7 As 304/2024 — Nejvyšší správní soud

7 As 304/2024- 54 - text 7 As 304/2024 - 64 pokračování [OBRÁZEK] ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Lenky Krupičkové a soudců Tomáše Foltase a Faisala Husseiniho v právní věci žalobce: TMobile Czech Republic a. s., se sídlem Tomíčkova 2144/1 Praha, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti: I) Česká republika – Ministerstvo průmyslu a obchodu, se sídlem Na Františku 1039/32, Praha, II) Agentura pro podporu podnikání a investic CzechInvest, se sídlem Štěpánská 567/15, Praha, III) Agentura pro podnikání a inovace, se sídlem Štěpánská 796/44, Praha, IV) Česká agentura na podporu obchodu, se sídlem Štěpánská 567/15, Praha, V) Uměleckoprůmyslové museum v Praze, se sídlem 17. listopadu 2/2, Praha, VI) Česká republika – Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 15, Praha, VII) Moravská zemská knihovna, se sídlem Kounicova 65a, Brno, VIII) Národní památkový ústav, se sídlem Valdštejnské nám. 3/162, Praha, IX) Česká republika – Generální finanční ředitelství, se sídlem Lazarská 15/7, Praha, X) Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Praha, zastoupena Mgr. Martinem Dolečkem, advokátem se sídlem Na strži 2102/61a, Praha, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 11. 2024, č. j. 62 Af 53/2023720, takto: I. Kasační stížnost se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. III. Osoby zúčastněné na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: I. [1] Osoba zúčastněná na řízení VI) [dále též „zadavatel“] zadávala v postavení centrálního zadavatele (za celkem 55 zadavatelů) v otevřeném řízení veřejnou zakázku „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb 2022+ II“. Oznámení o jeho zahájení bylo uveřejněno dne 13. 3. 2023. [2] Poté, co se žalobce neúspěšně bránil proti postupu v zadávacím řízení podáním námitek, podal dne 22. 5. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. V něm označil zadávací podmínky za nezákonné pro jejich netransparentnost a nepřiměřenost. Žalovaný rozhodnutím ze dne 11. 8. 2023 částečně zastavil řízení s poukazem na to, že návrhu v příslušných částech nepředcházely řádně a včas podané námitky (výrok I), a ve zbytku návrh zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření (výrok II). K rozkladu žalobce pak předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 6. 11. 2023, č. j. ÚOHS42947/2023/163, zrušil výrok I prvostupňového rozhodnutí a jeho výrok II změnil tak, že celý žalobcův návrh zamítl. II. [3] Žalobce napadl rozhodnutí předsedy žalovaného žalobou, kterou Krajský soud v Brně (dále též „krajský soud“) zamítl. Ve vztahu k použití institutu centralizovaného zadání veřejné zakázky krajský soud konstatoval, že na zadavatelské straně bylo s ohledem na rozsah plnění opodstatněné. Na nabídkové straně pak vystupují pouze tři potenciální dodavatelé, z nichž všichni zjevně byli schopni předmět plnění v poptávaném rozsahu realizovat a žádný z nich není malým ani středním dodavatelem, kterému by centralizované zadávání plnění daného rozsahu (bez možnosti podávat nabídky jen na část plnění) znemožnilo se o zakázku ucházet. Použití centralizovaného zadávání současně nevedlo k narušení hospodářské soutěže uzavřením trhu před eventuálními novými soutěžiteli anebo k citelnému protisoutěžnímu účinku na už existující relevantní trh a soutěžitele, kteří se na něm pohybují. Díky danému postupu byly respektovány rovněž zásady hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků („3E“). Zejména menší zadavatelé by při rozdělení zakázky na části nemohli získat poptávané služby za nižší ceny. Podle krajského soudu tak nebyly zvoleným postupem porušeny zásady v § 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“). Porušena nebyla ani pravidla vymezení funkčního celku centralizovaně poptávaného plnění, neboť byla dána věcná, prostorová, časová a funkční souvislost, jež je určující pro vymezení funkčního celku. Žalobce ostatně ani netvrdil, že by tomu tak nebylo. [4] Podle krajského soudu nelze považovat bez dalšího za nesouladný se ZZVZ ani postup zadavatele, který stanovil finanční limit pro každou poptávanou službu samostatně. Je právem zadavatele, aby v zadávacích podmínkách reflektoval své finanční možnosti. To je v projednávané věci umocněno povahou poptávaného plnění a strukturou trhu. Tvrzení žalobce o podhodnocení ceny za zprávu SMS, založené na jejím srovnání s výší propojovacího poplatku za odeslání SMS do sítě