ÚOHS R0004/2025/VZ – Černá kostka – Centrum digitalizace

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)1 obdržel dne 16. 9. 2024 návrh navrhovatele – společnosti „KAMI – BBP group“ tvořené společníky

Dnem obdržení předmětného návrhu navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne

Návrhem se navrhovatel domáhal přezkoumání oznámení o jeho vyloučení ze dne 6. 8. 2024 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“)2. Navrhovatel poukazoval na nezákonné posouzení reference „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2100, 2200, 2300 a 2400 fáze

Navrhovatel zpochybňoval rovněž postup zadavatele při výběru vybraného dodavatele, který zadavatel účastníkům zadávacího řízení oznámil dne 6. 8. 2024 (dále jen „rozhodnutí o výběru“)3. Konkrétně navrhovatel rozporoval referenci „FN u sv. Anny v Brně – ICRC – I. a II. etapa“ (dále jen „reference FN u sv. Anny“) předloženou vybraným dodavatelem. Navrhovatel také namítal posouzení splnění zadávacích podmínek zadavatelem ve vztahu k hlavnímu stavbyvedoucímu, zástupci hlavního stavbyvedoucího a členům týmu, a to jak k délce jejich zkušeností, tak souvisejícím referencím.

Usnesením č. j. ÚOHS-40397/2024/524 ze dne 24. 10. 2024 Úřad navrhovateli určil lhůtu ke sdělení, ke kterému ze dvou návrhů doručených Úřadu dne 16. 9. 2024 v rámci jednoho podání byla složena kauce podle § 255 odst. 2 zákona. Ve své odpovědi navrhovatel uvedl, že brojí proti více jednáním, která spolu souvisí a jejichž výsledkem byl nezákonný výběr vybraného dodavatele. To vše v důsledku odlišného přístupu zadavatele k navrhovateli a vybranému dodavateli. Návrh cílí na posouzení komplexního postupu zadavatele v zadávacím řízení. Oba úkony, byť samostatné, tvoří jeden celek. Navrhovatel poukazoval i na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0059/2020/VZ ze dne 9. 6. 2020 a metodiku

Dne 30. 12. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0735/2024/VZ, č. j. ÚOHS49825/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení ve věci návrhu navrhovatele směřujícímu proti rozhodnutí o výběru, neboť v souvislosti s tímto návrhem nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 odst. 1 zákona.

V odůvodnění k výroku I napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že navrhovatel složil v zákonné lhůtě kauci ve výši 10 000 000 Kč. Obsahem podání ze dne 16. 9. 2024 ale byly dvě části, resp. dva návrhy vztahující se ke dvěma různým jednáním zadavatele, a sice návrh týkající se rozhodnutí o vyloučení a návrh týkající se rozhodnutí o výběru. Podle Úřadu obsahuje každá část odlišnou argumentaci a nepropojuje vadnost rozhodnutí o výběru s vadností rozhodnutí o vyloučení. I přezkoumávané skutečnosti by v případě obou návrhů byly odlišné – v jednom případě nabídka navrhovatele, ve druhém nabídka vybraného dodavatele. Úřad k tomu odkázal na rozsudky Nejvyššího správního soudu a rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHSR0147/2022/VZ ze dne 22. 12. 2022. Dospěl k tomu, že za každý z návrhů měl navrhovatel složit částku 10 000 000 Kč. K tvrzení navrhovatele uvedl, že posuzoval podání navrhovatele z materiálního hlediska. Úřad nepřisvědčil obecnému argumentu o sledu jednání zadavatele.

Ačkoliv navrhovatel nesdělil, k jakému návrhu byla kauce složena, považoval ji Úřad za složenou k návrhu proti rozhodnutí o vyloučení. Pokud by ji považoval za složenou k návrhu proti rozhodnutí o výběru, musel by řízení o prvním z návrhů zastavit, čímž by navrhovatel přestal být účastníkem zadávacího řízení. Ve zvoleném případě by ale při úspěchu ve věci mohl být navrhovatel stále vybrán k plnění veřejné zakázky. Nárok na projednání a budoucí úspěch ve věci proto navrhovateli lépe svědčí při projednání návrhu proti rozhodnutí o vyloučení.

V odůvodnění k výroku II napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel v čl. 6 „POŽADAVKY

Dále Úřad zkoumal postup zadavatele týkající se důvodu vyloučení pro neprokázání výkonu činnosti stavbyvedoucího dle zvláštních právních předpisů u významných stavebních prací nominovaného člena týmu – hlavního stavbyvedoucího, jak je uvedeno v čl. 6 „POŽADAVKY

V další části napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval obsahem poddodavatelského závazku ve smyslu čl. čl. 7 „SPOLEČNÁ USTANOVENÍ KE KVALIFIKACI“ odst. 7.4 „Prokázání části kvalifikace prostřednictvím jiných osob“ zadávací dokumentace, jehož existence a rozsah vyplývala ze smlouvy o spolupráci při realizaci veřejné zakázky ze dne 23. 5. 2024 a z potvrzení existence závazku ke spolupráci při realizaci veřejné zakázky ze dne 24. 6. 2024.

K důvodu vyloučení spočívajícímu v neodůvodnění MNNC navrhovatelem Úřad uvedl, že navrhovatel na výzvu zadavatele odůvodnil MNNC technickou chybou, položky č. 2–7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.1 – Výtahy položkového rozpočtu navýšil a ponížil jiné položky, aby nedošlo ke změně nabídkové ceny. Snížení ceny u určitých položek navrhovatel

Dne 13. 1. 2025 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 30. 12. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

K výroku I napadeného rozhodnutí navrhovatel namítá, že podal jeden návrh, který směřoval proti více nedílně souvisejícím úkonům. Úřad v rozporu s jasně projevenou vůlí navrhovatele sám vybral, jakou část návrhu bude meritorně přezkoumávat. Takový postup nemá oporu v zákoně ani v rozhodovací praxi. Jelikož se jedná o návrhové řízení, se kterým disponuje navrhovatel, jde o popření jednoho z principů správního řízení.

Navrhovatel opakuje, že namítal sled kroků zadavatele, jejichž výsledkem byl nezákonný výběr vybraného dodavatele. To má dokládat i to, že oba úkony schvalovala rada Moravskoslezského kraje jedním usnesením. Navrhovatel od počátku napadal výsledný stav, kdy on byl neoprávněně vyloučen a současně byl vybrán dodavatel, který neměl být vybrán také proto, že z jeho nabídky nemohl mít zadavatel postaveno najisto splnění zadávacích podmínek.

Úřad se měl podle navrhovatele zajímat, zda má zadavatel podložen závěr o splnění kvalifikace u členů týmu vybraného dodavatele. Úřad však tuto argumentaci svévolně oddělil od argumentace týkající se nezákonnosti vyloučení pro nesplnění zadávacích podmínek u hlavního stavbyvedoucího. Obdobným případem je podle navrhovatele posouzení reference vybraného dodavatele FN u sv. Anny. I tam musí být Úřadu zřejmé, že zadavatel rezignoval na zkoumání, jaké konkrétní práce prováděl dodavatel OHLA ŽS v rámci zakázky realizované ve sdružení. Ani k tomu se Úřad nevyjádřil a nevyjádřil se, zda reference realizovaná ve sdružení náleží všem.

Navrhovatel vymezil předmět a rozsah přezkumu určitým způsobem – sled navazujících a souvisejících kroků – a demonstroval vzájemnou provázanost na konkrétních příkladech.

Výklad Úřadu, že podání směřuje proti dvěma odlišným jednáním zadavatele, je v přímém rozporu s formulací návrhu. Hned v úvodu totiž navrhovatel uvedl, že podává návrh

Není možné na věc pohlížet tak, že je třeba zkoumat důvody vyloučení navrhovatele, neboť pokud byl vyloučen správně, pak se jej už výběr dodavatele netýká. I pokud by byl u navrhovatele dán důvod pro vyloučení ze zadávacího řízení, pak i výběr jeho konkurenta, u kterého rovněž nebylo postaveno najisto splnění podmínek účasti, představuje vůči navrhovateli nerovné zacházení. Není možné vyloučit pouze jednoho ze dvou dodavatelů v obdobné pozici.

