4 As 234/2023 — Nejvyšší správní soud

4 As 234/2023- 90 - text  4 As 234/2023-95 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Roztočila a soudců JUDr. Jiřího Pally a Mgr. Petry Weissové v právní věci žalobce: Hasičský záchranný sbor hlavního města Prahy, IČO: 708 86 288, se sídlem Sokolská 1595/62, Praha 2, zast. JUDr. Petrem Kadlecem, advokátem, se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osob zúčastněných na řízení: I) M connections s. r. o., IČO: 264 32 595, se sídlem Na Horce 159/1, Praha 8, zast. Mgr. Jiřím Buchvaldkem, advokátem, se sídlem Palackého 740/1, Praha 1, a II) PATROL group s. r. o., IČO: 469 81 233, se sídlem Romana Havelky 4957/5b, Jihlava, zast. JUDr. Lubošem Komůrkou, advokátem, se sídlem Benešova 1304/8, Jihlava, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 17. 9. 2021, č. j. ÚOHS31097/2021/161/TMi, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 5. 2023, č. j. 31 Af 76/2021167, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti částku 4.114 Kč k rukám jeho zástupce JUDr. Bc. Petra Kadlece, advokáta se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, do 30 dnů ode dne právní moci tohoto rozsudku. III. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Odůvodnění: I. Přehled dosavadního řízení [1] Krajský soud v Brně v záhlaví uvedeným rozsudkem zrušil tamtéž uvedené rozhodnutí předsedy žalovaného, jímž byl zamítnut rozklad žalobce proti prvostupňovému rozhodnutí žalovaného ze dne 8. 7. 2021, č. j. ÚOHS22728/2021/500AIv. Tím žalovaný rozhodl o návrhu osoby zúčastněné na řízení I) tak, že uložil zákaz plnění Smlouvy o spolupráci, č. j. HSAA94644/2020, uzavřené mezi žalobcem a osobou zúčastněnou na řízení II) (dále též „smlouva o spolupráci“ či „koncesní smlouva“). Předmětem koncesní smlouvy byla spolupráce při poskytování služeb pultu centralizované ochrany (dále též „PCO“) a zajištění přenosu signálů z objektů připojovaných na PCO za účelem zajišťování reakce výkonných složek žalobce. II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalobce a osob zúčastněných na řízení [2] Proti tomuto rozsudku krajského soudu podal žalovaný (dále též „stěžovatel”) kasační stížnost. [3] Namítá, že smlouva o spolupráci mezi žalobcem (zadavatelem) a osobou zúčastněnou na řízení II) (dále též „společnost Patrol“ či „koncesionář“) nebyla koncesí malého rozsahu ve smyslu § 178 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“), jež by bylo možno zadat mimo zadávací řízení, jak celou dobu tvrdí žalobce. Rozhodující pro stanovení objemu koncese je jak obrat koncesionáře, tak i „vnosy“ či náklady na plnění koncese na straně zadavatele. Konstrukce napadeného rozsudku spočívající v tom, že jsou služby poskytované společností Patrol a žalobcem oddělené, neobstojí. Služby žalobce jsou integrálně provázány se službami provozu PCO poskytovanými společností Patrol, neboť prostřednictvím připojení k PCO se dostávají ke konečným uživatelům. Obě tyto služby tvoří jeden funkční celek. Žalobce navíc neposkytuje jen takové služby, které se přímo týkají zákazníka, ale je vůči společnosti Patrol povinen k řadě různých úkonů přímo spojených s provozem PCO. Zadavatel musí svůj přínos pro plnění koncese do výpočtu předpokládané hodnoty koncese obligatorně zahrnout, neboť vypovídá o celkovém objemu koncese. Hodnota tohoto zadavatelova přínosu je pak kvantifikovatelná objemem plateb, které za své služby přijímá. [4] Soud zaměňuje službu požárního zásahu, kterou by žalobce na základě tísňového volání musel poskytnout ze zákona a která by mohla být od komerční služby oddělena, a službu vyhodnocení poplachového stavu při monitoringu elektronického požárního systému budovy (dále též „EPS“) prostřednictvím PCO a případného zásahu na základě takového impulzu. Podstatou posuzované – komerční – služby je funkční napojení EPS na PCO a s tím spojená povinnost zadavatele vyhodnotit zachycený poplachový stav. Společnost Patrol a žalobce tak neposkytují dvě různé služby. Závěr krajského soudu, že žalobce formálně ani materiálně nevystupuje jménem koncesionáře, nýbrž jménem vlastním a jeho příjmy za jeho služby jsou od příjmů a služeb koncesionáře odděleny (bod [21] napadeného rozsudku) není podporován ani obsahem smluv (koncesní a smlouvy uzavírané s uživateli služby). Žalobce plní určitou část služeb, které z povahy věci (z důvodu zákonného omezení) nemůže