ÚOHS R0044/2022/VZ – Technologie pro běh NIS a zajištění funkční systémové integr

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“1), k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 17. 9. 2021 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele – STAPRO s. r. o.,

Dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) došlo dne 17. 9. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, k zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky.

Dne 3. 11. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0406/2021/VZ, č. j. ÚOHS37014/2021/500/AIv, kterým rozhodl o nařízení předběžného opatření, jímž byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

Dne 18. 3. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0406/2021/VZ, č. j. ÚOHS09673/2022/510 (dále jako „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že je to zadavatel, kdo určuje zadávací podmínky vymezující předmět veřejné zakázky, a že zadavatel nevede zadávací řízení za účelem plnění přání dodavatelů, nýbrž za účelem uspokojování vlastních potřeb.

Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval otázkou, zda stanovením zadávacích podmínek nedošlo k omezení hospodářské soutěže takovým způsobem, který by ve svém důsledku vedl k faktickému vyloučení možnosti existence hospodářské soutěže, nebo zda postup zadavatele nepřinesl některému dodavateli neodůvodněnou konkurenční výhodu. Konstatoval, že zadavatel odkazem na předběžné tržní konzultace provedené Nemocnicí Na Homolce (dále jako „NNH“) v roce 2019 před zahájením zadávacího řízení na totožné plnění, jež nyní poptává zadavatel, dostatečně ověřil, že hospodářská soutěž o předmět plnění veřejné zakázky může proběhnout. K námitce navrhovatele, že společnost InterSystems Corporation, se sídlem One

Úřad v napadeném rozhodnutí shrnul, že nelze konstatovat, že by zadavatel s ohledem na své potřeby a objektivní důvody bezdůvodně omezil hospodářskou soutěž v rozporu se zákonem, neboť zároveň z ničeho nevyplývá, že by zadavatel omezil hospodářskou soutěž účelově s cílem vytvoření stavu exkluzivity pro určitého dodavatele. Mezi oprávněné důvody zadavatelova postupu patří zmírnění efektu tzv. vendor lock-in, možnost spolupráce s jinými zdravotnickými zařízeními provozujícími NIS Zlatokop nebo ekonomická výhodnost zvoleného postupu oproti pořízení zcela nového NIS.

K otázce poptávaného počtu licencí NIS Zlatokop Úřad uvedl, že je to zadavatel, kdo musí být schopen posoudit a následně definovat předmět veřejné zakázky i co do rozsahu, jehož pořízení povede nejlépe k naplnění jeho potřeb. K namítanému účelovému dělení veřejné zakázky Úřad shledal, že navrhovatel vychází pouze z domněnky, že zadavatel bude

Na základě předložené Cost Benefit analýzy Úřad dále konstatoval, že se zadavatel důkladně zabýval porovnáním alternativ spočívajících ve využití NIS Zlatokop či stávajícího modelu NIS, a to zejména z pohledu ekonomického dopadu na zadavatele. Odpovědnost za to, zda zadavatelovo rozhodnutí provozovat NIS Zlatokop je řešením hospodárným, pak leží dle Úřadu výhradně na zadavateli, neboť z právních předpisů upravujících působnost Úřadu nevyplývá, že by byl Úřad oprávněn přezkoumávat hospodárnost postupu zadavatele.

K oprávněnosti požadavku na integrační platformu InterSystems Úřad dovodil, že NIS

Ke stanovení technických podmínek pomocí odkazu podle § 89 zákona Úřad uvedl, že byly naplněny podmínky pro aplikaci výjimky stanovené v § 89 odst. 5 zákona, neboť zadavatel odkázal na určitý výrobek, který je nezbytný pro provoz a fungování NIS, který již zadavatel vlastní a hodlá využívat do budoucna, a z tohoto důvodu byl zadavatel oprávněn stanovit, že dodavatelé jsou povinni dodat přesně ten výrobek, na který je v technických podmínkách odkázáno.

K namítané nejednoznačnosti a rozporům ve specifikaci zadávacích podmínek Úřad uvedl, že v případě námitky neobjasnění možnosti garance podpory vyšších verzí webových prohlížečů na straně dodavatele, který není výrobcem, není zřejmé, jak by v důsledku nesprávného postupu zadavatele v této věci mohla na straně navrhovatele vzniknout újma, neboť se nejedná o okolnost, která by mu bránila v podání nabídky. K námitce nejednoznačnosti zadávací dokumentace ohledně identifikace požadované platformy a výhrady možnosti přechodu na tuto platformu Úřad konstatoval, že navrhovatel tuto námitku vznesl až ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 3. 3. 20222, a nikoli v návrhu či v předcházejících námitkách. S ohledem na § 251 odst. 4 zákona se tak Úřad těmito námitkami dále nezabýval.

