10 As 122/2024 — Nejvyšší správní soud

10 As 122/2024- 60 - text  10 As 122/2024 - 68 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Michaely Bejčkové a soudců Faisala Husseiniho a Ondřeje Mrákoty v právní věci žalobkyně: INFRAPROJEKT s. r. o., Nezamyslova 2801/26, Brno, zast. advokátem Mgr. Tadeuszem Zientkem, Stodolní 1785/31, Ostrava, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, Sokolovská 42/217, Praha, zast. advokátem JUDr. Vilémem Podešvou, LLM, Na Pankráci 1683/127, Praha, proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. 11. 2021, čj. ÚOHS 36936/2021/161/HBa, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 5. 2024, čj. 29 Af 13/2022-226, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků řízení ani osoba zúčastněná na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: [1] V nynější věci NSS posuzoval soulad zadání veřejné zakázky geotechnického monitoringu a pasportizace objektů související s výstavbou části trasy D pražského metra se zákonem. I. Vymezení věci [2] Dopravní podnik hl. m. Prahy (zde vystupující jako osoba zúčastněná na řízení) zadal začátkem roku 2020 v otevřeném zadávacím řízení sektorovou veřejnou zakázku „Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“. Předmětem plnění veřejné zakázky měly být práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“ a dále pasportizace stavu budov, sítí a objektů se stavbou metra souvisejících. [3] Zadání veřejné zakázky napadla žalobkyně (zde vystupující jako stěžovatelka) návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže nejprve rozhodnutím ze dne 13. 10. 2020 stěžovatelce vyhověl a zadávací řízení zrušil. Toto rozhodnutí však kvůli nedostatečně zjištěnému skutkovému stavu zrušil předseda úřadu rozhodnutím ze dne 10. 2. 2021. [4] Napodruhé úřad rozhodnutím ze dne 27. 8. 2021 řízení částečně zastavil (kvůli tomu, že stěžovatelka v části nepodala námitky) a ve zbytku stěžovatelčin návrh zamítl. Toto rozhodnutí již předseda úřadu potvrdil, když rozhodnutím ze dne 25. 11. 2021 zamítl stěžovatelčin rozklad. [5] Proti rozhodnutí předsedy úřadu podala stěžovatelka žalobu ke krajskému soudu, který její žalobu zamítl. II. Kasační stížnost, vyjádření úřadu a vyjádření dopravního podniku Kasační stížnost [6] Proti rozsudku krajského soudu podala stěžovatelka kasační stížnost. Domnívá se, že krajský soud věc nesprávně právně posoudil. Kasační stížnost obsahuje čtyři okruhy kasačních námitek: A – porušení § 36 odst. 3 správního řádu v řízení o rozkladu [7] Stěžovatelka zaprvé namítá, že předseda úřadu v řízení o rozkladu porušil § 36 odst. 3 správního řádu, neboť jí před vydáním rozhodnutí nedal možnost reagovat na vyjádření dopravního podniku k jejímu rozkladu, tedy na jeden z podkladů rozhodnutí. Stěžovatelka je přesvědčena, že argumentace dopravního podniku zazněla poprvé až v tomto jeho vyjádření a předseda úřadu ve svém rozhodnutí o rozkladu na tuto argumentaci odkázal, či z ní přímo vyšel. Jednalo se přitom o argumentaci zcela novou, která neměla jakoukoli oporu v prvostupňovém rozhodnutí úřadu. B – Nezákonnost požadavku ekonomické kvalifikace [8] V první části tohoto okruhu kasačních námitek stěžovatelka napadá postup úřadu, který se ve svém prvostupňovém rozhodnutí vůbec nezabýval splněním podmínek § 78 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ), a s tím spojenou stěžovatelčinou argumentací, neboť shledal naplnění výjimky podle § 78 odst. 3 ZZVZ. Dopravní podnik se této výjimky však nijak nedovolával a s jejím použitím na nynější věc přišel až sám od sebe úřad. Stěžovatelka je přesvědčena, že se tím úřad dopustil excesu, nadto ve správním řízení zahájeném na návrh. Stěžovatelka v tomto ohledu odkazuje na vůdčí principy návrhového řízení před úřadem, tedy na primární odpovědnost zadavatele za obhajobu a zdůvodnění svého postupu v mezích přísně pojaté zásady koncentrace. V tomto ohledu tedy nebyl přiléhavý odkaz krajského soudu na rozsudek NSS ze dne 9. 3. 