouhlasí ani s argumentem stěžovatele, že možnost zrušit zadávací ř