ÚOHS R0024/2024/VZ – Celoplošná oprava komunikace do průmyslové zóny Řepov – Plaz

Obviněný – statutární město Mladá Boleslav, IČO 00238295, se sídlem Komenského náměstí

Předmětem smlouvy (podle článku 3) je celoplošná oprava komunikace do průmyslové zóny

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)1

Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda obviněný nespáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 100 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, a sice že si vyhradil v zadávací dokumentaci změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, aniž podmínky pro tuto vyhrazenou změnu závazku v zadávací dokumentaci jednoznačně vymezil, a dne 18. 8. 2022 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku.

Dne 24. 1. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0592/2023/VZ, č. j. ÚOHS03386/2024/510 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 100 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když uvedl v čl. 2.2. bodu 2 zadávací dokumentace, že „[t]ermín ukončení se může změnit z objektivních příčin, způsobených třetími stranami nebo jinými okolnostmi, nezávislými na vůli smluvních stran, zejména: a) klimatické podmínky bránící řádnému plnění předmětu veřejné zakázky; za nepříznivé klimatické podmínky je považován stav, kdy nelze vzhledem k požadavkům na technologické podmínky realizace díla rozumně požadovat po zhotoviteli, aby dílo za těchto podmínek realizoval tak, aby nedošlo ke snížení kvality realizovaného díla, b) živelné pohromy a jiné mimořádné, nepředvídatelné, neodvratitelné a nezaviněné události bránící řádnému plnění předmětu veřejné zakázky.“ (dále jen „zadávací podmínka“) a vyhradil si tak v zadávací dokumentaci změnu závazku ze smlouvy, aniž podmínky pro tuto vyhrazenou změnu závazku v zadávací dokumentaci jednoznačně vymezil, když nestanovil, jakým způsobem se může termín (ukončení) plnění změnit ve vazbě na nepříznivé klimatické podmínky, a zadal veřejnou zakázku, když dne 18. 8. 2022 uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem.

Výrokem II Úřad za spáchání přestupku uložil obviněnému pokutu ve výši 100 000 Kč.

Výrokem IIII uložil Úřad obviněnému povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč. za projednávaný přestupek a uložení sankce za jeho spáchání je rozhodné znění ZZVZ k okamžiku zadání veřejné zakázky, tj. v případě přestupku konstatovaného Úřadem ve výroku I napadeného rozhodnutí ke dni uzavření smlouvy na veřejnou zakázku – tj. ke dni

Napadené rozhodnutí Úřad odůvodnil následovně. Výrok I Úřad odůvodnil mimo jiné konstatováním, že obviněný postupoval v rozporu se zákonem ne tím, v jaké míře obecnosti stanovil podmínky vyhrazené změny, ale tím, že vůbec nevymezil, jaká změna nastane, tedy jak se termín plnění změní v návaznosti na stanovené podmínky (je na posouzení obviněného, jakou míru podrobnosti či obecnosti při nastavení zadávací podmínky zvolí, pokud zvolená míra podrobnosti či obecnosti dostatečně specifikuje situace, které mají nastat; bez ohledu na míru obecnosti musí být tedy zřejmé, jaká změna nastane).

V daném případě dle Úřadu absentovala především konkretizace situace, jak se případná změna klimatických podmínek projeví v termínu plnění veřejné zakázky, tedy jak se termín plnění v konkrétní situaci změní, posune či prodlouží. Pokud obviněný formuloval výhradu tak, že ke změně termínu dojde mimo jiné v případě nepříznivých klimatických podmínek či jiných objektivních skutečností, tak ten stejný obviněný by pak měl v dané zadávací podmínce také určit, jak se daná situace projeví z hlediska termínu plnění.