K návrhu zadavatele na zastavení řízení dle § 257 písm. b) zákona Úřad uvedl, že pro takový úkon neshledává důvody, neboť návrh navrhovatele obsahuje všechny obligatorní součásti návrhu dle § 251 zákona spočívající v uvedení, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, a není tedy dán důvod pro zastavení řízení dle § 257 písm. b) zákona.

Dne 1. 4. 2022 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne.

Navrhovatel v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí je nesprávné a vydané v rozporu se zákonem. Úřad při posouzení návrhu rovněž aplikoval nepřiléhavou judikaturu.

Navrhovatel předně uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nereflektoval skutečnost, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí o námitkách dostatečně konkrétně a podrobně nevyjádřil ke všem námitkám navrhovatele.

Podle navrhovatele zadavatel neprokázal splnění podmínky hospodárného postupu stanovené v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 26/2017-22 ze dne 15. 2. 2018 (dále jako „rozsudek Pelhřimov“), a závěry rozsudku tak nelze na postup zadavatele aplikovat.

Úřad podle navrhovatele pochybil tím, že přehlédl skutečnost, že zadavatel neprokázal objektivní důvody pro svůj postup, kterým vytvořil exkluzivitu pro dodavatele InterSystems, přičemž pouze mechanicky převzal závěry různých rozhodnutí a přehlédl navrhovatelem konkrétně tvrzené argumenty a námitky. Neobstojí ani odkaz na zásadu legitimního očekávání, neboť oproti rozsudku Pelhřimov zde Úřad neprokázal znaky hospodárnosti postupu.

Navrhovatel v rozkladu opakuje, že brojí proti legalizaci pouze formálně otevřených výběrových řízení s možností poskytnout plnění pouze jedním dodavatelem s vyloučením hospodářské soutěže bez objektivně existujících důvodů pro takový postup. Úřad se podle něj nevypořádal s jeho námitkami týkajícími se diskriminačního zadání veřejné zakázky, kdy byla bezdůvodně omezena hospodářská soutěž, a přestože formálně byla veřejná zakázka zadávána v otevřeném řízení, fakticky zadávací řízení naplňovalo spíše znaky jednacího řízení bez uveřejnění. Podle navrhovatele jsou totiž možní dodavatelé předmětu plnění veřejné zakázky vázáni na souhlas InterSystems, a jsou tedy toliko formálními možnými dodavateli, neboť například pro veřejnou zakázku zadavatele NNH nebyl možným dodavatelům souhlas výrobce předmětu plnění veřejné zakázky dán. NIS Zlatokop navíc není dle navrhovatele vázán na integrační platformu IRIS for Health, a zadavatel tak mohl ve skutečně otevřeném řízení poptávat pouze integrační platformu, neboť nezbytnou licencí pro provoz NIS Zlatokop je pouze licence k databázi Caché.

Podle navrhovatele je tak zřejmé, že zadavatel, pokud by se choval hospodárně, měl v otevřené soutěži o veřejnou zakázku poptat moderní NIS (komplexní, parametrizovatelný, s možností vývoje, vyhovující jeho potřebám). I pokud se však rozhodl jít cestou převzetí NIS

Navrhovatel v rozkladu dále namítá zřejmý rozpor mezi tím, co zadavatel prostřednictvím veřejné zakázky soutěží a co by chtěl dodat, čímž se veřejná zakázka stává netransparentní.

Podle navrhovatele Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav, neboť si dostatečné podklady neopatřil (zejména znalecké posouzení v otázce možnosti užívání NIS Zlatokop pouze s licencemi databáze Caché), a pokud je měl, pak jim nevěnoval patřičnou pozornost a nezaložil na nich napadené rozhodnutí.

Navrhovatel na základě výše uvedené argumentace navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, případně aby napadené rozhodnutí změnil tak, že návrhu bude vyhověno.

Dne 8. 4. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele. Zadavatel ve vyjádření uvedl, že dospěl k závěru, že pro uložení navrhovaného nápravného opatření v tomto případě neexistují žádné důvody, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

Zadavatel úvodem svého vyjádření odkazuje na všechna svá předchozí podání a jejich přílohy, která jsou součástí správního spisu. Tyto dokumenty totiž podle zadavatele obsahují všechny relevantní skutečnosti, které jsou pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky podstatné.