Závěr Úřadu troskotá již na tom, že navrhovatel návrhem napadl i rozhodnutí o námitkách, a navíc toto rozhodnutí v návrhu dokonce napadá v první řadě a uvádí k němu specifickou argumentaci. Úřad tedy měl patrně trvat dokonce na třech kaucích, což je nelogické. O této části návrhu navíc Úřad vůbec nerozhodl, ačkoliv vůči ní návrh výslovně směřoval, což navrhovatel namítá jako samostatný důvod rozkladu.

Navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0059/2020/VZ ze dne

Navrhovatel cituje metodiku Úřadu k výpočtu výše kauce, konkrétně pasáž, kde je uvedeno, že pokud navrhovatel jedním návrhem brojí proti několika úkonům v jednom zadávacím řízení, skládá kauci jenom jednou. Tento argument Úřad přezkoumatelně nevypořádal, jen stručně v bodu 301 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že i v metodice je kladen akcent na složení kauce s každým jednotlivým návrhem. Úřad neuvedl, jak metodiku na situaci použil, naopak si s ní zjevně protiřečí. Úřad proto postupoval v rozporu se svým vlastním metodickým materiálem.

Navrhovatel opakuje, že se jedná o návrhové řízení, jehož osud je plně v rukou navrhovatele, neboť je ovládáno zásadou dispoziční. Odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 133/2013-83 ze dne 2. 7. 2014 a uvádí, že je v takovém správním řízení rozhodující vůle žadatele, nikoliv správního orgánu. Navrhovatel přitom ve svém vyjádření k usnesení

K takovému postupu nelze najít oporu, a to ani v Úřadem citovaných rozhodnutích. V žádném z případů navrhovatel neodmítl přiřazení kauce. Je neobhajitelné, pokud Úřad nejprve žádá vyjádření, ale následně postupuje v rozporu s ním. Navrhovatel nesouhlasí s aplikací zásady in dubio pro mitius v napadeném rozhodnutí, protože touto zásadou nelze suplovat absentující projev vůle účastníka řízení a už vůbec nelze na jejím základě dospět k něčemu, co účastník odmítl. Nejde o prostředek, který by měl správnímu orgánu umožnit odstranit překážky řízení v rozporu s vůlí účastníka. Danou zásadu vykládá navrhovatel naopak tak, že by bylo ku prospěchu účastníka řízení, k naplnění zásad zadávání veřejných zakázek a zásad

K výroku II napadeného rozhodnutí navrhovatel namítá, že Úřad nevypořádal argumenty, které byly součástí návrhu, ale především fakticky nahradil odůvodnění rozhodnutí o vyloučení, když argumentuje skutečnostmi, které nejsou jeho součástí ani součástí rozhodnutí o námitkách, a ostatně nejsou vůbec argumentací zadavatele. Navrhovateli tak bylo upřeno, aby se mohl vyjádřit k novým skutečnostem, přestože na nich Úřad staví zamítnutí části návrhu (body 361 a 362 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

Podstatou problému byla pochybnost zadavatele, zda byla referenční zakázka AIRPORT CITY realizována v rámci jedné, z časového pohledu souvislé akce a zda se jednalo o propojený komplex budov. Zadavatel považoval za nutné ověřit, zda se nejedná o komplex samostatných budov provedených odděleně po etapách. Nebylo zpochybňováno to, jestli byly budovy propojeny nadzemně či podzemně. V bodu 361 odůvodnění napadeného rozhodnutí ale Úřad dochází k tomu, že daná reference nemůže splňovat kvalifikaci, neboť není propojená v nadzemní části. Sám zadavatel dospěl k závěru o nepropojenosti křídel komplexu na základě nespecifikovaných veřejně dostupných informací. Podle navrhovatele Úřad nesmí dotvářet odůvodnění za zadavatele.

Úřad měl také nesprávně vyložit údaje z webových stránek Českého statistického úřadu, neboť ten neříká, že by budovou nebyla budova propojená v podzemí, ale že budovou není stavba, která má pouze podzemní část bez nadzemní části. Podle navrhovatele vychází tento pojem z vyhlášky č. 268/2009 Sb., o technických požadavcích na stavby, dle které je budovou nadzemní stavba včetně její podzemní části prostorově soustředěná a navenek převážně uzavřená obvodovými stěnami a střešní konstrukcí. Úřad nezdůvodnil, jak dospěl ke svému závěru dle bodu 361 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

Podstatou však bylo přetrvání nejasnosti, nikoliv nesplnění kvalifikačních požadavků. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí pomíjí osvědčení objednatele, pouze zmiňuje, že bylo předloženo. Objednatel reference ale uvedl, že se jednalo o jednu budou složenou z osmi etap.

Navrhovatel tvrdí, že z obou osvědčení, která na sebe navazují, vyplývá, že se vztahují k výstavbě obchodního komplexu jako celku. Z obou je zřejmé, že zahrnují všechny fáze obchodního komplexu. Závěr, že vzájemně propojené byly jen některé fáze, není správný

Problém u reference vybraného dodavatele FN u sv. Anny pak byl ten, že zadavateli nevadila postupná realizace ve dvou zcela oddělených etapách, ačkoliv u navrhovatele dal najevo, že časová oddělenost etap není přípustná, neboť v takovém případě nejde o jednu budovu.

Následně navrhovatel uvádí, že důvodem, proč se obrátil na Úřad ve vztahu k MNNC, je to, že rozhodnutí o vyloučení postrádá informaci o tom, co navrhovatel konkrétně neobjasnil.

Zadavatel ani Úřad neuvedli, proč nelze tímto způsobem objasnit MNNC, když navrhovatel současně potvrdil obligatorní údaje podle § 113 odst. 4 zákona. Pokud je možné změnit nabídku v případě kvalifikace, pak je možné upravit i položkový rozpočet bez změny nabídkové ceny, pokud navrhovatel popsal a uznal chybu a opravil ji zákonem aprobovaným způsobem.

Navrhovatel uvádí smysl úpravy MNNC a uvádí, jak zadavatel vymezil důvod, který jej vedl k žádosti o objasnění (cena položek je výrazně pod cenou obvyklou a cenami uváděnými ostatními účastníky). Výsledkem objasnění pak byla úprava ceny oproti té, která vzbudila pochybnost. Z rozhodnutí o vyloučení přitom není zřejmé, zda je cena po korekci nadále cenou, u níž má pochybnosti. Navrhovatel navíc pro posouzení reálnosti upravené ceny předložil nabídku poddodavatele na dodávku výtahů, která prokazovala reálnost daných položek. I rozhodovací praxe považuje daný doklad za relevantní a dostatečný. Pokud měla komise nadále pochybnosti u jiných položek, měla je označit a vyzvat navrhovatele k objasnění. Navrhovatel proto trvá na nezákonnosti postupu zadavatele.

Navrhovatel cituje závěry bodu 441 odůvodnění napadeného rozhodnutí a konstatuje, že mu není jasné, v čem s nimi byl jeho postup v rozporu. Navrhovatel opravil 6 položek v hodnotě cca 6 mil. Kč, což je 0,5 % nabídkové ceny. Tato oprava navíc byla snadno odstranitelná ve lhůtě pro objasnění nabídky a neměla vliv na výběr dodavatele. Úřad ve světle citovaných závěrů neuvádí, proč navrhovatel nemohl využít postup podle § 46 odst. 3 zákona, a proto je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné.

I bod 445 odůvodnění napadeného rozhodnutí je podle navrhovatele chybný, neboť navrhovatel nedoložil pouze přecenění položek, ale i nabídku poddodavatele, která dokládá reálnost nacenění. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí není jasné, zda měla být předložena podrobná kalkulace od poddodavatele, v čem jsou doklady nedostatečné a co dalšího mělo být předloženo, což i zde zakládá jeho nepřezkoumatelnost. Odmítnutí cenové nabídky

Podle navrhovatele je nepřiléhavý odkaz Úřadu na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHSR0137/2023/VZ ze dne 1. 12. 2023, neboť v právě řešeném případě navrhovatel postupoval výrazně odlišně. Objasnil úpravu položek týkajících se dodávek výtahů, doložil nabídkovou cenu poddodavatele a uvedl, u kterých položek provedl korekci na úkor těch, u kterých zadavatel identifikoval MNNC. Navrhovatel tedy splnil povinnosti, které předseda Úřadu dodavateli vyčítal v odkazovaném rozhodnutí.