poskytovat koncesionář. Rozpis úhrady služeb není z hlediska stanovení skutečného objemu koncese relevantní, neboť bez ohledu na smluvní konstrukce je při stanovení objemu koncese nutno vycházet nejen z obratu dodavatele, ale i z položek, které do obratu dodavatele nutně nevstupují, avšak s plněním koncese jsou imanentně spjaty (viz § 175 odst. 3 ZZVZ). [5] Krajský soud nesprávně interpretuje, že stěžovatel vyhodnotil vztah mezi žalobcem a koncesionářem jako vztah poddodavatelský. Stěžovatel ve správních rozhodnutích v této věci nevychází při stanovení hodnoty koncese z „poddodavatelského“ vztahu, ale z úzké souvislosti plnění poskytovaných žalobcem na základě koncesní smlouvy a smluv s uživateli a předmětu koncese. Krajský soud opomíjí, že zadavatel poskytuje přímo koncesionáři řadu služeb, za něž koncesionář ničeho nehradí a jejichž hodnota je tak nutně „rozpuštěna“ do odměny, kterou zadavateli hradí koncoví zákazníci na základě smluv s uživateli. [6] Nesprávný je i závěr krajského soudu, že stěžovatel svým výkladem nepřípustně rozšířil kategorii § 175 odst. 3 písm. f) ZZVZ o platby, které nemohou být započítány do hodnoty koncese, neboť nesplňují obecnou definici uvedenou v § 175 odst. 1 ZZVZ – nevstupují do obratu koncesionáře. Do předpokládané hodnoty totiž dle soudu lze započítat pouze ty platby, ze kterých přímo profituje koncesionář, neboť zadavatel nese náklady spojené s realizací koncese. Toto tvrzení je vyvráceno zněním § 175 odst. 3 ZZVZ, které obsahuje řadu položek, jež se v obratu dodavatele nemusí nutně projevovat, a přesto je i z nich hodnota koncese stanovována. Vyvráceno je to i rozsudkem SDEU ze dne 10. 11. 2022 ve věci C48621, SHARENGO najem in zakup vozil d. o. o. (dále též „rozsudek Sharengo“) a jeho výkladem článku 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (dále též „koncesní směrnice“). Ustanovení § 175 ZZVZ je totiž přepisem právě článku 8 uvedené směrnice a SDEU vykládá tento článek široce tak, aby předpokládaná hodnota koncese odpovídala lépe jejímu skutečnému objemu. [7] Ustanovení § 175 odst. 1 nepředstavuje generální klauzuli pro § 175 odst. 3 ZZVZ. Ustanovení § 175 odst. 3 ZZVZ naopak nad rámec obratu dodavatele do hodnoty koncese zahrnuje i položky, které se vůbec nemohou promítnout do smluv dodavatele, do jeho účetnictví a tím ani do jeho obratu. Jde např. o hodnotu „výhod v jakékoliv formě“, „hodnotu dodávek, služeb, staveb, které pro plnění koncese poskytne zadavatel“. To je patrno i z rozsudku Sharengo, v němž bylo do hodnoty koncese započítáno i prominuté parkovné a zajištění údržby parkovacích míst prováděné zcela na náklady zadavatele, ačkoliv se nejedná o položky, které by mohly nějak procházet účetnictvím koncesionáře a vstupovat do jeho obratu. [8] Ze stejného důvodu je nesprávný závěr krajského soudu, že do hodnoty koncese nelze započítat i platby za servis zařízení dálkového přenosu (dále též „ZDP“), neboť nejde o služby, které by byly předmětem koncese ve smyslu generální klauzule § 175 odst. 1 ZZVZ. Služby servisu jsou službami, nikoliv dodávkami. Jako takové sice nenaplňují podmínky § 175 odst. 1, avšak jsou podmnožinou „příjmu z plateb uhrazených uživateli předmětu koncese“ ve smyslu § 175 odst. 3 písm. b) ZZVZ za služby, které jsou v přímé a úzké vazbě na plnění koncese (bez servisu vyplývajícího ze zákonných požadavků nelze služby PCO poskytovat). Znovu lze poukázat na ratio rozsudku Sharengo, v němž byly do hodnoty koncese započítány i takové služby zadavatele, které nepochybně nebyly dodávkami, ale službami a které nevstupovaly do obratu koncesionáře ani nebyly předmětem koncese (údržba parkovacích míst, prominutí parkovacích poplatků). [9] Žalobce se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnil s výkladem § 175 odst. 1 ZZVZ při stanovení hodnoty koncese tak, jak jej učinil krajský soud. Platby za služby žalobce nelze kvalifikovat jako obrat koncesionáře dle generálního ustanovení § 175 odst. 1 ZZVZ, a tedy nenaplní ani žádnou z kategorií předpokládané hodnoty koncese demonstrativně uvedených v § 175 odst. 3 ZZVZ. Ztotožňuje se s definicí obratu koncesionáře podanou krajským soudem, dle které je nutné za obrat koncesionáře považovat „souhrn hodnot všech plnění, které koncesionář za služby, které jsou předmětem koncese, obdržel, a zároveň nezbytných nákladů na poskytnutí služeb, které koncesionář nemusel