ÚOHS R0004/2024/VZ – Výstavba TK ŽLTC Brno

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“)1 obdržel dne 10. 11. 2023 návrh navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová

Předmět díla je dle zadávací dokumentace veřejné zakázky specifikovaný jako zhotovení díla – „Výstavba TK ŽLTC Brno“ – v kvalitě a rozsahu podle Smluvní projektové dokumentace jako i jiné práce, služby a výsledek provedených prací, jak je uvedeno ve Smlouvě a jejich přílohách.

Dne 19. 10. 2023 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám šetřeného zadávacího řízení (dále jen „námitky“).

Zadavatel rozhodl o námitkách rozhodnutím ze dne 31. 10. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, a to tak, že tyto námitky odmítl.

Dnem obdržení návrhu navrhovatele ze dne 9. 11. 2023 (dále jen „návrh“), tj. dnem

Návrh tvoří text námitek, okomentovaný navrhovatelem s ohledem na rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel v návrhu uvedl, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou diskriminační, nepřiměřené a netransparentní, zadavatel omezil hospodářkou soutěž (užitím metody Design and Build) a zatížil řízení vadou, když není možné zajistit srovnatelnost nabídkových cen. Zadávací podmínky jsou dle něj i v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu.

Dle navrhovatele jsou požadavky na prokázání technické kvalifikace v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, kombinace požadavků nedůvodně eliminuje nabídky. Nezákonný je požadavek na certifikaci ITF, na rozsah reference min. plochy 3240 m2 (s tímto se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal), i požadavek na referenční stavbu 2 a nedůvodný je požadavek na zkušenost s automatickou závlahou u výstavby/rekonstrukce tenisových kurtů. Za nezákonné a nedůvodné navrhovatel označuje požadavky na technickou kvalifikaci dle čl. 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace, mj. požadavek u osob na min. 3 zkušenosti na stavbách v hodnotě 10 mil. Kč – rozhodnutí o námitkách je ohledně této námitky nepřezkoumatelné.

Zadávací podmínky v části hodnocení nabídek a hodnoticích kritérií jsou dle navrhovatele v rozporu s § 6, § 36 odst. 1, § 53, § 114 a § 116 zákona a též v rozporu s § 122, § 88, § 79, § 83, § 92 zákona a vyhláškou č. 169/2016 Sb. Stanovenými podmínkami pro hodnocení nabídek došlo ke zvýhodnění dodavatele s více zkušenostmi, zejm. s metodou DaB, což není ve vztahu k předmětu veřejné zakázky důvodné. Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách zaměňuje požadavek na kvalifikaci s požadavkem na hodnoticí kritéria; zadavatel sám neví, jaké podmínky stanovil a proč. Hodnoticí kritéria nelze prokazovat prostřednictvím poddodavatele. Zadavatel stanovil nezákonně hodnoticí kritéria č. 2 (DaB) a s touto námitkou se v rozhodnutí o námitkách nevypořádal. V důsledku omezení hospodářské soutěže má nejvýhodnější nabídka nepřiměřeně vysokou cenu. Zadavatel v rozporu se zákonem a předpisy EU požaduje od vybraného dodavatele čestné prohlášení ve vztahu k ruským subjektům. Nezákonné a nedůvodné jsou i požadavky v čl. 2.1.5 Svazku 2b zadávací dokumentace.

Navrhovatel se návrhem domáhal, aby Úřad zrušil zadávací řízení.

Dne

Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona, když se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí Úřad prostřednictvím výroku II napadeného rozhodnutí zrušil rozhodnutí o námitkách.

Výrokem III napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení vedeného správního řízení. A výrokem IV napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem namítaným v námitkách. Zejména se v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil podrobně a srozumitelně k tvrzení navrhovatele, že (i) v rámci prokazování splnění technické kvalifikace je nedůvodné, aby zkušenost s automatickou závlahou musela být dokládána v rámci výstavby/rekonstrukce jen tenisových kurtů, když závlaha na jiných typech sportovišť je totožná a je dostatečnou zkušeností s realizací automatické závlahy i pro tenisové hřiště, a též k tvrzení, že (ii) v rámci prokázání splnění technické kvalifikace je nezákonný a nedůvodný požadavek na doložení min. 3 praktických zkušeností v kumulativní hodnotě 10 mil. Kč bez DPH u min. 1 osoby odpovědné za řízení projektu projektový manažer, u min. 1 osoby odpovědné za řízení stavby – stavbyvedoucího a min. 1 osoby odpovědné za naprojektování stavebních prací na stavbách či projektech, dle navrhovatele požadavek na výši kumulativní hodnoty nemá opodstatnění a požadavek na minimální počet zkušeností je nedůvodný, neboť postačuje u každé z osob menší počet. Účelu institutu námitek tedy nebylo dosaženo, zadavatel při rozhodování o námitkách postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona. Kromě výše uvedených pochybení zadavatele při vyřizování námitek Úřad shledal i další vypořádání námitek (zejm. v části VII. námitek) ze strany zadavatele na samé hranici zákonnosti, resp. přezkoumatelnosti.