Navrhovatel dodává, že podstatou vyloučení nebyla nemožnost objasnit nabídkovou cenu podle § 46 odst. 3 zákona, ale nedoložení kalkulace nákladů podle požadavků zadavatele.

Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Zadavatel ve svém vyjádření souhlasí se závěrem napadeného rozhodnutí, že podání navrhovatele bylo rozděleno na dva návrhy, které se vztahují ke dvěma různým jednáním, a proto měly být složeny dvě kauce ve výši 10 000 000 Kč. Zadavatel uvádí, že rada

Ve vztahu k výroku II napadeného rozhodnutí se zadavatel plně ztotožnil se závěry Úřadu.

Vybraný dodavatel ve svém vyjádření nejprve opakuje, že dle něj není navrhovatel aktivně legitimován k tomu, aby se domáhal přezkumu rozhodnutí o výběru, protože kvalifikace vybraného dodavatele nemá na jeho účast žádný dopad a nemůže mu tak v této souvislosti vzniknout žádná újma. K výroku I napadeného rozhodnutí však vybraný dodavatel uvádí, že souhlasí s postupem Úřadu. Nesouhlasí s argumentací navrhovatele, neboť jde v případě obou řešených rozhodnutí o samostatné úkony. Podle vybraného dodavatele jsou námitky navrhovatele rovněž pokusem, jak nepřijít o složenou kauci.

Ve vztahu k referenci AIRPORT CITY vybraný dodavatel uvádí, že i samotný objednatel reference označuje stavby za samostatné budovy. Ani tvrzení, že jde o jediný celek, neříká nic o tom, že šlo o jednu budovu ve smyslu zadávacích podmínek. Zadavatel měl pochybnosti

Vybraný dodavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Navrhovatel opakuje některé z rozkladových argumentů a uvádí, že napadal výsledný stav, tedy své vyloučení a zároveň výběr, neboť zadavatel nemohl mít postaveno najisto splnění zadávacích podmínek. Podle navrhovatele je nerovným zacházením, pokud byl navrhovatel vyloučen, ale vybranému dodavateli neprokázání kvalifikace prošlo. Navrhovatel neví, proč Úřad zvolil procesní postup, který brání přezkumu nabídky vybraného dodavatele a současně chrání primárně vybraného dodavatele a zadavatele. Navrhovatel uzavírá, že pokud kauci nepřiřadil k dílčí části svého návrhu, měl Úřad možnost správní řízení zastavit.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

6

Úřad proto navrhovatele vyzval, aby mu sdělil, ke kterému návrhu složil kauci. Navrhovatel ale setrval na svém stanovisku, že jde o jeden návrh proti sledu nezákonných jednání zadavatele, tedy o jeden celek. Úřad však považoval za stěžejní, že navrhovatel proti každému z úkonů brojil naprosto odlišnými argumenty (ve vztahu ke svému vyloučení rozporoval právě důvody vyloučení a ve vztahu k rozhodnutí o výběru rozporoval zejména reference vybraného dodavatele). Oba úkony jsou podle Úřadu dvě rozdílná jednání zadavatele, pro jejichž věcné posouzení je nezbytné zabývat se odlišnými skutkovými okolnostmi. Stanovisko Úřadu na jeho webu není podle Úřadu s těmito závěry v rozporu. S ohledem na uvedené a na zachování práva navrhovatele na přezkum jednání zadavatele v tom rozsahu, ve kterém se především dotklo jeho práv, přistoupil Úřad k přiřazení kauce k návrhu proti vyloučení ze zadávacího řízení, neboť pokud by postupoval opačně, musel by řízení o návrhu proti vyloučení zastavit, čímž by ale navrhovatel současně přestal být účastníkem zadávacího řízení. V Úřadem zvoleném způsobu by se ale navrhovatel stále mohl stát vybraným dodavatelem.

Konstatuji, že souhlasím s tím, jak Úřad přistoupil k posouzení počtu návrhů v rámci podání navrhovatele a jakými důvody podložil toto posouzení. Že podání navrhovatele obsahuje dva návrhy, z nichž jedno směřuje proti rozhodnutí o vyloučení a druhé proti rozhodnutí o výběru, jsem vyhodnotil fakticky ze stejných důvodů, které Úřad popsal v napadeném rozhodnutí.

Úřad správně uvedl v bodu 295 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že i „přezkoumávané skutečnosti by tak byly při věcném vyřizování obou návrhů odlišné: zatímco u návrhu 1 by byl v centru pozornosti obsah nabídky navrhovatele (a jeho posuzování ze strany zadavatele), v případě návrhu 2 by šlo o nabídku vybraného dodavatele. V podání navrhovatel navrhuje zrušení rozhodnutí o námitkách, a současně též zrušení rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru.“

Současně Úřad správně poukázal na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0147/2022/VZ ze dne 22. 12. 2022. Z něj vyplývá to, že i součástí jednoho podání může být více návrhů a jde tedy o materiální hledisko v něm namítaných úkonů. Aplikováno na tento případ, obsahem námitek i návrhu byly spolu nesouvisející a samostatně stojící argumenty, které namítaly odlišná porušení zákona zadavatelem a domáhaly se odlišných nápravných opatření (zrušení rozhodnutí o vyloučení, rozhodnutí o výběru a v návaznosti na tyto úkony i rozhodnutí o námitkách).

Je nutné zdůraznit, že posouzení výběru dodavatele – jím uplatňovaných referencí, členů týmu apod. – není jakkoliv důležité pro posouzení rozhodnutí o vyloučení. To opět znamená,

Navrhovatel sice uvádí, že podal jeden návrh, který směřoval proti více nedílně souvisejícím úkonům, tak tomu ale není. Každý z těchto úkonů obstojí samostatně. Věcné posouzení rozhodnutí o vyloučení je nezávislé na věcném posouzení rozhodnutí o výběru. Přesněji řečeno – věcné důvody, pro které navrhovatel napadá nezákonnost vyloučení ze zadávacího řízení, jsou samostatné k věcným důvodům přezkumu výběru dodavatele. V tomto kontextu je lhostejné, jestli navrhovatel nazývá dva úkony provedené zadavatelem sledem úkonů.

Uvedené závěry respektuje i soudní judikatura. V obdobné věci se totiž vyjádřil i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 As 247/2016-66 ze dne 31. 1. 2018, když v bodu 44 uvedl: „Je zřejmé, že stěžovatel byl v daném případě povinen složit kauci za každý z návrhů I. a II., neboť byly podány dva samostatné návrhy proti odlišným úkonům zadavatele. Z povahy věci tedy argumentace stěžovatele v těchto návrzích musela být v prvé řadě založena na tvrzení, proč každý z uvedených úkonů, tj. 1) vyloučení uchazeče (stěžovatele) a 2) výběr nejvhodnější nabídky, byl nezákonný. Jinými slovy řečeno, i kdyby stěžovatel zakládal své argumenty na totožném pochybení zadavatele, nic to nemění na skutečnosti, že zdůvodňoval jednak to, proč bylo jeho vyloučení ze zadávacího řízení nezákonné, a v druhém případě to, z jakého důvodu považuje výběr nejvhodnější nabídky za nesprávný. Samotná věcná argumentace, jakkoliv mohla mít totožný základ, je však záležitostí meritorního přezkumu, nikoliv fáze zkoumání náležitostí návrhu.“ (Zvýraznění provedeno předsedou Úřadu).

Jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 67/2015-236 ze dne 6. 10. 2016 pak v části IV.2. odůvodnění uvádí: „Zadávací řízení je řetězícím se procesem, v němž lze jednotlivé kroky zadavatele v jednotlivých od sebe oddělitelných fázích zadávacího řízení postupně napadat samostatnými námitkami k zadavateli a následně samostatnými návrhy k žalovanému, přičemž úspěšnost uchazečů (s námitkami a následně s návrhy) v jednotlivých fázích zadávacího procesu nemusí být nutně nijak provázána. Povinnost uhradit kauci je spojena s okamžikem podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (ve vztahu ke každému návrhu pak kauce může mít zcela samostatný osud) a na tom nic nemění ani možnost správní řízení zahájená na základě jednotlivých návrhů v jejich průběhu spojit.

Krajský soud v Brně dále uvedl, že „[j]estliže tedy žalovaný složení kauce požadoval ve vztahu k oběma návrhům, nepostupoval v rozporu se ZVZ. ‚Zpoplatnění‘ obou postupných návrhů, z nichž jeden směřoval proti vyloučení uchazeče a druhý k hodnocení nabídek a výběru nejvhodnější nabídky (bez vyloučeného uchazeče), a byly tedy podány proto, aby se žalovaný skutečně zabýval všemi úkony zadavatele, v nichž žalobce spatřoval pochybení, bez ohledu na důvody, které žalobce k takovému postupu vedly (zda to byly důvody související s možným navazujícím soukromoprávním sporem či důvody jiné), se podle zdejšího soudu nedostalo ani do rozporu s čl. 1 odst. 3 směrnice Rady č. 89/665/EHS ze dne 21.12.1989, podle něhož členské státy musí zajistit, aby přezkumné řízení bylo dostupné podle podrobných pravidel, která mohou stanovit členské státy, každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku postupu zadavatele vznikla škoda nebo jí hrozí.“

Na tomto místě dodávám, že jediným aspektem, který by byl Úřad v tomto případě oprávněn zkoumat ve vztahu k rozhodnutí o výběru, je to, zda zadavatel nepostupoval v rozporu se zásadou rovného zacházení, tedy zda jeho postup vůči vybranému dodavateli nebyl natolik odlišný, že by v případě stejného postupu vůči navrhovateli nedošlo k jeho vyloučení. Přitom je nutné zkoumat právě důvody vyloučení, tedy vliv údajného porušení řešené zásady na zákonnost vyloučení, nikoliv na zákonnost výběru dodavatele. Vzhledem k tomu, že jediným důvodem vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, který obstál (k tomu odkazuji níže), je neobjasnění nabídky ve vztahu k referenci AIRPORT CITY, a Úřad v bodu 365 odůvodnění správně popsal, proč nedošlo k porušení zásady rovného zacházení v tomto kontextu, nemám za to, že by Úřad nedostál své povinnosti ve vztahu k přezkumu této zásady.

Předložené závěry proto znamenají, že projevem zásady rovného zacházení není přezkum různých úkonů zadavatele s odkazem na porušení této zásady, ale dopad formálního postupu zadavatele vůči účastníkům zadávacího řízení v obdobných situacích, např. při objasňování nabídky, pokud zadavatel jednoho účastníka zadávacího řízení vyzve k objasnění či doplnění nabídky a druhého bez dalšího vyloučí (obdobně v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHSR0145/2022/VZ ze dne 19. 12. 2022 potvrzeném rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 55 Af

Z uvedených důvodů nemohou obstát námitky navrhovatele týkající se provázanosti kroků zadavatele spočívajících v rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru, stejně jako námitky proti uplatňování odlišného metru. Stejně tak neplatí, že by Úřad svým postupem ořezal argumentaci navrhovatele. Opakuji, že ani posouzení zákonnosti výběru dodavatele a související argumentace by nemohla mít žádný vliv na posouzení vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Obě řešené skutečnosti mají vlastní okruh podkladů, které se vždy vztahují k té které věci. Tyto okruhy se prolínají jen v případě zásady rovného zacházení, k čemuž jsem se vyjádřil výše.

Je jistě pravdou, že pokud by nebylo u výběru dodavatele postaveno najisto splnění zadávacích podmínek, postupoval by zadavatel v rozporu se zákonem. Navrhovatel však měl možnost se domáhat přezkumu rozhodnutí o výběru, ale tuto možnost nevyužil, neboť nezaplatil kauci v potřebné výši. Domáhat se přezkumu v situaci, kdy navrhovatel nesplnil procesní podmínky věcné projednatelnosti návrhu, je iracionální. Stejně nelogické je považovat za projev porušení zásady rovného zacházení to, že navrhovatel byl vyloučen a jiný dodavatel byl vybrán k plnění veřejné zakázky. Že vybraný dodavatel nesplnil podmínky účasti, je totiž pouze v rovině spekulací (stejně jako údajně obdobné postavení obou účastníků), neboť v tomto ohledu není vedeno toto správní řízení. Konstatuji, že není možné se domáhat přezkumu vícero úkonů při takto vágní souvislosti a takto obecném prolínání těchto úkonů.

Nedává ani smysl, aby posouzení jednotnosti návrhu spočívalo do jisté míry na vůli zadavatele.

Tvrdí-li navrhovatel, že napadal výsledný stav, je nutné jej upozornit, že prostřednictvím návrhu lze podle § 250 odst. 1 zákona napadat úkony a opomenutí zadavatele. Je-li tvrzený výsledný stav tvořen vícero takovými samostatnými úkony či opomenutími zadavatele, musí to navrhovatel reflektovat při skládání kauce. Pouhé označení napadených skutečností jako „výsledného stavu“ z těchto skutečností nečiní celek z věcného ani formálního hlediska.

S ohledem na dosud uvedené závěry se proto nemohu ztotožnit s tím, že jsou kroky zadavatele propojenými nádobami do té míry, že by takto samostatné úkony měly být zkoumány společně na základě jednoho návrhu. Nic na tom nemění ani závěry rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0059/2020/VZ ze dne 9. 6. 2020, ve kterém šlo skutečně o propojené nádoby spočívající v tvrzení tamního navrhovatele, že navrhovatel byl povinen postupovat v zadávacím řízení. V právě řešeném případě jde ale o úkony zcela samostatné a posouzení každého z nich není nijak provázáno s posouzením toho druhého (s výjimkou zásady rovného zacházení).

Nesouhlasím s tím, že závěr Úřadu naráží na to, že navrhovatel napadal i rozhodnutí o námitkách. Rozhodnutí o námitkách je totiž fakticky výsledkem argumentace zadavatele na námitky navrhovatele vůči předchozím úkonům či opomenutím zadavatele. Pokud navrhovatel namítá i tyto samotné úkony, zkoumá Úřad rozhodnutí o námitkách co do jeho přezkoumatelnosti ve smyslu § 245 zákona. Věcně je však rozhodnutí o námitkách navázáno na samotný napadaný úkon, což ostatně potvrzuje i sám navrhovatel v návrhu, když napadá rozhodnutí o námitkách v části námitek proti rozhodnutí o výběru a v části námitek proti rozhodnutí o vyloučení. Podstatou přezkumu jsou tedy právě tyto úkony zadavatele. K tomu dodávám, že rozhodnutí o námitkách může být přezkoumatelné, ačkoliv budou úkony zadavatele shledány nezákonnými a může tomu být i opačně. Rozhodnutí o námitkách

Odkazuje-li navrhovatel na stanovisko Úřadu k výpočtu výše kauce, je potřeba souhlasit s tím, že tento metodický materiál může vyznít nejednoznačně. Může totiž skutečně vyznít tak, že pokud navrhovatel brojí proti více jakýmkoliv úkonům zadavatele v jednom podání, skládá kauci jenom jednou. V návaznosti na výše uvedené obecné závěry a rozsudky správních soudů je ale zřejmé, že takto nelze stanovisko vykládat. Jak Úřad správně uvedl v bodu 301 odůvodnění napadeného rozhodnutí, výslovně je ve stanovisku kladen důraz na složení kauce s každým jednotlivým návrhem. Větu „v situaci, kdy navrhovatel jedním návrhem brojí proti několika úkonům v jednom zadávacím řízení, skládá kauci jenom jednou“, je proto nutné vykládat tak, že kauci navrhovatel skládá jednu pouze v situaci, kdy jedním návrhem brojí proti několika úkonům (např. v situaci, kdy napadá jeden úkon, který je výsledkem několika samostatných nezákonných úkonů – vyloučení, jemuž předcházely výzvy k objasnění nabídky, které považuje navrhovatel taktéž za nezákonné – nebo pokud v návrhu sice rozporuje více úkonů, míří však ke zrušení právě jednoho samostatného úkonu zadavatele; současná situace neodpovídá ani jednomu z těchto případů), nikoliv více návrhy v rámci jednoho podání.

