9 As 165/2023 — Nejvyšší správní soud

9 As 165/2023- 38 - text  9 As 165/2023 - 44 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Molka a soudců JUDr. Radana Malíka a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci žalobce: Hasičský záchranný sbor hlavního města Prahy, se sídlem Sokolská 1595/62, Praha 2, zast. JUDr. Bc. Petrem Kadlecem, advokátem se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 29. 10. 2021, č. j. ÚOHS34319/2021/161/HBa, v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 31. 5. 2023, č. j. 31 Af 84/2021122, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku 4 114 Kč k rukám jeho zástupce JUDr. Bc. Petra Kadlece, advokáta se sídlem Na Florenci 2116/15, Praha 1, do 30 dnů ode dne právní moci tohoto rozsudku. Odůvodnění: I. Vymezení věci [1] Žalobce uzavřel dne 19. 8. 2019 mimo zadávací řízení se společností PATROL group, s. r. o. (dále také „koncesionář“) koncesní smlouvu ve smyslu § 174 a násl. zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Podle této smlouvy měl koncesionář zajišťovat připojení elektrické požární signalizace (dále také „EPS“), která je umístěna v prostorách či objektech jednotlivých uživatelů, k pultu centralizované ochrany (dále také „PCO“), který byl umístěn v prostorách žalobce, a přenos signálů z EPS na PCO za účelem zajištění reakce výkonných složek žalobce. Propojení EPS a PCO bylo zajištěno prostřednictvím zařízení dálkového přenosu (dále také „ZDP“). Žalobce měl zajišťovat trvalé střežení systému EPS napojeného objektu prostřednictvím PCO. [2] Koncoví uživatelé platili za služby koncesionáře a žalobce měsíčně celkem 3 535 Kč bez DPH, přičemž tato částka byla ve smlouvách rozdělena na platbu za služby žalobce ve výši 3 135 Kč a platbu za služby koncesionáře ve výši 400 Kč. Koncoví uživatelé celou částku hradili koncesionáři, který následně částku ve výši 3 135 Kč přefakturoval žalobci. Podstatou sporu v této věci je otázka, zda měly být do předpokládané hodnoty koncese podle § 175 odst. 1 ZZVZ započítány pouze platby za služby koncesionáře, anebo také platby za služby žalobce. V případě kladné odpovědi by totiž koncese překročila limit 20 000 000 Kč vymezený v § 178 ZZVZ pro koncese malého rozsahu, které lze zadat mimo zadávací řízení. [3] Žalovaný dospěl k závěru, že na výše zmíněnou otázku je nutné odpovědět kladně, v důsledku čehož předpokládaná hodnota koncese při uvažované době plnění 5 let činí 79 821 776,68 Kč, a proto rozhodnutím ze dne 12. 8. 2021, č. j. ÚOHS27410/2021/500/AIv, shledal žalobce vinným ze spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Týmž rozhodnutím shledal žalobce vinným rovněž z přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ, neboť žalovanému v rámci správního řízení vedeného ve věci návrhu ze dne 17. 9. 2019 na uložení zákazu plnění smlouvy nedoručil své vyjádření k návrhu společnosti M connections, s.r.o. ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu a nesdělil důvody, pro něž při uzavírání výše uvedené smlouvy nepostupoval v zadávacím řízení. Tato část rozhodnutí však není předmětem námitek v kasační stížnosti, proto Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“) příslušné části rozhodnutí dále nerekapituluje. Rozklad proti rozhodnutí žalovaného zamítl jeho předseda v záhlaví uvedeným rozhodnutím. [4] Žalobce se proti rozhodnutí žalovaného bránil žalobou u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), který jí vyhověl a zrušil rozhodnutí předsedy žalovaného a rozhodnutí žalovaného ve výrocích týkajících se přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ (výrok I.), uložené pokuty ve výši 100 000 Kč (výrok III.) a povinnosti uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (výrok IV.). Na rozdíl od žalovaného a jeho předsedy totiž dospěl k závěru, že platby za služby žalobce neměly být započítány do předpokládané hodnoty koncese. [5] Krajský soud při svých úvahách vycházel z toho, že § 175 odst. 1 ZZVZ obsahuje „generální klauzuli“, a proto kterákoliv položka spadající do demonstrativního výčtu uvedeného v § 175 odst. 3 ZZVZ musí být rovněž podřaditelná pod generální klauzuli. Vzhledem k různým definicím pojmu „obrat“ napříč právním řádem je nutné obrat podle § 175 odst. 1 ZZVZ definovat s ohledem na účel tohoto ustanovení, kterým je stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky tak, aby zadavatel věděl, podle jakých ustanovení ZZVZ má dále postupovat. Za obrat proto krajský soud považoval souhrn hodnot všech plnění, která koncesionář obdržel za služby, jež jsou předmětem koncese, a zároveň nezbytných nákladů na poskytnutí služeb, které koncesionář nemusel vynaložit, protože je namísto něj nesl zadavatel. Podstatné proto je, zda má z plnění či nákladu koncesionář přímý ekonomický prospěch, za který se považuje i to, že koncesionář v důsledku nesení nákladů zadavatelem „ušetří“. Zároveň se však musí jednat pouze o dodávky, služby nebo stavební práce, které byly nezbytné k realizaci předmětu koncese a které zadavatel poskytl přímo koncesionáři. Pokud tedy platba, příjem nebo jiná hodnota, kterou koncesionář v rámci koncese obdrží, netvoří jeho obrat, tj. nemá z ní přímý ekonomický prospěch, nelze ji v předpokládané hodnotě koncese zohlednit. [6] Krajský soud nesouhlasil s podřazením služeb žalobce pod § 175 odst. 3 písm. f) ZZVZ ze dvou důvodů. Prvním důvodem je, že se nejedná o služby poskytnuté žalobcem koncesionáři, žalobce proto nelze považovat za faktického poddodavatele koncesionáře. Předmětem koncese je pouze zřízení a zajištění provozu PCO, ostatní služby hasičského záchranného sboru (dále také „HZS“) již předmětem koncese nejsou a žalobce je poskytuje přímo uživatelům koncese. Tyto služby ostatně může podle zákona poskytovat pouze žalobce. Ten při jejich poskytování vystupuje vlastním jménem. Koncesionář sice vybírá platby od uživatelů, avšak je pouze platebním místem. Beneficientem plateb za služby HZS je vždy žalobce. Koncesionář jedná na účet žalobce, svou povahou se tudíž jedná o komisi ve smyslu § 2455 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). [7] Druhým důvodem nesprávnosti právního názoru žalovaného je, že žalobcovy služby, které žalovaný podřadil pod § 175 odst. 3 písm. f) ZZVZ, nespadají zároveň pod generální klauzuli § 175 odst. 1 ZZVZ. Byť § 175 odst. 3 písm. f) ZZVZ hovoří o nákladech zadavatele, které poskytl koncesionáři pro plnění koncese, musí se zároveň jednat také o náklady nezbytné pro její realizaci, které by jinak musel vynaložit koncesionář. Analogické pravidlo je zakotveno v § 22 ZZVZ, tento závěr podporuje rovněž eurokonformní výklad § 175 ZZVZ. Krajský soud odmítl argument, že se zákonodárce cíleně odklonil od úpravy ve směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (dále také „koncesní směrnice“), a stanovil tak pro zadavatele přísnější podmínky. V tomto případě žalobce poskytuje služby přímo uživatelům koncese, nikoliv koncesionáři, a uživatelé za ně platí žalobci. Koncesionář tedy ze služeb HZS nemá žádný přímý prospěch a nijak nesnižují jeho náklady, které musí za účelem provozování služby PCO vynaložit. [8] Krajský soud se neztotožnil ani se závěrem žalovaného, že služby PCO a HZS jsou nerozlučně provázány. ZZVZ totiž s kritériem vazby či souvislosti služeb vůbec nepracuje, služby poskytované v rámci koncese nadto budou mít vždy alespoň nějakou souvislost a provázanost s činností zadavatele. Touto optikou by například do předpokládané hodnoty koncese na výstavbu a provoz mýtných bran bylo nutné započítat také náklady zadavatele na výstavbu dálnice, což by bylo absurdní. Pod § 175 odst. 1 ZZVZ tudíž nelze podřadit „benefit“ koncesionáře spočívající v tom, že mu je v důsledku existence služeb HZS umožněno poskytovat služby PCO. II. Obsah kasační stížnosti žalovaného a vyjádření žalobce [9] Žalovaný (dále též „stěžovatel“) podal proti rozsudku krajského soudu kasační stížnost z důvodu uvedeného v § 103 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), tedy pro nesprávné zodpovězení právní otázky krajským soudem. [10] V ní opět zdůraznil propojenost služeb poskytovaných žalobcem a služeb poskytovaných koncesionářem. Uživatelům EPS koncesionář poskytuje připojení elektrické požární signalizace k PCO a žalobce zajišťuje jeho trvalou obsluhu a poskytuje služby výjezdu. Jedná se tedy o dvě služby, které tvoří jeden funkční celek, neboť jedna bez druhé nejsou myslitelné a proveditelné. Zároveň nelze zaměňovat službu požárního zásahu, kterou by žalobce na základě tísňového volání musel poskytnout ze zákona a která by mohla být od komerční služby oddělena, a službu vyhodnocení poplachového stavu při monitoringu elektrické požární signalizace pr