K námitce navrhovatele, podle níž byl postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky nehospodárný a neúčelný, zadavatel uvádí, že Úřad není příslušný k tomu, aby posuzoval postup zadavatele z hlediska hospodárnosti. Ten byl navíc dle zadavatele zcela v souladu s principy 3E, tedy hospodárný, účelný a efektivní. Zadavatel k tomu dodává, že si NIS Zlatokop zvolil i z toho důvodu, že jej bude moci flexibilně upravovat a rozvíjet dle svých potřeb, a to vlastními zdroji, tedy bez využití externích dodavatelů.

K navrhovatelem namítanému pochybení Úřadu, když tento nezadal zpracování znaleckého posudku znalci v oboru IT se znalostí produktů a licenční politiky InterSystems, zadavatel uvádí, že z napadeného rozhodnutí je patrné, že Úřad učinil všechny potřebné kroky nutné k tomu, aby si opatřil všechny informace a dokumenty nutné pro vydání napadeného rozhodnutí. Úřad tak v případě veřejné zakázky zjistil skutkový stav dostatečným způsobem.

Zadavatel je přesvědčen, že Úřad při svém rozhodování zohlednil přiléhavou judikaturu.

Zadavatel rovněž poukázal na to, že označení postupu zadavatele správným a následné uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může mít velký vliv nejen na další nemocnice, které mohou přistoupit k obdobnému řešení, ale také na trh s NIS nebo i na samotného navrhovatele, který je v současnosti dodavatelem NIS pro zadavatele a za podporu a servis stávajícího NIS inkasuje nemalé finanční částky, a má tak zájem na neustálém prodlužování správního řízení.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Na základě rozkladových námitek jsem dne 6. 5. 2022 usnesením sp. zn. ÚOHSR0044/2022/VZ, č. j. ÚOHS-15062/2022/161 uložil zadavateli, aby ve lhůtě 5 pracovních dnů zaslal Úřadu sdělení, v jehož rámci jednoznačně uvede, v čem konkrétně se od sebe liší licence využívané pro připojení k databázi stávajícího NIS Medea a poptávané licence InterSystems

Zadavatel v reakci na toto usnesení doručil dne 16. 5. 2022 své sdělení, v němž mimo jiné uvedl, že zásadní rozdíl mezi licencemi pro NIS Medea a NIS Zlatokop spočívá ve způsobu přidělování licencí, kdy zatímco NIS Medea očekává, že licenci k užívání bude mít každý uživatel navázanou přímo na sebe, NIS Zlatokop pracuje s variantou plovoucích licencí, která nepožaduje konkrétní licenci pro konkrétního uživatele, nýbrž licence jsou k dispozici na serveru a jsou distribuovány uživatelům až ve chvíli, kdy je tito uživatelé potřebují. Pokud je následně uživatelem práce v NIS Zlatokop ukončena, licence se uvolní a je dostupná jakémukoli jinému uživateli. Proto není třeba stejný počet licencí k NIS Zlatokop, který byl nezbytný k NIS Medea, a v úvahách o počtu poptávaných licencí tak nelze vycházet z počtu licencí k NIS Medea.

Dne 5. 5. 2022 jsem rovněž zaslal společnostem C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem

Společnost C SYSTEM CZ doručila Úřadu dne 10. 5. 2022 své sdělení k zaslaným dotazům, v němž uvedla, že se vinou odštěpení divize zabývající se informačními systémy ve zdravotnictví nedokáže k zaslaným dotazům relevantně vyjádřit.

Společnost OR-CZ doručila Úřadu dne 12. 5. 2022 své sdělení k zaslaným dotazům, v němž uvedla, že licenční politiku softwaru InterSystems určuje výrobce, který pro každý obchodní případ vypracovává individuální obchodní nabídku. Společnost OR-CZ dále uvedla, že její možnost nabídnout a následně dodat předmět plnění veřejné zakázky je vázána na souhlas výrobce softwaru InterSystems. Ke své neúčasti v uvedených zadávacích řízeních potom uvedla, že v případě otevřeného řízení v NNH neobdržela autorizaci výrobce softwaru

Společnost IBM doručila Úřadu dne 13. 5. 2022 své sdělení k zaslaným dotazům, v němž uvedla, že informacemi týkajícími se licenční politiky výrobce softwaru InterSystems nedisponuje. Společnost IBM dále uvedla, že její možnost nabídnout a následně dodat předmět plnění veřejné zakázky závisí na učiněných obchodních dohodách mezi společnostmi

Dne 24. 5. 2022 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření k podkladům rozhodnutí, v němž vyjádřil své přesvědčení, že všechny relevantní informace uvedl již ve svých předchozích vyjádřeních, která učinil v řízení o rozkladu a v prvostupňovém řízení, a proto na tato vyjádření a jejich přílohy v plném rozsahu odkazuje.