jiného operátora, krajský soud označil za nekorektní. Poukázal na to, že se propojovací poplatek hradí pouze tehdy, pokud dochází k odeslání SMS do sítě jiného operátora a že je operátor nejen plátcem, ale i příjemcem propojovacího poplatku. Obdobně krajský soud nahlížel na tvrzené podhodnocení měsíčního poplatku za službu datového tarifu s FUP 3 GB. Zde uvedl, že žalobce nedoložil náklady na datový provoz a vychází z nedůvodného předpokladu, že by spravovaná telefonní čísla byla využívána převážně na území roamingových partnerů. To nelze u zaměstnanců jednotlivých zadavatelů rozumně předpokládat, což potvrzují data o průměrném využití datového připojení jednotlivých zadavatelů v EU doložená zadavatelem. Ten navíc nestanovil maximální jednotkové ceny u všech poptávaných služeb. Ponechal tím dostatečný prostor pro kompenzační cenotvorbu dodavatelů, aniž by byli nuceni vstoupit do předem nevýhodného obchodního vztahu. Pro zákonnost a přiměřenost maximálních jednotkových cen svědčí také to, že zadavatel při jejich stanovení vycházel z konkrétních smluv, ve kterých relevantní dodavatelé, včetně žalobce, realizují poptávané služby za obdobné ceny. [5] Krajský soud dále neshledal nezákonnost zadávací podmínky, podle které zadavatelé nejsou povinni od vybraného dodavatele odebrat žádný minimální objem poptávaných služeb. Vzhledem k povaze zadavatelů považoval za velmi nepravděpodobnou konstrukci žalobce, že žádný z nich neodebere od vybraného dodavatele žádné plnění. Současně označil mechanismus záruk výnosu za rozporný s principy „3E“ při nakládání s veřejnými prostředky. Dodal, že zadavatelé mají rovněž možnost smlouvu kdykoliv ukončit s devítiměsíční výpovědní lhůtou, neboť po nich nelze požadovat, aby odebírali plnění na základě původních smluv, pokud by měli příležitost je získat za nižší cenu. Totéž podle něj platí pro absenci inflační doložky. S ohledem na strukturu trhu (oligopol) i samotných služeb může rozsah plnění kolísat v návaznosti na aktuální potřeby zadavatelů. Nejedná se o nepřiměřenost zadávacích podmínek ve smyslu § 6 ZZVZ, nýbrž o podnikatelské riziko, které je spojeno s poskytováním telekomunikačních služeb při dostatečné kontraktační síle určitého odběratele. [6] K počtu a výši smluvních pokut krajský soud uvedl, že námitky proti nim směřují zejména vůči tvrzené nevhodnosti centralizovaného zadávání. Tu však neshledal. Navíc by se počet pokut nemusel při samostatném zadávání nikterak lišit. Některé sankce pak vycházejí přímo z dotačních podmínek, kterými je zadavatel při plnění veřejné zakázky vázán. K úvaze o souhrnné výši pokut krajský soud podotkl, že žalobce neodůvodněně předpokládá nepravděpodobnou situaci, že se aktivují nároky na všechny smluvní pokuty (tj. že by porušil veškerá smluvní ujednání zajištěná smluvními pokutami vůči všem zadavatelům). Dodal, že prosté srovnání (možné souhrnné) výše smluvních pokut a předpokládané hodnoty veřejné zakázky o ničem nevypovídá. Jednak bude výsledkem centralizovaného zadávání uzavření 55 smluvních vztahů, které na sobě budou z pohledu plnění a potenciálního porušení smluvních povinností zcela nezávislé, a dále smluvní pokuta nemá vzhledem ke svému reparačnímu účelu žádný vztah k předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Krom toho nemá žalovaný při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotit vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávních podmínek stanovených v zadávací dokumentaci. Zasáhnout má jen v případě zjevného excesu atakujícího zásady zadávání veřejných zakázek. Toho se však ani žalobce nedovolával a nic zjevně excesivního na smluvních pokutách neshledal ani krajský soud. Důvodná není podle krajského soudu ani argumentace, v níž žalobce dovozuje netransparentnost některých povinností zajištěných smluvními pokutami (povinnosti týkající se fakturace a archivace dokumentů a vyřízení reklamace v požadované lhůtě). [7] K tvrzené nestandardnosti zadávací podmínky přenesení dat z jedné SIM karty vybraného dodavatele na jinou SIM kartu krajský soud uvedl, že i zde žalobce vychází z neodůvodněného předpokladu, že by u všech 20 000 „vysoutěžených telefonních čísel“ došlo ve shodném okamžiku k totožné mimořádné události odůvodňující potřebu přenosu dat. Takový scénář se jeví jako značně nepravděpodobný a zadávacími podmínkami a priori nepředpokládaný. Nadto se sám žalobce k obdobné povinnosti již v minulosti zavázal. Důvodná pak dle krajského soudu není ani argu