Dne 4. 1. 2024 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí.

Zadavatel v rozkladu k výroku I napadeného rozhodnutí namítá, že technické rozdíly mezi tenisovým kurtem a fotbalovým hřištěm jsou všeobecně známy, zejm. subjektům pohybujícím se na daném trhu, proto se v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil ke všeobecně známým skutečnostem. Zadavatel trvá na požadavku reference na automatickou závlahu antukových kurtů v kvalifikaci, neboť ze všeobecných skutečností plyne, že technické provedení automatické závlahy u daných hřišť nemůže být totožné. Navrhovatel přitom nepopsal, v čem spatřuje totožnost závlahy na fotbalovém a tenisovém hřišti.

Ohledně namítaných referencí zadavatel trvá na svém vyjádření k námitkám a stanovisko v rozhodnutí o námitkách považuje za dostatečné. Je všeobecně známo, že požadavek

Zadavatel dále s odkazem na § 266 odst. 2 zákona žádá, aby Úřad upustil od úhrady nákladů řízení ve výši 30 000,- Kč z důvodů hodných zvláštního zřetele. Jako důvody hodné zvláštního zřetele uvádí, že je malým sportovním spolkem, převážně se stará o rozvoj dětí a mládeže v oblasti sportu a společenské a kulturní výchovy, jeho finanční prostředky jsou omezené a požadavek na úhradu nákladů řízení zasáhne do rozpočtu klubu z jedné třetiny. V případě, že bude muset náklady řízení uhradit, bude nucen omezit některé činnosti a tato částka bude chybět na úhradu provozních nákladů.

Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí ve výrocích I, II a IV zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Dne 8. 1. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k rozkladu z téhož dne.

Navrhovatel ve vyjádření k rozkladu uvádí, že napadené rozhodnutí dle něj není zatíženo vadami namítanými zadavatelem. Navrhovatel namítá, že zadavatel k výroku IV napadeného rozhodnutí uvádí, že má omezené finanční prostředky a požadavek na úhradu nákladů řízení zasáhne do jeho rozpočtu z jedné třetiny, což znamená, že zadavatel nemá prostředky na financování veřejné zakázky v části, která nebude financována z dotace (tj. několik milionů Kč), na to poukazoval i v návrhu. I přes absenci financí zadavatel zahájil zadávací řízení a je tedy otázkou jeho skutečný záměr a důvod stanovení omezujících zadávacích podmínek.

K rozkladovým námitkám stran výroku I napadeného rozhodnutí navrhovatel uvádí, že Úřad řádně odůvodnil své závěry. Zadavatel v rozkladu sám uvádí, že se k námitce zkušenosti s automatickou závlahou nevyjádřil a potvrzuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách.

Ohledně praktických zkušeností je dle navrhovatele z rozkladu zřejmé, že se zadavatel s touto námitkou nevypořádal a zdůvodnění neuvádí ani v rozkladu. Tvrzení o vyšší kvalitě dodavatele s třemi referencemi se nevztahuje na kvalitu osob, u nichž byly zkušenosti vyžadovány; zadavatel zaměňuje zkušenosti dodavatele a osob.

Dle navrhovatele je tvrzení zadavatele o přílišném formalismu Úřadu a upřednostňování požadavků navrhovatele absurdní. Dle navrhovatele je cílem zadavatele získání finančního prospěchu, což zatěžuje Úřad i navrhovatele. Závěrem navrhovatel uvádí, že jsou zde důvody pro zrušení zadávacího řízení, jelikož jsou zadávací podmínky nezákonné a zrušením zadávacího řízení by se předešlo dalšímu případnému řízení.

Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu potvrdil napadené rozhodnutí a rozklad zamítl.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž byl přijat následující závěr.

Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč byl rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno.

V daném případě lze setrvat na správnosti právního posouzení a závěrech uvedených v napadeném rozhodnutí. Stěžejním je v daném případě závěr, že zadavatel při vyřizování námitek postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, když se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem namítaným navrhovatelem v námitkách. V projednávaném případě přitom ani v řízení o rozkladu nebyl zjištěn důvod pro odklon od tohoto závěru.

Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

Účelem výše uvedeného ustanovení je, aby se stěžovatel primárně dozvěděl konkrétní věcné, popř. právní závěry zadavatele k námitkám proti postupu v zadávacím řízení. Z toho důvodu by měla být argumentace zadavatele, uvedená v rozhodnutí o námitkách, pokud možno komplexní a měla by řádně reagovat na jejich podstatný obsah. Rozhodnutí o námitkách musí zadavatel odůvodnit přezkoumatelným způsobem, tj. rozhodnutí musí být srozumitelné a musí být opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, jak a proč zadavatel rozhodl.

V nynějším případě lze opakovaně uvést, že navrhovatel v podaných námitkách mimo jiné rozporoval požadavek zadavatele na doložení zkušenosti s automatickou závlahou při výstavbě či rekonstrukci tenisových kurtů pro prokázání splnění technické kvalifikace, jakožto nedůvodný, jelikož je dle něj závlaha na jiných typech sportovišť totožná. K tomuto zadavatel v rozhodnutí o námitkách (pouze) uvedl, že automatická závlaha se běžně používá při údržbě antukových kurtů hlavně v letních měsících a požadavek je adekvátní k potřebám zadavatele s ohledem na zkušenosti a kvality dodavatele.

Uvedená odpověď zadavatele se zcela míjí s podstatou námitky navrhovatele, resp. vůbec nereaguje na jeho výhradu, že závlaha na jiných typech sportovišť je totožná a taková zkušenost osvědčuje i schopnost realizovat automatickou závlahu na tenisovém hřišti.

Rovněž se zadavatel řádně nevypořádal ani s námitkou navrhovatele ohledně nezákonnosti a nedůvodnosti požadavku na doložení min. 3 praktických zkušeností na uvedených pozicích na stavbách či projektech [čl. 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace] v kumulativní hodnotě

K uvedené námitce zadavatel v rozhodnutí o námitkách pouze uvedl, že všechny požadavky na osoby týmu, který se na realizaci bude podílet, jsou oprávněné vzhledem k rozsahu plnění, přičemž požadavek vzešel ze smluvních podmínek FIDIC a je dle zadavatele adekvátní.

Uvedené námitky přitom směřují na technickou kvalifikaci, a jde tedy o námitky stěžejní ve vztahu k účasti v soutěži o veřejnou zakázku. Kromě výše uvedených nevypořádaných

Jak uvedl též Úřad v napadeném rozhodnutí, prostřednictvím rozhodnutí o námitkách přitom zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. též o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu, či nikoliv. V případě podání návrhu (s nímž je spojená povinnost složit kauci) jsou skutečnosti uvedené v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro formulování odůvodnění takového návrhu. Pokud zadavatel svůj postup v rozhodnutí o námitkách řádně nezdůvodní, je stěžovatel de facto nucen podat návrh k Úřadu jen na základě svých domněnek, bez znalosti argumentace zadavatele. Ustanovení § 245 odst. 1 zákona má právě této situaci bránit.

Lze tedy uzavřít, že zadavatel se přezkoumatelným způsobem nevypořádal s námitkami navrhovatele uvedenými v námitkách, tj. v rozporu s § 245 odst. 1 zákona se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Závěr Úřadu dle napadeného rozhodnutí tedy lze aprobovat.

Zadavatel v rozkladu k „první odrážce“ výroku I napadeného rozhodnutí, tj. ohledně prokazování splnění technické kvalifikace, uvádí, že technické rozdíly mezi tenisovým kurtem a fotbalovým hřištěm jsou všeobecně známy, zejm. subjektům pohybujícím se na daném trhu, proto se nevyjádřil ke všeobecně známým skutečnostem. Zadavatel trvá na požadavku reference na automatickou závlahu antukových kurtů v kvalifikaci, neboť ze všeobecných skutečností plyne, že technické provedení automatické závlahy u daných hřišť nemůže být totožné. Navrhovatel v námitce nepopsal, v čem spatřuje totožnost závlahy na fotbalovém a tenisovém hřišti.

Uvedená tvrzení je nutno odmítnout. Zadavatel ani v rozhodnutí o námitkách, ani v podáních, která učinil v řízení v I. stupni, či v rozkladu podrobněji nerozebírá, resp. neobjasňuje tyto všeobecně známé rozdíly/skutečnosti. O skutečnosti, že minimálně navrhovateli tyto rozdíly známé nebyly a nejsou, svědčí již obsah jeho námitek, jakož i obsah samotného návrhu.

K „druhé odrážce“ výroku I napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že trvá na svém vyjádření k námitkám a považuje své stanovisko za dostatečné i vzhledem k tomu, že požadavek na tři reference svědčí o vyšší kvalitě dodavatele než jedna a vzhledem k předpokládané hodnotě představuje daný limit cca jednu desetinu na jednu referenční zakázku.