V tomto kontextu byl správný odkaz Úřadu na závěry rozsudku č. j. 5 As 213/2015-38 ze dne

Věcnou odlišnost obou návrhů lze podpořit rovněž vymezením účastníků řízení podle § 256 zákona. Byť Úřad vedl o obou návrzích jedno správní řízení, ze zákona je patrné, že v případě přezkumu výběru dodavatele je účastníkem řízení kromě navrhovatele a zadavatele i vybraný dodavatel. V případě přezkumu rozhodnutí o vyloučení je to ale jen navrhovatel se zadavatelem. Vybraný dodavatel je v tomto případě účastníkem řízení pouze v části návrhu směřujícímu proti rozhodnutí o výběru, byť jej z důvodu společného projednání obou návrhů

Schválení obou úkonů jedním usnesením rady Moravskoslezského kraje neříká nic o samostatnosti úkonů z pohledu jejich návrhového přezkumu před Úřadem. Je absurdní, aby povaha jednotlivých úkonů byla určena procesním postupem zadavatele. Zadavatel navíc

Navrhovatel sice i k rozkladu přiložil argumentaci týkající se zákonnosti rozhodnutí o výběru, respektive posouzení nabídky vybraného dodavatele zadavatelem, ani v tomto rozhodnutí o rozkladu ale není prostor se těmito námitkami zabývat. K tomu zároveň dodávám, že nejde o žádnou ignoraci rozhodnutí o výběru či dokladů předložených vybraným dodavatelem, ale o prosté respektování zákona a podmínek věcného přezkumu úkonů zadavatele. Současně platí, že pokud by Úřad zjistil potřebné důvody, byl by oprávněn zahájit správní řízení z moci úřední týkající se rozhodnutí o výběru.

Souhlasím proto s Úřadem a uzavírám, že se v případě návrhu proti rozhodnutí o vyloučení a návrhu proti rozhodnutí o výběru jedná o návrhy samostatné, a tedy měla být ke každému z těchto návrhů složena kauce ve výši 10 000 000 Kč.

Pokud jde o přiřazení kauce Úřadem, nesouhlasím s tím, že by Úřad v rozporu s projevenou vůlí sám vybral, jakou část návrhu bude meritorně přezkoumávat. Navrhovatel projevil jasnou vůli zahájit správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž chtěl dosáhnout zrušení jak rozhodnutí o vyloučení, tak rozhodnutí o výběru. Úřad správně dovodil, že při složení pouze jedné kauce je možné tohoto výsledku dosáhnout, pouze pokud ji přiřadí k návrhu proti rozhodnutí o vyloučení, neboť v opačném případě by musel správní řízení o obou návrzích zastavit.

Závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 133/2013-83 ze dne 2. 7. 2014 nejsou se závěry napadeného rozhodnutí v rozporu. V tamní věci totiž šlo o vymezení předmětu řízení, což není přiléhavé na tuto věc. Právě naopak. Úřad zahájil řízení v rozsahu návrhů o obou namítaných úkonech, ale zjistil, že navrhovatel nedoprovodil svoji vůli zahájit řízení o obou návrzích dvěma kaucemi, ale pouze jednou. Úřad nijak nezasahoval do vůle navrhovatele co do vymezení předmětu řízení. Navrhovatel tedy měl i možnost vzít svůj návrh zpět.

Navrhovatel dal dle svých slov najevo, že jeho vůlí není, aby přezkum proběhl v ořezané podobě. Zde musím odkázat na závěry, které jsem uvedl výše, a na tomto místě pouze opakuji, že ani v případě, kdy by byl věcně projednáván jak návrh proti rozhodnutí o vyloučení, tak návrh proti rozhodnutí o výběru, by obě věci nebyly projednávány společně v tom smyslu, že by se posuzování jednotlivých námitek prolínalo. A to už jen proto, že na každý z úkonů míří samostatné námitky. Hovořit o ořezané podobě přezkumu je tedy nesprávné. Ke každému z návrhu by při složení potřebné výše kauce probíhal plnohodnotný přezkum co do skutečností, které se vztahují ke každému z nich. Dodávám, že to u rozhodnutí o vyloučení nejsou námitky proti výběru a naopak.

Navrhovatel sice tvrdí, že odmítl přiřadit kauci k jednomu z návrhů, jeho vyjádření v reakci na usnesení Úřadu je však postaveno na tom, že přezkum dané situace je kompletní pouze přezkumem obou úkonů zadavatele. Naopak výslovně na žádném místě neuvedl, že by v případě setrvání Úřadu na jeho závěrech požadoval řízení zastavit, neboť nedošlo ani u jednoho z návrhů ke složení kauce v zákonné výši. Jak jsem ale již uvedl, přezkum každého z úkonů je kompletní právě jeho přezkumem, posouzení jejich zákonnosti není podmíněno postupem zadavatele ve druhém z nich, a to s výjimkou dodržení zásady rovného zacházení.

Uzavírám proto, že Úřad nerozhodl o přiřazení kauce v rozporu s vyjádřením navrhovatele.

V této části rozhodnutí o rozkladu se dále věnuji důvodům pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, které Úřad shledal v napadeném rozhodnutí za oprávněné a které navrhovatel napadá rozkladovými námitkami.

V posuzované věci má být posouzeno, zda navrhovatelem předložená reference AIRPORT CITY prokázala požadavek zadavatele podle čl. 6 „POŽADAVKY ZADAVATELE NA KVALIFIKACI“ odst.

Zadavatel získal pochybnost o navrhovatelem předložené referenci AIRPORT CITY, když v žádosti o objasnění ze dne 20. 6. 2024 uvedl, že z osvědčení objednatele ze dne

Spolu s objasněním nabídky ze dne 4. 7. 2024 navrhovatel doložil doplněné osvědčení objednatele a uvedl, že reference „Výstavba budov obchodního komplexu AIRPORT CITY 2400, fáze 7 & 8, Airport City Bělehrad“ byla realizována v postupných a překrývajících se fázích, které tvořily ze stavebně-technického hlediska jeden celek. Z osvědčení mělo rovněž vyplývat, že smlouvy byly uzavírány na jednotlivé etapy, které na sebe navazovaly a tvořily jeden celek, vyplývaly z něj tyto jednotlivé etapy, doba trvání a finanční objem. Podle navrhovatele z osvědčení rovněž vyplývá, že se jedná o vzájemně propojený komplex, který obsahuje jednotlivá křídla spojená společným základem stavby a společným podzemním parkovištěm, které slouží celému komplexu, což má vyplývat i z přiložených výkresů.

V rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že navrhovatel přiložil nové, nikoliv doplněné osvědčení, které se dle svého označení vztahuje pouze k realizaci určitých fází, nikoliv k celé referenci AIRPORT CITY. Prohlášení o propojenosti objektů je uvedeno jen ve vztahu ke stavebnímu objektu 2400 a fázím 7 a 8. V tomto rozsahu komise dospěla k tomu,

Zadavatel současně dodal, že navrhovatel po uplynutí stanovené lhůty předložil nové osvědčení, zadavatel je zohlednil, ale na celkovém závěru nově doložené doklady nic nemění.

V napadeném rozhodnutí Úřad nejprve uvedl, že zadavateli vyvstaly pochybnosti o referenci

Následně se Úřad zabýval výkresy přiloženými k objasnění nabídky. První z výkresů zobrazuje budovu 2300 a budovy 2100 a 2200, ale není patrné propojení (zobrazuje nadzemní část budov jako samostatných objektů). Druhý výkres je boční řez budovy 2300 a neobsahuje žádné napojení na další objekty. Poslední dokument s více výkresy se vztahuje k fázím 7 a 8 reference, k budově 2400, a nelze z něj seznat propojení s ostatními budovami.

