6 As 63/2022 — Nejvyšší správní soud

6 As 63/2022- 35 - text  6 As 63/2022 - 39 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Filipa Dienstbiera a soudců Tomáše Langáška a Viktora Kučery v právní věci žalobkyně: ROBSTAV k. s., sídlem Mezi vodami 205/29, Praha 4, zastoupené Mgr. Filipem Toulem, advokátem, sídlem Otakarova 1427/41, České Budějovice, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 16. 3. 2020, č. j. ÚOHS08586/2020/323/MPe, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 1. 2022, č. j. 29 Af 30/202062, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje jako zadavatel veřejné zakázky vyloučila svým rozhodnutím ze dne 4. 9. 2019 podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, žalobkyni ze zadávacího řízení veřejné zakázky „II/272 Starý Vestec, přeložka silnice“. Důvodem vyloučení byla pochybení, kterých se žalobkyně dopustila při plnění dřívějších veřejných zakázek jiného veřejného zadavatele (Ředitelství silnic a dálnic ČR). Zadavatel uvedl, že se žalobkyně dopustila závažných pochybení při plnění smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016 na provedení veřejné zakázky „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016 na provedení veřejné zakázky „I/19 Plíškovice – Mirovice“. [2] Žalobkyně podala k žalovanému návrh na uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Žalovaný návrh žalobkyně rozhodnutím ze dne 12. 12. 2019 dle § 265 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek zamítl. [3] Rozhodnutím ze dne 16. 3. 2020 předseda žalovaného zamítl rozklad žalobkyně a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 12. 12. 2019. [4] Rozhodnutí o rozkladu napadla žalobkyně žalobou u krajského soudu. [5] Krajský soud uvedl, že o obdobných námitkách žalobkyně již bylo rozhodnuto v jiných řízeních (rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 1. 7. 2020, č. j. 29 Af 63/201977, ze dne 15. 12. 2021, č. j. 29 Af 79/202057, ze dne 16. 12. 2020, č. j. 31 Af 67/201980), a z již vyslovených závěrů krajský soud vyšel i v nyní projednávané věci. [6] Krajský soud zdůraznil, že předmětem posouzení je, zda pochybení, kterých se dle zadavatele žalobkyně dopustila, byla způsobilá naplnit podmínky dle § 48 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek. Takové posouzení však neimplikuje možnost úspěchu v případném řízení o soukromoprávních nárocích. Ustanovení § 48 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek umožňuje reflektovat negativní zkušenosti s určitým účastníkem zadávacího řízení. Soud též zdůraznil, že je nutné věc vnímat optikou zásad dle § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek, zejména zásady transparentnosti a zákazu diskriminace. [7] Námitku, že § 48 odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek neměl být aplikován, neboť k pochybením žalobkyně došlo před účinností zákona o zadávání veřejných zakázek, a aplikace zákona tak představuje nepřípustné retroaktivní působení, krajský soud neshledal důvodnou, neboť se nejedná o retroaktivitu, nýbrž o retrospektivu. K tomu odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 20. 2. 2018, Pl. ÚS 6/17. Zároveň krajský soud neshledal, že by retrospektivní působení zákona o zadávání veřejných zakázek v projednávané věci nepřiměřeno zasáhlo do legitimního očekávání žalobkyně. [8] Krajský soud nesouhlasil s námitkou žalobkyně, že pro možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku je nezbytné kumulativní naplnění vzniku škody a uplatnění sankce. [9] Krajský soud dále uvedl, že mnohost pochybení nemusí být nutně vztažena k jednomu závazkovému vztahu. Shledaná pochybení musí dosahovat určité kvality – musí být závažná nebo dlouhodobá. Krajský soud shrnul, že pochybení se žalobkyně měla dopustit při plnění smlouvy o dílo ze dne 17. 8. 2016 (dále „smlouva I“), uzavřené na základě zadávacího řízení veřejné zakázky s označením „I/23 Řípec  hr. okr. JH“, a smlouvy o dílo ze dne 3. 10. 