10 As 73/2025 — Nejvyšší správní soud

10 As 73/2025- 49 - text  10 As 73/2025 - 54 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA R O Z S U D E K J M É N E M R E P U B L I K Y Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Vojtěcha Šimíčka (soudce zpravodaj), soudkyně Michaely Bejčkové a soudce Ondřeje Mrákoty v právní věci žalobce: město Vyšší Brod, Míru 250, Vyšší Brod, zastoupeného advokátem JUDr. Michalem Šilhánkem, Tučapy 240, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, třída Kapitána Jaroše 7, Brno, v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 31. 5. 2024, čj. ÚOHS21802/2024/161, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 20. 3. 2025, čj. 62 Af 25/2024164, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: 1. Vymezení věci [1] Žalobce jako zadavatel uzavřel se společností KOMTERM Čechy, s. r. o. (dodavatel) nedatovanou pachtovní smlouvu, jejímž předmětem byl pacht nebytových prostor a technologie nezbytné pro výrobu tepla, jež slouží k výrobě tepelné energie pro topení a ohřev vody (pachtovní smlouva). Dále s dodavatelem uzavřel nedatovanou smlouvu o dodávce tepla, jejímž předmětem byl závazek dodavatele dodávat žalobci teplo z tepelného zdroje a závazek žalobce platit dodavateli za dodávku tepelné energie kalkulovanou cenu (smlouva o dodávce tepla). [2] Dne 27. 1. 2023 obdržel žalovaný podnět k prošetření postupu žalobce při uzavření obou smluv. Žalovaný proto zahájil přestupkové řízení a dne 4. 1. 2024 vydal příkaz, kterým žalobce shledal vinným ze spáchání přestupku pro nedodržení stanovených pravidel ve smyslu § 2 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (zákon o zadávání veřejných zakázek) a uložil mu pokutu ve výši 800 tis. Kč. Spáchaný přestupek měl spočívat v tom, že koncesi na provozování technologie určené k výrobě tepelné energie a dodávku tepelné energie žalobce nezadal v koncesním řízení a pro její zadání nepoužil ani jiný druh zadávacího řízení podle § 55 téhož zákona. Proti tomuto příkazu podal žalobce rozklad, který předseda žalovaného zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. Rozhodnutí předsedy žalovaného napadl žalobce u Krajského soudu v Brně, který žalobu zamítl. 2. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného [3] Žalobce (stěžovatel) se proti rozsudku krajského soudu brání kasační stížností podle § 103 odst. 1 písm. a) a b) s. ř. s., tedy pro nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky a pro vady řízení spočívající v tom, že skutková podstata, z níž správní orgán v napadeném rozhodnutí vycházel, nemá oporu ve spisech. [4] Stěžovatel má za to, že krajský soud nesprávně posoudil skutkový stav, nesprávně aplikoval a vyložil ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek a zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (občanský zákoník), čímž se dopustil nezákonnosti a zasáhl do autonomie vůle stran. Pochybení se žalovaný a následně krajský soud dopustili rovněž tím, že vyhodnotili, že stěžovatel byl povinen zadat smlouvu o dodávce tepla a smlouvu o pachtu v zadávacím řízení. Stěžovatel se však domnívá, že se nemohl dopustit přestupku ve smyslu § 2 odst. 3 ve spojení s § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť uzavřené smlouvy nenaplňovaly znaky koncese, nebyly uzavřeny na dobu neurčitou a předpokládaná hodnota plnění z těchto smluv nepřekračovala částku ve výši 20 mil. Kč bez DPH. Protože neporušil pravidla hospodářské soutěže a jeho jednání nelze považovat za škodlivé, nemohl naplnit materiální stránku přestupku. [5] Stěžovatel je přesvědčen, že smlouva o pachtu a smlouva o dodávce tepla nenaplňují znaky koncese ve smyslu § 174 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. Již ve správním řízení poukázal na skutečnost, že předmětem smluvního vztahu s dodavatelem byla dodávka tepla, nikoli údržba zdroje tepla, která byla s tímto plněním pouze spojena. Stěžovatel rovněž upozorňuje, že dodavatel provozoval zdroj tepla výlučně pro účely stěžovatele a neposkytoval službu žádné třetí osobě. Dodavatel nebyl vybrán za účelem dodávání tepla pro obecní bytové domy nebo veřejné budovy, a proto ani uzavřené smlouvy nemohou mít povahu koncese, u nichž zákon stanovuje povinnost zadávacího řízení. Krajský soud tak nesprávně posoudil, že „takové plnění přitom nepochybně přesahuje rozsah veřejných zakázek na dodávky, jejichž předmětem je „pouhé“ pořízení konkrétní věci, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil dle § 14 odst. 1 ZZVZ.