Z veřejně dostupných zdrojů (plán komplexu, virtuální prohlídka) Úřad ověřil, že se budovy jeví jako samostatné. K předloženému videozáznamu v rámci námitek a návrhu uvedl, že zadavatel ani Úřad nebyli povinni se jím zabývat, neboť byl „předložen v situaci, ve které mělo být navrhovatelem tvrzeno, že doklady, které předložil, uplatnitelnost reference dostatečně prokazují, nikoliv předkládány nové skutečnosti k objasnění nabídky navrhovatele“ (bod 360 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad však dodal, že z definice budovy Českého statistického úřadu vyplývá, že je kladen důraz na nadzemní část budovy. Podle Úřadu je neudržitelný závěr, že více samostatných nadzemních objektů je jednou budovou, protože jsou propojeny společnou podzemní garáží.

Úřad konstatoval, že zadavatelovy pochybnosti není možné považovat za nedůvodné a navrhovatel měl příležitost objasnit a doplnit technickou kvalifikaci. Navrhovatel ale v rámci objasnění nabídky nepředložil tak silné argumenty, které by rozptýlily pochybnosti zadavatele.

Již na tomto místě uvádím, že mám posouzení Úřadu za správné. Zadavateli vyvstaly pochybnosti o tom, zda reference AIRPORT CITY skutečně prokazuje splnění řešené zadávací podmínky. Tyto pochybnosti mu vyvstaly důvodně, neboť z původního osvědčení objednatele se nepodávalo, zda se v případě budov obchodního komplexu jednalo co do naplnění zadávací

V tomto ohledu musím zdůraznit, že navrhovatel dostal možnost objasnit pochybnosti, které zadavateli vznikly v případě reference AIRPORT CITY, přičemž jsem v souladu s napadeným rozhodnutím dospěl k tomu, že ani tomto objasnění pochybnosti nerozptýlil. V takovém případě zadavatel sice mohl znovu využít § 46 zákona a dát navrhovateli další možnost, stejně tak to ale činit nemusel, neboť není povinen donekonečna objasňovat nabídku, za kterou je odpovědný navrhovatel.

Obdobné závěry jsem ostatně předložil v nedávném rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0002/2025/VZ, ze dne 14. 2. 2025. Konstatoval jsem, že je primárně na dodavateli, aby již v nabídce tvrdil a doložil všechny skutečnosti, které svědčí o tom, že splňuje zadávací podmínky. Pokud tak neučiní, jde to k jeho tíži a zadavatel jej může ze zadávacího řízení vyloučit, pokud dobrovolně nepřistoupí k aplikaci § 46 zákona či § 39 odst. 5 zákona. Z judikatury sice vyplývá obligatornost postupu podle § 46 zákona, ale pouze v situaci, kdy nabídka vykazuje vady, které brání jejímu posouzení (nejasnost, rozpornost údajů, zjevná písařská chyba). Nejde naopak „o situace, kdy nabídka obsahuje údaje jasné, srozumitelné, bezrozporné (tj. zadavatel ví, co má posoudit), jde ovšem o údaje neprokazující, že dodavatel zadávací podmínku splňuje.

Z uvedeného rozhodnutí rovněž vyplývá, že zadavateli stačí, pokud přesvědčivě zdůvodní, proč to, co dodavatel předložil řádně a včas (tj. v nabídce, případně v reakci na výzvu k objasnění/doplnění nabídky ve stanovené lhůtě), neprokazuje, že dodavatel splnil zadávací podmínku. Zadavatel však má samozřejmě právo zohlednit i např. opožděně doložené údaje a doklady, které by jinak zohlednit nemusel.

Tyto závěry respektuje i bod 353 odůvodnění napadeného rozhodnutí, když uvádí, že „po zadavateli nelze požadovat, aby opakovaně vyzýval dodavatele k objasnění nabídky, resp. v tomto případě kvalifikace do doby, než dodavatel předloží takové doklady, kterými kvalifikaci prokáže. Nedostatek aktivity nemůže navrhovatel zhojit ani prostřednictvím námitek. Nelze totiž po zadavateli požadovat, aby opakovaně posuzoval dokumenty k prokázání kvalifikace, které mu účastník zasílá po stanovené lhůtě.“

Z tohoto důvodu není pravdou ani to, že bylo navrhovateli upřeno, aby se vyjádřil k novým skutečnostem, neboť na nich Úřad údajně staví zamítnutí části návrhu. Navrhovatel v tomto ohledu odkazuje na body 361 a 362 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl, že ani propojení jednotlivých budov komplexu podzemními garážemi by nemohlo zvrátit posouzení postupu zadavatele, neboť jde především o nadzemní část budovy. Tvrzení navrhovatele ale není pravdivé a patrné to je z bodu 360 odůvodnění napadeného rozhodnutí,

Nemám za to, že by Úřad v napadeném rozhodnutí nahradil odůvodnění rozhodnutí o vyloučení. Rozhodnutí o vyloučení totiž obsahuje samostatné důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, které před Úřadem obstály. Zadavateli vznikly pochybnosti o propojení budov a nebyly rozptýleny ani po objasnění nabídky, neboť ani předložené výkresy neprokazovaly propojenost budov. Body 361 a 362 odůvodnění napadeného rozhodnutí jsou reakcí na předložený videozáznam, který však byl předložen poprvé v námitkách, tedy až po samotném vyloučení navrhovatele. Závěry Úřadu, že by ani při včasném předložení videozáznamu nemohla být reference uznána, tak jsou vysloveny nad rámec důvodů rozhodnutí o vyloučení.

Přesto argumenty navrhovatele ze značné části směřují právě proti bodu 361 odůvodnění napadeného rozhodnutí, který není pro posouzení věci nijak zásadní, nikoliv proti rozhodnutí o vyloučení. Směřují proti výkladu definice budovy podle Českého statistického úřadu, proti závěrům Úřadu o propojení v nadzemní části. Navrhovatel však měl dbát především toho, aby svoji kvalifikaci prokázal již v době, kdy ji prokázat měl, tedy v nabídce, případně v jejím doplnění/objasnění na výzvu zadavatele. Polemika o propojenosti podzemními garážemi je v této fázi sporu navrhovatele a zadavatele nadbytečná, neboť nemůže mít vliv na závěr o oprávněnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. S ohledem na to nepovažuji za nutné se věcně vyjadřovat k námitkám, které míří právě proti této části odůvodnění napadeného rozhodnutí, protože tato otázka není stěžejní částí sporu.

Ze samotného předloženého osvědčení objednatele ze dne 24. 6. 2024 se pak podává, že se vztahuje k budově 2400 a fázím 7 a 8 komplexu AIRPORT CITY. Obsah prohlášení v osvědčení se pak zjevně vztahuje ke všem fázím projektu, které měly ze stavebnětechnického hlediska tvořit jeden celek. Podle daného prohlášení jde o vzájemně propojený komplex, který obsahuje jednotlivá křídla spojená společným základem stavby a společným podzemním parkovištěm, které slouží celému komplexu. Navrhovatel přiložil k objasnění nabídky i několik výkresů, ze kterých má uvedené vyplývat, je tomu ale právě naopak. Výkresy totiž fakticky popírají, respektive vnášejí zásadní pochybnosti do obsahu předloženého osvědčení, neboť z nich na žádném místě nevyplývá, že by byly jednotlivé budovy vzájemně propojeným komplexem spojeným společným základem stavby a společným podzemním parkovištěm, byť to je výslovně uvedeno v osvědčení objednatele.

Mohu tedy pouze konstatovat, že navrhovatel neodstranil pochybnosti, které zadavateli vznikly ve vztahu k referenci AIRPORT CITY, protože doklady předložené v rámci objasnění si fakticky protiřečí, a proto nemůže být řeč o tom, že prokazují předmětnou zadávací podmínku. Přitom samotné výkresy by mohly být právě těmi doklady, které navrhovateli umožní prokázat splnění řešené zadávací podmínky, neboť by z nich mělo být patrné propojení budov, o kterém hovoří navrhovatel. Právě za tímto účelem navrhovatel výkresy předložil.

