7 Afs 105/2021 — Nejvyšší správní soud

7 Afs 105/2021- 42 - text  7 Afs 105/2021 - 45 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Davida Hipšra a soudců Tomáše Foltase a Lenky Krupičkové v právní věci žalobce: Statutární město Plzeň, se sídlem nám. Republiky 1, Plzeň, zastoupen JUDr. Sylvií Sobolovou, Ph.D., advokátkou se sídlem Jungmannova 745/24, Praha 1, proti žalovanému: Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 15, Praha 1, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 24. 3. 2021, č. j. 9 A 157/201997, takto: Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 3. 2021, č. j. 9 A 157/201997, se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení. Odůvodnění: I. [1] Rozhodnutím ze dne 26. 9. 2019, č. j. MF27684/2017/120324, žalovaný podle § 141 odst. 7 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), rozhodl ve sporu z veřejnoprávní smlouvy mezi žalobcem a Regionální radou regionu soudržnosti Jihozápad, IČO: 75086999, se sídlem Jeronýmova 1750/21, České Budějovice (dále jen „poskytovatel“), o návrhu žalobce na zaplacení částky 54 974 472,42 Kč s příslušenstvím a příslušenství z částky 102 622 833,25 Kč ve výši 6 789 976,50 Kč (dále jen „návrh“) tak, že výrokem I uložil poskytovateli povinnost zaplatit žalobci úroky z prodlení ve výši 8,05 % p. a. z částky 102 622 883,25 Kč od 16. 10. 2014 do 11. 8. 2015 ve výši 6 789 976,50 Kč a výrokem II zamítl návrh žalobce na zaplacení částky 54 974 472,42 Kč s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % p. a. od 16. 10. 2014 do zaplacení. II. [2] Žalobce podal proti výše uvedenému rozhodnutí žalobu k Městskému soudu v Praze, který rozsudkem ze dne 24. 3. 2021, č. j. 9 A 157/201997, napadené rozhodnutí v rozsahu výroku II zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. [3] Městský soud shledal důvodnou žalobní námitku, podle které žalovaný nesprávně posoudil otázku, zda byl poskytovatel oprávněn krátit dotaci o spornou částku 34 207 611,09 Kč z důvodu stanovení výše bankovní záruky jako dílčího hodnotícího kritéria a požadavku na doložení ratingu banky bankovní záruku vystavující. K tomu městský soud uvedl, že kritérium bankovní záruky vyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny a nebylo stanoveno v nepřiměřené výši, tudíž bylo stanoveno v souladu s § 78 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Rovněž požadavek žalobce, jakožto zadavatele, aby banka vystavující bankovní záruku splňovala určité předpoklady, je zcela odůvodněný, neboť mu zaručí jistotu (či alespoň vysokou pravděpodobnost), že předmětná banka bude schopná svůj závazek z bankovní záruky splnit. Požadavek na doložení ratingu zabezpečuje, že sjednaná bankovní záruka v případě potřeby splní svůj účel. Městský soud tedy neshledal, že by byl požadavek nepřiměřeným. Nepřiměřený není ani požadavek žalobce, aby uchazeči doložili ratingové hodnocení bank provedené konkrétními ratingovými agenturami (Moody’s, Standard & Poors nebo Fitch). Je tomu tak proto, že tyto agentury podle veřejně dostupných zdrojů informací jsou největší, nejuznávanější a nejrelevantnější, nadto žalobce nepožadoval doložení ratingu od všech těchto společností, ale od kterékoli z nich. Nejedná se proto o diskriminační požadavek. Otázkou přiměřenosti požadavku na výši ratingové známky (minimálně na úrovni České republiky) se žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí nezabýval, proto se k ní ani městský soud nevyjádřil. Městský soud proto uzavřel, že požadavek na doložení ratingového hodnocení banky vystavující bankovní záruku nebyl v rozporu s § 6 ZVZ. [4] Pokud jde o žalobní námitky týkající se toho, že žalovaný nesprávně posoudil otázku, zda byl poskytovatel oprávněn krátit dotaci o spornou částku 20 769 220,09 Kč, neboť změny závazku ze smlouvy o dílo na základě dodatku č. 4 poskytovatele neopravňovaly ke krácení dotace o spornou částku, tyto námitky městský soud neshledal opodstatněnými. III. [5] Proti tomuto rozsudku podal žalovaný (dále jen „stěžovatel“) v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. [6] Stěžovatel namítal, že městský soud nesprávně posoudil právní otázku ohledně charakteru dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky. Žalobce v zadávací dokumentaci veřejné zakázky stanovil pouze minimální výši bankovní záruky 10 % z výše nabídkové ceny, nikoliv její strop. Z hlediska poplatků za bankovní záruku platí, že čím je záruka vyšší, tím je vyšší i poplatek