Výrok II napadeného rozhodnutí (o uložení pokuty) Úřad odůvodnil v bodech 40 až 60 odůvodnění. Úřad mimo jiné ověřil ekonomickou situaci obviněného a posoudil, zda nemůže být uložená pokuta považována za pokutu s likvidačním charakterem, přičemž dospěl k závěru, že tomu tak není a pokuta zároveň naplňuje požadované funkce. Úřad také konstatoval, že přestupek konstatovaný ve výroku I napadeného rozhodnutí je v souběhu s přestupkem konstatovaným výrokem I rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0597/2023/VZ, č. j. ÚOHS51136/2023/510 ze dne 22. 12. 2023 (spáchaným dne 31. 10. 2018) a s přestupkem konstatovaným výrokem I rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0591/2023/VZ, č. j. ÚOHS01603/2024/500 ze dne 12. 1. 2024 (spáchaným dne 11. 10. 2021). Úřad při stanovování výše pokuty přihlédl k povaze a závažnosti spáchaného přestupku, přičemž shledal, že se jedná o přestupek typově závažný (obviněný porušil právem chráněný zájem na řádné hospodářské soutěži a následkem jeho postupu došlo k narušení férové soutěže o veřejnou zakázku). Úřad neshledal žádné polehčující ani přitěžující okolnosti.

Dne 2. 2. 2024 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 29. 1. 2024. Rozklad byl tudíž podán v zákonné lhůtě.

Obviněný v úvodu rozkladu namítá, že čl. 2.2. zadávací dokumentace není neurčitý ani netransparentní, resp. je souladný se zákonem i zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). Pro dodavatele, kteří působí ve stavebnictví, je toto ustanovení jednoduše pochopitelné – jediným rozdílem je, že obvykle je dané ustanovení obsaženo pouze ve smlouvě, nikoli ještě v zadávacích podmínkách.

Obviněný má zato, že Úřad nedostatečně zohlednil jeho vyjádření ve správním řízení.

Obviněný namítá, že doba plnění je vždy prodlužována o dobu trvání překážek, což uvádí například i občanský zákoník s tím, že aplikace ustanovení občanského zákoníku je zřejmá i z čl.

V závěru rozkladu obviněný shrnuje, že z jím citovaných ustanovení občanského zákoníku vyplývá, že za dobu trvání překážky nelze sankcionovat, tedy opět se dle daného ustanovení termín prodlužuje o dobu trvání překážky. Obviněný tedy s ohledem na výše uvedené akcentuje, že nebylo nutné v zadávací dokumentaci výslovně uvádět, o jakou dobu se termín plnění v případě překážek prodlužuje.

V petitu rozkladu obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, resp. aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se obviněný nedopustil porušení zákona

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona a podle § 88 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona č 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

Úřad tím, že výrokem I napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl nesprávně a v rozporu se zákonem, neboť vytýkané jednání není přestupkem. Pokud jde o výroky II a III napadeného rozhodnutí, kterými Úřad uložil pokutu obviněnému za spáchání přestupku a dále mu uložil povinnost uhradit náklady řízení, je třeba zrušit i výroky II a III napadeného rozhodnutí, neboť tvoří s výrokem I napadeného rozhodnutí jeden celek.

V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Podstatou přestupku podle výroku I napadeného rozhodnutí je, že obviněný v čl. 2.2 bodu 2 zadávací dokumentace nedostatečně vymezil výhradu změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 100 odst. 1 zákona, když nestanovil, jakým způsobem se může termín (ukončení) plnění změnit ve vazbě na nepříznivé klimatické podmínky. Ke znění zadávací podmínky odkazuji výše.

Podle Úřadu nebyly splněny všechny podmínky, které zákon na výhradu podle § 100 odst. 1 klade. Tyto podmínky Úřad popsal v bodu 29 odůvodnění napadeného rozhodnutí. První podmínkou je nutnost změnu vyhradit již v zadávací dokumentaci, druhou podmínkou je povinnost podmínky pro změnu a její obsah v zadávací dokumentaci vymezit jednoznačně a třetí podmínkou je povinnost zachovat celkovou povahu veřejné zakázky. Podmínka první a třetí měla být podle Úřadu naplněna. Druhá, jak bylo uvedeno výše, nikoliv. Úřad mj. uvedl, že obviněný nevymezil, jakým způsobem bude termín plnění změněn v důsledku klimatických podmínek. Podle Úřadu není zřejmé, o jaký časový úsek bude termín prodloužen v případě konkrétní klimatické změny.

Obviněný v rozkladu namítá, že výhrada není neurčitá a zadávací podmínka jednoznačně vymezuje objektivní okolnosti, které mohou mít vliv na možnost realizovat předmět plnění.