Dne 25. 5. 2022 doručil navrhovatel Úřadu své vyjádření k podkladům rozhodnutí, v němž mimo jiné uvedl, že typ licencí u NIS Medea i NIS Zlatokop je stejný (souběžní uživatelé) a princip obou systémů je srovnatelný, pročež jsou při stanovení potřebného počtu

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek, přičemž jsem dospěl k následujícímu závěru.

Úřad nerozhodl v napadeném rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

Ke svému stanovisku sděluji, že rozklad navrhovatele byl dne 29. 4. 2022 projednán rozkladovou komisí, načež rozkladová komise předsedovi Úřadu navrhla, aby napadené rozhodnutí podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 správního řádu potvrdil a rozklad navrhovatele zamítl.

Své stanovisko odůvodnila rozkladová komise zejména tím, že je to zadavatel, kdo na základě svých oprávněných potřeb určuje, co bude předmětem veřejné zakázky. V daném případě se zadavatel rozhodl využít bezplatně získaný NIS od jiného veřejného zadavatele. K jeho využití je nezbytný konkrétní software, který tak zadavatel určil předmětem veřejné zakázky.

V návaznosti na průběh jednání rozkladové komise byly učiněny výzvy adresované zadavateli a dodavatelům, popsané v bodech 31–36 tohoto rozhodnutí. Na základě poznatků získaných z odpovědí zadavatele a dodavatelů na uvedené dotazy a na základě vlastního posouzení věci, jakož i po zohlednění návrhu rozkladové komise a odůvodnění jejího stanoviska, jsem s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti nyní řešené věci dospěl k závěru, že nebyla dostatečně ověřena existence soutěže o předmět plnění veřejné zakázky. Pochybnost o existenci soutěže musel zadavatel získat nejpozději z námitek navrhovatele, k ověření existence soutěže však nepřistoupil. Rovněž ekonomická výhodnost plynoucí z Cost Benefit

Vzhledem ke skutečnosti, že není jasně prokázáno, že o předmět plnění veřejné zakázky proběhla hospodářská soutěž (alespoň v důvodně omezené formě) a zároveň realizací předmětné veřejné zakázky hrozí vytvoření specifické závislosti na jednom dodavateli licencí, přičemž tento postup by mohl být opakován i dalšími zadavateli, je třeba posoudit všechny okolnosti případu a řádně zjistit skutkový stav.

Dle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Je tak naplňován účel zadávacího řízení, kterým je podle rozsudku

Zadáním veřejné zakázky se podle § 2 odst. 1 zákona pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.

V posuzovaném případě zadavatel řeší svou potřebu získat nový informační systém pro zdravotnictví, tedy nový NIS. Běžným postupem by v takové situaci bylo vypsání otevřeného zadávacího řízení na dodávku NIS s tím, že by zadavatel popsal požadované parametry a následně vybral takový NIS, který by cenou, případně kvalitou (nebo kombinací těchto kritérií) nejlépe odpovídal jeho potřebám.

Zadavatel však v daném případě uvádí, že na základě dohody s IKEM získal bezplatně NIS

To vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 19. 10. 2021: „Systém Zlatokop zadavatel získal od IKEMU bezplatně, a to včetně veškerých zdrojových kódů a licenčních oprávnění, tzn. že zadavatel získal od IKEMU i všechna dispoziční oprávnění k tomuto systému.“ Tamtéž zadavatel uvedl, že „[v] daném případě, tj. v případě systému Zlatokop, provedl volbu platformy (softwaru) IKEM, a to na samém počátku vývoje systému Zlatokop. IKEM rozhodl o využití platformy společnosti InterSystems, přičemž toto jeho rozhodnutí nelze v tomto okamžiku již změnit, resp. zvrátit… Zadavatel k tomuto pro úplnost dodává, že licence jsou jedinou významnější částí celého systému, kterou je nutné zajistit od externího dodavatele.