“ [6] Stěžovatel připomíná, že plnění poskytované na základě uzavřených smluv zákon o zadávání veřejných zakázek označuje za činnost relevantní v oblasti teplárenství a poptávka tohoto plnění je podle stejného zákona vyňata z povinnosti provést zadávací řízení. Smlouva o dodávce tepla i smlouva o pachtu tak představují sektorovou veřejnou zakázku dle § 151 zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle § 159 písm. b) stejného zákona tak stěžovatel nebyl povinen zakázku zadat v zadávacím řízení. [7] S ohledem na naplnění pojmových znaků koncese krajský soud pochybil zejména při posuzování přenesení provozního rizika na dodavatele. Podle stěžovatele dodavatel nenese žádné provozní riziko, neboť má podle uzavřených smluv právo veškeré náklady promítnout do ceny za dodávku vyrobené tepelné energie. Podle bodů 5.5, 6.8 a 6.9 smlouvy o pachtu je navíc zjevné, že veškeré neplánované a jiné náklady nese stěžovatel. Z bodu 6.10 stejné smlouvy se podává, že byl sjednán limit povinnosti dodavatele nést náklady na opravu a údržbu, a to ve výši 450 tis. Kč ročně. Stěžovatel dále poukazuje na svá předešlá tvrzení, a to, že smlouva o pachtu kotelny byla uzavřena pouze z důvodu, že dodavatel disponuje odbornými znalostmi k provozování technologie k výrobě tepla a má zajištěn přístup k nákupu paliv. Zároveň ale na dodavatele nebyla převedena taková práva k užívání a požívání tepelného zdroje, která by mu umožňovala činit vlastní podnikatelská a obchodní rozhodnutí (např. není oprávněn jakkoli ovlivnit faktický okruh odběratelů tepelné energie). Na dodavatele nebylo (a ani nemohlo být) přeneseno provozní riziko též z toho důvodu, že se stěžovatel zavázal odebírat veškerou vyrobenou tepelnou energii. Byl to tedy stěžovatel, kdo nesl podnikatelské riziko, zda koncoví odběratelé skutečně cenu tepelné energie uhradí. [8] Stěžovatel nesouhlasí ani se závěrem krajského soudu, že odebírané teplo je vždy dáno odběrem připojených objektů a objem tepla vždy závisí na skutečném odběru. Jelikož se stěžovatel zavázal odebírat veškeré vyrobené teplo, dodavatel není závislý na tom, zda stěžovatel veškerou tepelnou energii prodá koncovým odběratelům. Krajský soud proto nemůže dovozovat další podmínky, na jejichž základě měl dodavatel tepelnou energii vyrábět. Podle bodu 4.6 je dodavatel sice oprávněn provést úpravu sjednaného množství energie pro následující rok, to však nemění nic na skutečnosti, že stěžovatel je povinen veškeré vyrobené teplo odebrat. Z uvedené argumentace je proto zjevné, že provozní riziko na dodavatele přeneseno nebylo. [9] Krajský soud též nesprávně dovodil, že obě smlouvy byly uzavřeny na dobu neurčitou. K tomuto závěru dospěl v souvislosti s ujednáním v bodě 2.4 smlouvy o pachtu, podle které platí, že „pokud jedna ze smluvních stran písemně nevypoví SMLOUVU nejpozději 2 měsíce před skončením její platnosti, prodlužuje se platnost SMLOUVY automaticky na dobu neurčitou.“ Stěžovatel má však za to, že smlouvy byly uzavřeny na dobu určitou s odkládací podmínkou, a to od 1. 1. 2023 do 31. 12. 2024, což ostatně vyplývá z bodu 2.3 stejné smlouvy. Podle § 548 odst. 1 občanského zákoníku platí, že vznik, zánik nebo změna práv může být vázána na splnění podmínky. Podle odst. 2 stejného zákona se o odkládací podmínku jedná tehdy, kdy právní následky nastanou až v závislosti na splnění této podmínky. Ujednání o automatické prolongaci proto představuje pouze odkládací podmínku. [10] Stěžovatel je sice toho názoru, že nejsou naplněny znaky koncese, pokud by ale naplněny byly, nebyl by povinen zakázku zadat v zadávacím řízení, neboť by se jednalo o koncesi malého rozsahu. Jelikož ale krajský soud vyhodnotil, že smlouvy byly uzavřeny na dobu neurčitou, dospěl též k nesprávnému závěru, že nebyly splněny podmínky pro koncesi malého rozsahu. Stěžovatel proto připomíná, že předpokládaná hodnota plnění byla na základě uzavřených smluv stanovena na částku 20 mil. Kč, která koncesi malého rozsahu odpovídá. Kdyby tedy krajský soud dospěl ke správnému závěru, že smlouvy byly uzavřeny na dobu určitou, nemohl by uzavřít, že stěžovatel porušil povinnost zadat zakázku v koncesním řízení. Stěžovatel proto tvrdí, že nebyla naplněna materiální stránka přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť předpokládaná hodnota plnění nebyla překročena. [11] Stěžovatel nesouhlasí ani s posouzením návrhu na moderaci výše uložené pokuty. Krajský soud chybně vyhodnotil, že moderace pokuty sice přichází v úvahu, nicméně jelikož nebyl učiněn návrh, odmítl se mod