S ohledem na výše uvedené obecné závěry zadavatel současně nebyl povinen dále objasňovat nabídku navrhovatele, neboť zdůvodnil, proč předložené doklady neprokazují splnění zadávací podmínky. Dodávám, že později předložené doklady nemohou na věci nic změnit. Navrhovatel měl možnost doložit relevantní doklady v určené lhůtě, ale neučinil tak. Zadavatel nebyl povinen dále aplikovat § 46 zákona, pokud nabídka a její doplnění obsahovalo údaje jasné, srozumitelné, bezrozporné (tj. zadavatel ví, co má posoudit), jde ovšem o údaje neprokazující, že dodavatel zadávací podmínku splňuje.

Není pravdou, že by zadavatel odůvodnil vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení tím, že se vztahuje pouze k fázi 7 a 8 komplexu AIRPORT CITY, a proto nesplňuje požadovanou hodnotu. Zadavatel sice skutečně poukázal na to, že z tohoto osvědčení je patrné propojení pouze u stavebního objektu 2400, ale správně tento závěr spojil s doloženými výkresy, neboť jak jsem uvedl výše, z nich vyplývá opačný závěr než z obsahu osvědčení. Nelze se zadavateli divit, že k osvědčení objednatele přistoupil tak, jak k němu přistoupil, tedy s vážnými pochybnostmi.

Musím zároveň konstatovat, že celý způsob předkládání jednotlivých osvědčení objednatele ve vztahu k referenci AIRPORT CITY má potenciál vzbuzovat pochybnosti. Z původního osvědčení nevyplývaly informace o referenci, které chtěl zadavatel ověřit, druhé bylo označením vztaženo pouze k některým fázím komplexu a byly k němu přiloženy výkresy, které zcela popíraly prohlášení uvedené v osvědčení, ve třetím (již po stanovené lhůtě) došlo k nápravě označení reference a ke změně hodnoty reference. I v tomto kontextu mám za to, že zadavatel byl oprávněn navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona. V zájmu navrhovatele je ale nutné na něj navíc apelovat, aby k potřebným dokladům přistupoval v souladu se zásadou profesionality a principem odpovědnosti dodavatele za nabídku, neboť v opačném případě se nemůže úspěšně domáhat nezákonnosti svého vyloučení.

Je sice pravdou, že ani Úřad samotné osvědčení obsahově více nezkoumal, správně ale posoudil výkresy a k návrhovým námitkám v bodu 366 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „důvodem pro vyloučení navrhovatele nebylo nepřesné označení reference, aniž by se zadavatel zabýval jejím obsahem, jakkoliv to navrhovatel ve svém návrhu uvádí, nýbrž absence propojenosti jednotlivých budov, které byly předmětem uvedené reference navrhovatele“. Pokud již jeden z dokladů předložených na podporu splnění zadávací podmínky zjevně neprokazuje, co prokazovat má (vůbec nedokládá propojenost budov, naopak), není vadou napadeného rozhodnutí, že se více nevyjadřuje k obsahu osvědčení objednatele.

Jde-li o argumenty navrhovatele proti referenci FN u sv. Anny vybraného dodavatele, uvádím, že její přezkum nebyl předmětem správního řízení, neboť část návrhu navrhovatele, která směřovala proti rozhodnutí o výběru, nebyla podpořena složenou kaucí jako jednou z podmínek pro věcné projednání návrhu. Ani v rozkladu proto nemůže dojít k přezkumu označené reference. V souladu s bodem 365 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádím, že je možné zkoumat pouze to, zda nebyl navrhovatel vyloučen z důvodu nedodržení zásady rovného zacházení. Jak jsem však uvedl ve shrnutí výše, navrhovatel byl vyloučen z jiného důvodu, než který namítá u vybraného dodavatele (údajná časová oddělenost etap). Primárně ale platí (a opakuji tím výše uvedené závěry), že projevem zásady rovného zaházení je dopad formálního postupu zadavatele vůči účastníkům zadávacího řízení v obdobných situacích,

Navrhovatel také uvádí, že v jeho případě Úřad přišel s vlastními argumenty, které nebyly podstatou vyloučení, a v případě vybraného dodavatele nepřihlíží ani k odbornému vyjádření znalce. Jak jsem však již uvedl, „nové“ argumenty, o kterých mluví navrhovatel, nejsou doplněním rozhodnutí o vyloučení, protože by snad neobstálo, ale vypořádáním námitkových a návrhových argumentů navrhovatele. Právě řešený důvod vyloučení totiž obstojí a není tak možné hovořit o tom, že by snad bylo nutné přicházet s novými argumenty. Stále také platí, že rozhodnutí o výběru není předmětem tohoto správního řízení, proto ani nebylo jakéhokoliv důvodu přihlížet k podkladům týkajícím se reference vybraného dodavatele.

S ohledem na výše uvedené proto uzavírám tuto část rozhodnutí tak, že Úřad postupoval v souladu se zákonem při posouzení postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona v souvislosti s referencí AIRPORT CITY.

Ve vztahu k posouzení důvodu vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení spočívajícím v nezdůvodnění MNNC ve smyslu § 48 odst. 4 zákona nejprve uvádím, že zadavatel navrhovatele vyzval žádostí ze dne 20. 6. 2024 ke zdůvodnění MNNC u těchto položek položkového rozpočtu: - položka č. 2–7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.17 – Výtahy, položka č. 5 v rozsahu stavebního objektu SO.01.01 – Architektonicko-stavební řešení.

V objasnění nabídky ze dne 4. 7. 2024 navrhovatel reagoval tak, že u položek č. 2–7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.17 – Výtahy došlo k technické chybě při využití software pro rozpočtování staveb. Při exportu došlo k vyexportování cen položek v eurech namísto v českých korunách. To při zachování celkové nabídkové ceny, neboť v rámci exportu došlo k vyrovnání automatickým navýšením cen u jiných položek. Daná chyba se tak podle navrhovatele nepropsala do celkové nabídkové ceny. Navrhovatel následně uvedl, že navýšil cenu položek, doložil nabídku poddodavatele na dodávku výtahů a současně označil položky, u kterých provedl korekci v podobě snížení ceny položek, kde došlo k nechtěnému navýšení ceny. K položce č. 5 v rozsahu stavebního objektu SO.01.01 – Architektonicko-stavební řešení navrhovatel doložil podrobnou kalkulaci v souladu s požadavkem zadavatele a nabídku na dodávku betonu, ze které měla být zřejmá reálnost nacenění.

V rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že u položek č. 2–7 v rozsahu stavebního objektu

V napadeném rozhodnutí Úřad uvedl, že ve zdůvodnění a objasnění MNNC absentuje specifikace zásahu navrhovatele do položkového rozpočtu, která by osvětlovala, jaké položky byly dotčeny a jaká je mezi nimi vazba, v důsledku čehož není možné posoudit, jak navrhovatel postupoval při vytváření nabídkové ceny. Podle Úřadu navrhovatel „v podstatě na žádost o vysvětlení MNNC rezignoval, když předložil přeceněný výkaz výměr s odůvodněním, že se jednalo o technickou chybu“. Navrhovatel nesmí přenášet odpovědnost za soulad nabídky se zadávacími podmínkami na zadavatele a nutit ho zkoumat vazby mezi jednotlivými položkami.

K uvedenému popisu a shrnutí skutkového stavu konstatuji, že závěry napadeného rozhodnutí jsou v této části do velké míry postaveny na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHSR0137/2023/VZ ze dne 1. 12. 2023. Z něj podle Úřadu vyplývá, že pouhé přecenění položkového rozpočtu s odkazem na technickou chybu nelze považovat jako dostatečné odůvodnění MNNC. Nutné je vysvětlení, proč byla provedena zrovna daná úprava a jaký klíč k ní vedl. Úřad poukázal na možné zacyklení procesu objasňování MNNC a neustálé předkládání přeceněného rozpočtu. Úřad dodal, že navrhovatel nepředložil kalkulaci nákladů jednotlivých položek, byť k tomu byl vyzván.