Zadavatel svůj postup odůvodňuje jeho hospodárností, v této souvislosti je pak odkazováno na rozsudek Pelhřimov. Je však třeba hned v úvodu vyjasnit, že tento rozsudek na věc nedopadá, neboť postihuje zcela jiný skutkový stav. Zatímco v případě města Pelhřimov zadavatel provozoval řadu let určitý informační systém, ke kterému v zadávacím řízení poptával pouze jeho upgrade, tedy nadstavbu a rozšíření, nikoliv jeho přetvoření ve zcela nový vylepšený systém, nynější zadavatel NIS Zlatokop dosud neprovozuje a hodlá jej uvést do provozu teprve poté, co opatří licence InterSystems IRIS for Health. NIS Zlatokop je tak pro něj stejně novým systémem, jako by byl kterýkoli jiný NIS, který by v případě zadání komplexní veřejné zakázky vysoutěžil.

Ačkoliv zadavatel postupoval při naplnění své potřeby, kterou je získání nového NIS, de facto ve dvou fázích (pořízení NIS Zlatokop a licencí InterSystems IRIS for Health), přičemž v první se zdá, že není naplněna podmínka úplatnosti dle § 2 zákona (zadavatel sám uvádí, že NIS

Jakkoliv se tedy jeví existence funkčního celku v tomto případě bez vlivu na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, neboť samotný NIS Zlatokop je předáván dle tvrzení zadavatele k využití bezplatně a cenu licencí zadavatel soutěží, není tato úvaha v daném případě bez dopadu na možný postup zadavatele ve vztahu k tomu, co je zadáváno jako veřejná zakázka. Zadavatel si totiž vybral jeden konkrétní informační systém, k němuž „pouze“ poptává licence, které však nejsou na trhu zjevně zcela volně dostupné, hospodářská soutěž o předmět plnění veřejné zakázky je tak omezena, nebo dokonce vyloučena (viz dále v tomto rozhodnutí). Zadavatel tak svým postupem vyloučil ze soutěže všechny dodavatele NIS, ať již ty, kteří mají obdobný informační systém hotový a připravený k individuálním úpravám, či ty, kteří by jej byli schopni vyvinout zadavateli na míru. Uváděným důvodem je dle zadavatele jeho možnost následně si takový systém rozvíjet vlastními silami (viz bod 26 tohoto rozhodnutí) a rovněž hospodárnost takového řešení, což však samo o sobě není důvodem pro vyloučení či nedůvodné omezení soutěže o dodání nového NIS (není vyloučeno, že by takovou možnost mohl zadavateli nabídnout i někdo další). Postup zadavatele, byť prováděný v jednotlivých fázích (převzetí NIS Zlatokop a soutěž licencí), tak musí být posuzován společně, nikoliv odděleně po jednotlivých fázích – k tomu viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-796/18 ze dne 28. 5. 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH v. Stadt Köln (dále jako „C-796/18“), bod 38: „Úvodem je třeba připomenout, že pro účely možné kvalifikace operace, která zahrnuje několik fází, jako „veřejné zakázky“ ve smyslu tohoto ustanovení, musí být tato operace posouzena jako celek a s ohledem na její účel (obdobně viz rozsudky ze dne 10. listopadu 2005, Komise v. Rakousko, C‑29/04,

Samotné bezplatné předání NIS Zlatokop se na první pohled jeví jako horizontální spolupráce mezi zadavateli, která je zakotvena v § 12 zákona. Podle tohoto ustanovení se za zadání veřejné zakázky nepovažuje uzavření smlouvy výlučně mezi veřejnými zadavateli za účelem dosahování jejich společných cílů směřujících k zajišťováním veřejných potřeb. Podle licenční smlouvy uzavřené dne 29. 4. 2021 mezi IKEM a zadavatelem, jejímž předmětem je poskytnutí licence k NIS Zlatokop, sice dochází k poskytnutí licence bezplatně, avšak za určité protiplnění lze označit závazek poskytnout protistraně update/upgrade NIS Zlatokop, pokud k jeho vytvoření dojde, a rovněž závazek zadavatele uhradit IKEM náklady na jednorázové proškolení vybraných zaměstnanců zadavatele v souvislosti se zprovozněním NIS Zlatokop, k čemuž lze odkázat na stanovisko generálního advokáta Soudního dvora Evropské unie přednesené dne

S ohledem na skutečnost, že získání NIS Zlatokop je nutno spojit s dodáním platformy

Buď by se tak mohlo stát již na počátku vývoje celého systému, kdy by dodavatel licencí pro platformu byl pro tento účel vybrán na základě řádného zadávacího řízení (přičemž cena licencí by byla stanovena i pro všechny další uživatele NIS Zlatokop). V takovém případě by již nebylo rozhodné, zda v případě dodávky licencí InterSystems IRIS for Health existuje hospodářská soutěž či nikoliv, neboť tato by byla zajištěna již ve fázi výběru tohoto produktu.