Za stěžejní pro tuto věc považuji odpověď na otázku, zda lze v případě zadávací podmínky vůbec hovořit o tom, že jde o výhradu podle § 100 odst. 1 zákona, na kterou je nutné klást požadavky, které na ni Úřad klade v napadeném rozhodnutí.

Úvodem je nutné poukázat na to, že obviněný v zadávací dokumentaci nestanovil, že šetřená smluvní podmínka představuje výhradu podle § 100 odst. 1 zákona. Za výhradu ji prvně označil až Úřad v oznámení o zahájení správního řízení, na což obviněný ve správním řízení reagoval tak, že o výhradu jde, ale že požadavky na ni nejsou takové, jak je vykládá Úřad. Z šetření

Podle § 100 odst. 1 zákona platí, že si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

Z citovaného ustanovení zákona v první řadě vyplývá, že zadávací podmínka musí mít charakter výhrady změny závazku. Musí z ní tedy být patrná vůle zadavatele, že má po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku dojít – pokud bude naplněna v ní specifikovaná hypotéza – k definované změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Musí se přitom jednat o zadávací podmínku závaznou a vynutitelnou.

Posuzovaná zadávací podmínka obsahující formulaci „termín ukončení se může změnit“ však popsané elementární požadavky na výhradu podle § 100 odst. 1 zákona nesplňuje, neboť

Úřadem posuzovaná zadávací podmínka tedy nemá charakter vyhrazené změny závazku ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, a proto obviněný ani nebyl povinen dodržet podmínky, které jsou na vyhrazenou změnu závazku kladeny tímto ustanovením (zde jednoznačné vymezení podmínek pro změnu a její obsah). Nesplnění zákonných podmínek tedy nemůže znamenat porušení § 100 odst. 1 zákona, neboť obviněný podle tohoto ustanovení nepostupoval, a to ani formálně, když nic takového v zadávací dokumentaci netvrdil, ani materiálně, když zadávací podmínku nelze vzhledem k jejímu znění označit za vyhrazenou změnu závazku.

Důsledkem tohoto závěru je, že potenciální změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle zadávací podmínky nebude výsledkem naplnění její hypotézy a postupu podle § 222 odst. 2 zákona, podle něhož se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění změn závazku vyhrazených podle § 100 odst. 1. V případě změny termínu plnění na základě zadávací podmínky by bylo nutné zkoumat, zda lze na takovou změnu aplikovat některou z výjimek podle § 222 odst. 4-7 zákona, případně zda se nejedná o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 3 zákona.

Jinými slovy, obviněný sice jednáním popsaným ve výroku I napadeného rozhodnutí nespáchal přestupek, ale na každý jeho postup (změnu závazku), který by řešenou zadávací podmínkou podepřel, je nutné pohlížet nikoliv v intencích změny dle výhrady učiněné podle § 100 odst. 1 zákona, která není ve smyslu § 222 odst. 2 zákona podstatnou změnou, ale právě z pohledu možné podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.

S ohledem na výše uvedené konstatuji, že nelze obviněného trestat za vymezení zadávací podmínky, která pouze deklaruje možnou změnu termínu plnění s ohledem na určité objektivní příčiny. Uzavírám proto, že obviněný neporušil zákon tím, že zadávací podmínku vymezil tak, jak ji vymezil. Obviněný totiž zadávací podmínkou nestanovil výhradu ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, a proto Úřad nemohl konstatovat přestupek spočívající v tom, že taková výhrada byla vymezena v rozporu se zákonem.

Výrok I napadeného rozhodnutí, kterým Úřad konstatoval spáchání přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. b) zákona obviněným, v mém přezkumu neobstál a platí tedy, že obviněný nebyl pravomocně uznán vinným.

Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 100 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona,

Výroky II a III napadeného rozhodnutí (o uložení pokuty obviněnému za spáchání přestupku a o uložení povinnosti uhradit náklady řízení) neobstojí bez výroku I napadeného rozhodnutí, který je výsledkem úvah o nedodržení zákonného postupu ze strany obviněného.

Co se týká výroků II a III napadeného rozhodnutí, tak vzhledem k závěrům uvedených v bodech

Po zvážení všech aspektů dané věci jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že ve vztahu ke všem výrokům napadeného rozhodnutí nastaly podmínky pro jejich zrušení a zastavení správního řízení.