Na rozdíl od Úřadu však nemohu souhlasit s tím, že byl skutkový stav přiléhavý k tomu zdejšímu. Z označeného rozhodnutí a ze souvisejícího prvostupňového rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0469/2023/VZ ze dne 15. 9. 2023 se podává, že tamní zadavatel identifikoval

Pokud jde o aplikaci odkazovaného rozhodnutí na zdejší věc, primárně platí, že v právě řešeném případě nebyla MNNC identifikována v celkové nabídkové ceně, ale v položkách č. 2–

Již z toho lze dovodit, že věc nestojí tak, že by navrhovatel odmítl zadavateli zdůvodnit MNNC s prostým odkazem na administrativní chybu, respektive bez popisu dané chyby či bez jejího

Jiná situace je ale u dalších položek s identifikovanou MNNC. V kontextu

Přesto je rozhodnutí o vyloučení (a napadené rozhodnutí mu nesprávně dává za pravdu) postaveno na tom, že navrhovatel nevysvětlil svůj postup. Je ale nelogické, aby zadavatel odůvodňoval tento důvod vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení tím, že nebyl doložen rozpad ceny, ze kterého by byla zřejmá možnost realizace dané části plnění. Je potřeba se ptát, jak měl v případě technické chyby navrhovatel doložit rozpad ceny, kterou uvést nechtěl, jaké ekonomické aspekty měl uvést, když cena položky není výsledkem ekonomické či technologické výhody. Pokud je cena položky mimořádně nízká z důvodu technické chyby, je zjevné, že jediné, co může dodavatel udělat, je navýšit ji na cenu reálnou. To navrhovatel udělal, přičemž přiložil i podklad navýšené ceny, tedy danou změnu jednoznačně odůvodnil.

Výsledkem navýšení přitom logicky muselo být i snížení cen určitých položek, aby byla zachována celková nabídková cena, přičemž navrhovatel popsal, u kterých položek se snížení ceny projevilo, a jde zároveň o položky, kde mělo dojít technickou chybou k automatickému navýšení ceny. Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení pochybností o přelití z vyšších položek, kde to „nebude vadit“, je sice vykresleno jako nezákonná či nesprávná reakce, ale jde o jediné možné a zároveň racionální řešení MNNC v položkovém rozpočtu, která vznikla technickou chybou. Dodavatel v takovém případě vrací cenu položky s MNNC na cenu chtěnou a zároveň snižuje (v tomto konkrétním případě ale také vrací) ceny jinde, aby souhlasila celková nabídková cena. Je zřejmé, že má-li nabídková cena zůstat při opravě položkového rozpočtu ve smyslu § 46 odst. 3 zákona stejná, musí dojít ke snížení cen na jiném místě. Navrhovatel přitom přehledně označil položky a objekty, u kterých došlo ke snížení ceny oproti původnímu položkovému rozpočtu, a dal tak zadavateli možnost znovu posoudit, zda v daných položkách neidentifikuje MNNC. Pokud by nebylo možné tímto způsobem odstranit MNNC z důvodu technické chyby z položkového rozpočtu, fakticky každá taková chyba musí skončit vyloučením účastníka zadávacího řízení pro její neodůvodnění, což je v rozporu jak se smyslem MNNC,

Jestliže je tedy v rozhodnutí o vyloučení uvedeno, že navrhovatel neosvětlil, že nebude snížení cen položek chybět, uvádím, že vysvětlil, že snížil ceny u položek, kde došlo technickou chybou k jejich zvýšení. Dané odůvodnění považuji v kontextu věci za možné a dostatečné. Jak jsem již uvedl, zadavateli byly rozptýleny pochybnosti ve vztahu k MNNC a současně byly jednoznačně označeny položky, u kterých došlo ke snížení ceny, a zadavatel tak měl šanci posoudit, jestli i u nich neidentifikuje MNNC.

Mám proto za to, že zdůvodnění MNNC technickou chybou s patřičným popisem takové chyby může být dostatečné. Současně by ale nemuselo takové odůvodnění obstát, pokud by navrhovatel bez dalšího rozpustil navýšení ceny daných položek v neurčitém počtu dalších položek, tedy bez označení takových položek. V takovém případě by zadavatel pouze složitě zjišťoval změny v položkovém rozpočtu, aby mohl následně ověřit, jestli dané snížení cen neznamená přenesení MNNC na jiné místo.

Z bodu 51 odůvodnění odkazovaného rozhodnutí předsedy Úřadu, ze kterého Úřad vycházel, pak lze citovat tuto pasáž: „Úřad přesto dospěl k závěru, že pokud by předložením opraveného položkového rozpočtu došlo k rozptýlení pochybností zadavatele o existenci MNNC, nebyl by zadavatel oprávněn jej vyloučit pouze z důvodu nedoložení souvisejících objasnění. Stěžejní ovšem v daném případě je ta skutečnost, že předloženým opraveným položkovým rozpočtem v daném případě nedošlo k žádnému vysvětlení/objasnění MNNC. Navrhovatel provedl jen přecenění dotazovaných položek, a to bez dalšího. Vůbec přitom neobjasnil, proč došlo právě k této úpravě, nebo jaký k ní vedl ‚klíč‘. Fakticky uvedenou změnou zadavateli nesdělil nic nového. Zadavatel proto reakci navrhovatele na žádost k MNNC posoudil tak, že jejím prostřednictvím MNNC nebyla zdůvodněna.“

Konstatuji, že (na rozdíl od odkazovaného případu) navrhovatel zadavateli vysvětlil důvody

O tom hovoří i další citace z bodu 52 odůvodnění odkazovaného rozhodnutí předsedy Úřadu: „Navrhovatel předloženým opraveným položkovým rozpočtem pouze ‚přesunul‘ MNNC do jiných položek, přičemž ani neuvedl, ze kterých položek ubral, aby změnil ceny v dotazovaných položkách za současného zachování celkové nabídkové ceny. Není přitom

Závěrem této části musím rovněž uvést, že ani nelze shledat, že by se v případě navyšované položky jednalo o položku cenově významnou, neboť tvoří přibližně 0,4 % předpokládané hodnoty. I v tomto kontextu je nutné s ohledem na požadavky na zdůvodnění MNNC považovat za dostatečné vysvětlení, které navrhovatel předložil. Zadavatel má jistě právo se ptát na cenu určitých položek a nemám za nedůvodné, pokud se zeptá na cenu položky, kde jde zjevně o cenu nereálnou. Pokud ale zároveň zadavatel neidentifikuje MNNC v celkové nabídkové ceně a daná položka tvoří jen její zlomek, je namístě se ptát na dvě otázky – jestli může mít identifikovaná MNNC vliv na plnění veřejné zakázky s ohledem na smysl a účel institutu MNNC a jestli je racionální vylučovat navrhovatele ze zadávacího řízení pro nezdůvodnění MNNC, pokud navrhovatel předložil logické odůvodnění navíc takto „marginální“ položky. Byť se vztahuje k již neúčinné právní úpravě, je možné odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 28/2011-334 ze dne 22. 3. 2012, který se zabývá důvodností posouzení nabídkové ceny jako MNNC a zdůvodnění částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné.

Uzavírám proto, že po zdůvodnění MNNC a opravě položkového rozpočtu podle § 46 odst. 3 zákona došlo k vysvětlení důvodů MNNC v případě položek č. 2–7 v rozsahu stavebního objektu SO.01.17 – Výtahy. Zadavatel nebyl za daného stavu oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení s důvody, které jsou obsaženy v rozhodnutí o vyloučení. Pokud měl zadavatel za to, že MNNC je u dané položky stále přítomna, případně že je přítomna u položek, kde došlo ke snížení ceny, měl přistoupit k další žádosti o objasnění, popřípadě odůvodnit, proč je i nově předložená cena u rozporovaných položek stále mimořádně nízká. Závěry napadeného rozhodnutí jsou v tomto směru nesprávné, a proto je výše uvedeným koriguji.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že ve vztahu k výroku I napadeného rozhodnutí Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem a ve vztahu k výroku II napadeného rozhodnutí existuje i po mé korekci důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno

BBP Stavby s.r.o., Korunovační 103/6, Bubeneč, 170 00 Praha 7

Metrostav DIZ s.r.o., Koželužská 2450/4, Libeň, 180 00 Praha 8