2023, čj. 4 As 31/2023-26, ve kterém se jednalo o jiný typ řízení. Podle stěžovatelky nelze posvětit přístup úřadu, který za zadavatele přišel s novým způsobem zdůvodnění jeho postupu. Konečně podle stěžovatelky nelze ani souhlasit s tím, že by chybějící vypořádání námitek ohledně porušení § 78 odst. 2 ZZVZ mohl napravit až předseda úřadu ve svém rozhodnutí o stěžovatelčině rozkladu. [9] Dále stěžovatelka nesouhlasí se závěrem krajského soudu, že v tomto případě nebyly dány podmínky pro přepočet ekonomické kvalifikace na jeden rok plnění, neboť ten je opřen primárně o velmi vágní závěry krajského soudu týkající se nerovnoměrného rozložení plnění, které nejsou podloženy žádným konkrétním číselným údajem. Současně ani charakter veřejné zakázky, kterým argumentoval předseda úřadu v rozhodnutí o rozkladu, podle stěžovatelky nesvědčil o tom, že by se přepočet neměl uplatnit. Nyní sporná veřejná zakázka je zakázkou na služby, které měly být fakturovány měsíčně, tudíž pro zadavatele nedává žádný smysl, aby omezoval hospodářskou soutěž přemrštěnými požadavky na ekonomickou kvalifikaci v situaci, kdy ekonomické riziko závislosti dodavatele na plnění jedné zakázky je zcela minimální. Není tedy ani možné použít závěry aktuálnější rozhodovací praxe úřadu, neboť ty se vztahují primárně ke stavebním zakázkám. [10] Krajský soud navíc pochybil, pokud námitku ohledně nepřiměřenosti stanoveného požadavku ve vazbě na předběžné tržní konzultace – a z nich vyplývající vědomost zadavatele o tom, že jeho přemrštěný požadavek může na relevantním trhu splnit pouze jeden z oslovených subjektů – vypořádal pouhým odkazem na druhé vyjádření zadavatele k podané žalobě, aniž současně vzal v potaz, že úřad se vypořádání této námitky po celou dobu správního řízení vyhýbal. Zadavatel sice nemůže předvídat, které subjekty podají nabídku a které se spojí, nicméně musí vědět, že stanovením požadavku na úroveň, kterou může splnit pouze jeden dodavatel v celé České republice, v podstatě eliminuje hospodářskou soutěž. Argument počtem nabídek nemůže být argumentem jediným, a pokud ano, je nutno zkoumat, kolik z ostatních specializovaných dodavatelů služeb geotechnického monitoringu daný požadavek reálně splňovalo a kolika z nich bylo reálně umožněno se soutěže účastnit (stále se pak opomíjí, že jednu z podaných nabídek zadavatel vyloučil). Takováto zjištění ovšem úřad neprovedl. C – Nezákonnost poddodavatelského omezení [11] Stěžovatelka nesouhlasí ani s právním posouzením poddodavatelského omezení. Závěr, který krajský soud připustil, je podle ní takový, že zadavatel má v podstatě svobodu v tom, jaké činnosti bude považovat za významné, resp. stanovení těchto činností závisí na subjektivních pocitech zadavatele. Zadavatel je oprávněn určit jakoukoli část veřejné zakázky za významnou, protože to tak subjektivně cítí, třebaže je zde jiná objektivně podstatně významnější část veřejné zakázky s podstatně zásadnějšími dopady na kvalitativní úroveň plnění. To stěžovatelka považuje za rozporné se smyslem a účelem § 105 odst. 2 ZZVZ. [12] Krajský soud navíc na jednu stranu vyšel z vyjádření České geologické služby, ze kterého vyplývá, že geodetické měření je činnosti univerzální a rutinní spočívající v odečítání hodnot z měřicích aparatur, byť důležitou součástí je i správné nastavení měřicích aparatur, k čemuž daný dodavatel potřebuje dlouhodobé a specifické zkušenosti. Na druhou stranu se však krajský soud spokojil se zdůvodněním zadavatele, že jde o technologicky velmi náročné práce se zásadním vlivem pro plnění veřejné zakázky jako celku. Krajský soud navíc nezohlednil ani další pasáže z vyjádření České geologické služby, které rovněž svědčily o tom, že činnost, kterou zadavatel označil jako významnou, byla svou podstatou triviální. D – Nezákonnost požadavku na technologické řešení od výlučně jednoho konkrétního dodavatele [13] Podstata tohoto okruhu kasačních námitek spočívá v tom, zda je zadavatel oprávněn požadovat technologické řešení od výhradně jednoho konkrétního dodavatele snímků (provozovatele družic) za situace, kdy na trhu je objektivně dostupné zcela srovnatelné řešení a zda v tomto ohledu může hrát roli vědomost či nevědomost, resp. jistota zadavatele o existenci jiného řešení. Krajský soud dospěl k závěru, že údajná nevědomost zadavatele o existenci rovnocenného řešení, resp. skutečnost, že zadavatel nemá potvrzeno najisto, zda toto řešení bude rovnocenné, je pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele stěžejní. S tím však stěžovatelka nesouhlasí. [14] Krajský soud se podle stěžovatelky v prvé řadě nevypořádal s j