2016 (dále „smlouva II“), uzavřené na základě zadávacího řízení veřejné zakázky s označením „I/19 Plíškovice  Mirovice“. Závažné pochybení ze smlouvy I spočívalo podle zadavatele ve zhotovení obrusné vrstvy vozovky z asfaltového koberce mastixového SMA 11 namísto zadavatelem požadovaného asfaltového koberce mastixového SMA 8, aniž by tato změna byla schválena, v závěrečné zprávě k zhotovenému dílu pak měla žalobkyně uvést, že k žádné změně nedošlo. Nadto bylo laboratorním zkoumáním zjištěno, že žalobkyní položená obrusná vrstva nesplňovala ani minimální požadavky na tloušťku obrusné vrstvy, stanovenou českými technickými normami (ČSN 73 6121), a nesplňovala ani minimální požadavky, stanovené těmito normami pro pevnost spojů obrusné a ložní vrstvy vozovky. Druhým pochybením žalobkyně mělo být významné nedodržení harmonogramu. [10] Krajský soud vyhodnotil, že v rámci plnění díla ze smlouvy I se žalobkyně dopustila pochybení závažného. Porušení smluvních povinností spočívalo v odchýlení se od charakteristiky díla ze smlouvy I bez předchozího povolení či konzultace, žalobkyně provedla dílo v rozporu s minimálními požadavky stanovenými technickými normami, pročež dílo v podstatě nebylo způsobilé k plnění svého účelu, přičemž ani na opakované výzvy osoby zúčastněné na řízení vady díla nezhojila, čímž způsobila nutnost vyhlášení nového výběrového řízení na odstranění vad díla. Takové porušení smluvních povinností, a tedy pochybení žalobkyně, představovalo dle krajského soudu natolik závažné profesní pochybení, že i úroveň nedbalosti žalobkyně dosáhla hranice, při níž lze pochybení považovat za závažné pochybení ve smyslu § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. Rovněž pochybení žalobkyně ze smlouvy II v podobě porušení smluvních povinností lze hodnotit jako pochybení (profesní pochybení), které dosáhlo vysokého stupně závažnosti, neboť vyvolává vážné pochybnosti o spolehlivosti žalobkyně (prodlení s dokončením díla, které nakonec vyústilo v odstoupení od smlouvy a dokončení díla jiným subjektem, vybraným v novém zadávacím řízení). I v případě tohoto pochybení krajský soud konstatoval podřaditelnost pod § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. [11] Krajský soud shledal, že v rozhodnutí žalovaného, resp. rozhodnutí předsedy žalovaného byl dostatečně vyhodnoceny individuální okolnosti, jak vyžaduje judikatura Soudního dvora Evropské unie. [12] K námitce nedostatečného posouzení nápravných opatření ze strany zadavatele krajský soud uvedl, že § 76 zákona o zadávání veřejných zakázek poskytuje účastníkovi zadávacího řízení příležitost k prokázání nápravy, ale nestanoví povinnost zadavatele nápravná opatření akceptovat jako dostatečná. Neexistuje objektivní hranice, při jejímž překročení by příslušný účastník vždy (tj. i přes nesouhlas zadavatele) prokázal svou nápravu. Určitá objektivní hranice je dána § 48 odst. 5 písm. d) zákona o veřejných zakázkách v časové podmínce, jelikož po uplynutí 3 let již starší pochybení nelze účastníkovi zadávacího řízení klást k tíži. Krajský soud dospěl k závěru, že soud nemůže rozhodovat o tom, zda přijatá (či deklarovaná) opatření dávají dostatečnou pravděpodobnost nápravy účastníka, ale pouze o tom, zda zadavatel jejich dostatečnost vyhodnotil, aniž by při tom narušil zásadu transparentnosti a zákazu diskriminace, přičemž krajský soud dospěl k závěru, že tomuto požadavku zadavatel dostál. [13] Z výše uvedených důvodů krajský soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalovaného [14] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) napadla rozsudek krajského soudu kasační stížností z důvodů, které lze podřadit pod § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) soudního řádu správního (dále „s. ř. s.“). [15] Stěžovatelka namítala, že krajský soud nesprávně posoudil právní otázku možnosti aplikace § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. Ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek nelze použít z důvodu pravé retroaktivity. Podle pozdější normy je totiž posouzeno jednání, které se uskutečnilo dříve, než právní norma nabyla účinnosti. Stěžovatelka namítala, že nelze vyloučit účastníka z účasti na veřejné zakázce z důvodu jeho pochybení, které se událo před účinností takového ustanovení. Stěžovatelka je přesvědčena, že § 48 odst. 5 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek je aplikovatelný až na skutečnosti, které nastaly po nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek; opačný výklad je podle stěžovatelky protiústavní. Jednání, které za předchozí právní úpravy nemělo účinky, má nyní za následek možnost vyloučení za zadávacího řízení. Stěžovatelka nesouhlasila se závěrem krajského soudu, že nebyl způsoben nepřiměřený zásah do jejího leg