Ohledně dané námitky lze uvést zaprvé, že v nynější věci je rozhodující, co zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách – podle toho se posuzuje, zda je rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné, či nikoliv. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ničeho neuvádí k námitce navrhovatele ohledně kumulativní hodnoty a jejího opodstatnění v zadávacím řízení, ani ohledně toho, zda by nepostačoval u každé z osob menší počet praktických zkušeností.

Nad rámec uvedeného lze dodat, že s ohledem na povahu podmínek technické kvalifikace bylo v rozhodovací praxi Úřadu již nesčetněkrát zopakováno, že jejich stanovení automaticky znamená určité omezení hospodářské soutěže, což je současně důvodem, proč musejí být konkrétní požadavky stanoveny přiměřeně a odůvodněně.

Dále ohledně namítaného přílišného formalismu lze uvést, že přímo ze znění § 245 zákona plyne povinnost, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách. Jak bylo výše i v napadeném rozhodnutí podrobně uvedeno, zadavatel tuto zákonnou povinnost nesplnil. Nelze proto jakkoliv souhlasit s námitkou zadavatele stran přílišného formalismu, nebo že by Úřad upřednostňoval liché požadavky navrhovatele. Úřad „pouze“ řádně a v mezích zákona přezkoumal, zda zadavatel v daném případě postupoval v souladu se zákonem, tedy zda se zadavatel zabýval podstatou podaných námitek navrhovatele a jak tyto v rozhodnutí o námitkách vypořádal, resp. jak na ně reagoval, přičemž dospěl k výše uvedeným závěrům. Skutečnost, že zadavatel se závěry Úřadu nesouhlasí, jelikož pro něj zřejmě nejsou příznivé, nezpůsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí. Uvedená námitka je nedůvodná.

Zadavatel v rozkladu dále žádá „o zrušení nápravy nezákonného postupu zadavatele, tím že nezruší rozhodnutí zadavatele ze dne 31. 10. 2023 o námitkách navrhovatele“.

K uvedené námitce lze stručně opakovaně uvést, že s ohledem na výše uvedené skutečnosti byl učiněn závěr, že zadavatel na některé námitky navrhovatele uplatněné v námitkách reagoval zcela nedostatečným způsobem (přičemž kromě dvou výše uvedených zcela zjevných pochybení bylo shledáno i další vypořádání námitek navrhovatele na samé hranici zákonnosti), a tudíž je jeho rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

Jelikož bylo v daném případě dospěno k závěru o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách pro nedostatek důvodů, bylo zcela namístě, pokud Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí o námitkách, jak bylo uvedeno v napadeném

Zadavatel dále dle § 266 odst. 2 zákona žádá, aby Úřad upustil od úhrady nákladů řízení ve výši

Dle § 266 odst. 2 zákona z důvodu hodných zvláštního zřetele lze na žádost účastníka řízení od uložení povinnosti nahradit náklady řízení podle § 266 odst. 1 zákona zcela nebo zčásti upustit.

Zadavatel je spolkem, jehož účelem je podpora sportovních aktivit, nicméně uvedenou námitku ohledně nedostatečných finančních prostředků nebylo možné posoudit, jelikož zadavatel neuvedl žádné konkrétnější skutečnosti o své finanční situaci a tyto ani nijak nedokládá. Je přitom na zadavateli, aby Úřadu okolnosti ohledně (ne)dostatku jeho finančních prostředků nějakým způsobem doložil, správní orgán není povinen sám zadavatelovy majetkové poměry ve vztahu k povinnosti nahradit náklady řízení zkoumat.

Pouhé nepodložené tvrzení zadavatele neprokazuje ve smyslu § 266 odst. 2 zákona důvody hodné zvláštního zřetele od upuštění uložení povinnosti nahrazení nákladů řízení stanovených v napadeném rozhodnutí. Předmětné žádosti proto nelze vyhovět.

Nad rámec uvedeného lze k důkazním návrhům navrhovatele uplatněným v návrhu tj. dokumentace ke správnímu řízení vedenému u

Lze tedy souhrnně uvést, že námitky zadavatele uvedené v rozkladu nebyly shledány důvodnými. Napadené rozhodnutí nebylo vydáno v rozporu se zákonem.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, nebyly shledány důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

ŽLTC Brno, z.s., Bubeníčkova ul. 52 - areál tenisových dvorců, 615 00 Brno

VYSSPA Sports Technology s.r.o., Skladová 2438/6, Východní Předměstí, 326 00 Plzeň