za bankovní záruku, kterou jistě uchazeč promítne do nabízené ceny zakázky. Záruky nabídnuté uchazeči o veřejnou zakázku ve výši 56 %, resp. 68 % se tak cenově promítly do nabízené ceny díla. Rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) sice obecně uznává přiměřenost bankovní záruky ve výši 10 % ceny zakázky, v tomto případě však nešlo o maximální, ale minimální hodnotu záruky, která tak mohla dosahovat až do výše ceny zakázky, což zakládá nepřiměřenost tohoto požadavku. Stěžovatel dále uvedl, že bankovní záruka je zajišťovací instrument, který nevyjadřuje užitnou hodnotu věci, která je předmětem veřejné zakázky. Kritériem, které by mohlo ovlivnit vztah ceny a užitné hodnoty, by mohla být technická úroveň plnění, záruční servis nebo lhůta pro dokončení, nikoliv výše bankovní záruky za nesplnění závazku dodavatele. Posouzení ekonomické výhodnosti kritéria bankovní záruky může být sporné, zejména při její přípustné výši až do 100 % hodnoty nabídky. [7] Stěžovatel dále namítal, že městský soud nesprávně posoudil požadavek na rating bank vystavujících příslib bankovní záruky. K tomu uvedl, že tento rating si nechávají zpracovat pouze velké banky především pro obchodování na burze, jelikož je získání tohoto ratingu podmíněno úhradou poplatku v určité výši, kterou banky schopné poskytnout uchazeči o veřejnou zakázku bankovní záruku, nemusejí mít zájem vynakládat. Uchazeč, který využívá služeb banky, která nedisponuje ratingem vypracovaným požadovanými agenturami, by se musel obrátit na jinou banku, která takovým ratingem disponuje. Takový postup však neúměrně ztěžuje jeho situaci. [8] Požadavek na rating banky předem stanovenými ratingovými agenturami (Moody’s, Standard & Poors nebo Fitch) minimálně na úrovni ratingu České republiky považuje stěžovatel dále také za diskriminační z důvodu toho, že se jím vylučují jiné subjekty oprávněné k nezávislému hodnocení bank. ÚOHS ve své rozhodovací praxi uznal jako přiměřený požadavek na rating banky vystavující bankovní záruku ve stupni Baa3 (agentura Moody’s), resp. BBB (agentury Standard & Poors a Fitch), v tomto případě byl však žádán rating na úrovni hodnocení České republiky, která se v té době držela ve vyšších hodnotách ratingové stupnice. To podle stěžovatele vede k tomu, že tento požadavek byl diskriminační, resp. excesivní, neboť dostát závazku poskytnutí bankovní záruky je schopna i banka, která rating od předem stanovené agentury nemá či má nižší ratingovou známku. V této souvislosti odkázal stěžovatel na vymezení pojmu skrytá diskriminace podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008152. [9] Stěžovatel dále poukázal na to, že zadávací podmínky veřejné zakázky neuváděly, jaký druh ratingu financující banky má uchazeč o zakázku doložit. Podle stěžovatele neexistuje jeden „univerzální“ rating, přičemž požadavek na doložení hodnoty ratingu „minimálně na úrovni ratingu ČR“ postrádá logické vysvětlení, jelikož banky jsou hodnoceny jiným způsobem než stát. [10] Stěžovatel rovněž namítal, že zadávací dokumentace veřejné zakázky nestanovila způsob, jakým má být hodnota ratingu banky doložena. Tuto podmínku na výzvu žalobce splnili z šesti jen 3 uchazeči s tím, že uchazeč VCESPSJ rating banky doložil, ale ze soutěže byl vyřazen, uchazeč PRŮMSTAV a.s. rating banky nedoložil, přesto nebyl ze soutěže vyloučen, a uchazeč Sdružení Divadlo Jízdecká doložil pouze prohlášení banky bez doložení konkrétní hodnoty ratingu, v důsledku čeho byl vyřazen. Postup žalobce, který některé nabídky uchazečů hodnotil, aniž by tito splnili podmínku předložení ratingu banky (PRŮMSTAV a.s.) a jiné naopak pro nesplnění této podmínky z hodnocení vyloučil (Sdružení Divadlo Jízdecká a VCESPSJ), byl tak v rozporu se zásadou rovného zacházení. [11] Stěžovatel závěrem namítal, že napadený rozsudek je nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů. Městský soud nijak nehodnotil, z jakého důvodu je v posuzovaném případě důvodná vyšší záruka, než záruka podle doporučení ÚOHS. Městský soud se stejně tak nezabýval i nedostatečným vymezením požadavku ratingu, jelikož neexistuje jeden „univerzální“ rating. Podle stěžovatele je rozsudek městského soudu nepřezkoumatelný rovněž pro nesrozumitelnost. Ze správního spisu vyplývá diskriminační postup žalobce při vyřazování uchazečů z důvodu nepředložení požadovaného ratingu, a samotný městský soud v bodu 59 odůvodnění rozsudku dal stěžovateli za pravdu, že nevyloučilli žalobce