Dále by mohla být hospodářská soutěž zajištěna tak, že by skutečně existovalo více dodavatelů propojené platformy InterSystems IRIS for Health. NIS Zlatokop by tedy mohl být získán za výhodných podmínek od jiného zadavatele, ale nedošlo by zároveň ke zvýhodnění

Třetí možností – v případě, že by hospodářská soutěž na dodávku licencí InterSystems

Jak bylo uvedeno v bodě 56 tohoto rozhodnutí shora, vycházel Úřad ze závěru, že hospodářská soutěž o předmět veřejné zakázky byla, byť v omezené míře, zachována, toto omezení pak

Nejprve jsem se zabýval otázkou, zda společnosti InterSystems nevzniká ze spolupráce veřejných zadavatelů výhoda oproti jejím konkurentům. Ta by jí nepochybně vznikala ve chvíli, kdy by byla jediným možným dodavatelem softwaru nutného k provozu bezplatně pořízeného

K reálným dopadům omezení zadávacích podmínek na hospodářskou soutěž Úřad v bodech

Podle Úřadu bylo v průběhu správního řízení prokázáno, že předmět plnění veřejné zakázky mohou dodat minimálně 3 další dodavatelé odlišní od výrobce poptávaného softwaru, a to zejména na základě předběžných tržních konzultací (dále jako „PTK“) provedených NNH v roce

Obecně lze souhlasit se závěrem Úřadu, že prvotní ověření existence soutěže mezi dodavateli o dodání předmětu plnění veřejné zakázky na základě PTK proběhlých v nedávné době u veřejné zakázky mající téměř totožný předmět plnění je ze strany zadavatele dostatečné.

Navrhovatel na tuto skutečnost upozornil znovu ve svém rozkladu, v němž uvedl, že pro účast v soutěži o plnění veřejné zakázky NNH nebyl žádnému dodavateli dán souhlas ze strany společnosti InterSystems, o čemž svědčí podání jediné nabídky, a to nabídky uskupení tří dodavatelů, jehož součástí je i InterSystems. Na základě této námitky došlo v řízení o rozkladu k zaslání dotazu dodavatelům C SYSTEM CZ, OR-CZ a IBM, zda je jejich možnost podat nabídku na předmět plnění veřejné zakázky vázána na souhlas výrobce softwaru InterSystems a z jakého důvodu nepodali nabídku v přezkoumávaném zadávacím řízení a rovněž v zadávacím řízení zadavatele NNH. Dodavatel C SYSTEM CZ se vinou oddělení divize zabývající se informačními systémy ve zdravotnictví relevantně nevyjádřil. Zbývající dodavatelé ve shodě uvedli, že k podání nabídky potřebují souhlas výrobce softwaru InterSystems. Dodavatel ORCZ navíc uvedl, že mu potřebný souhlas k podání nabídky v předmětných zadávacích řízeních nebyl výrobcem softwaru InterSystems udělen (více viz body 33–36 tohoto rozhodnutí).

Jestliže tedy navrhovatel opakovaně tvrdí, že v daném případě je nepřípustně omezována soutěž ze strany výrobce softwaru InterSystems, přičemž této skutečnosti nasvědčují rovněž vyjádření oslovených dodavatelů, nelze se spokojit se závěrem Úřadu, podle kterého jsou tvrzení navrhovatele nepodložená a případná výhoda dodavatele InterSystems je dána pouze skutečností, že je dodavatel InterSystems autorem poptávaného softwaru. Byť je třeba v obecné rovině souhlasit se závěrem Úřadu, podle nějž podání jediné nabídky nerozhoduje o zákonnosti či protiprávnosti postupu zadavatele, nelze odhlédnout od toho, že nejen v tomto zadávacím řízení, ale i v zadávacím řízení zadavatele NNH byla podána vždy jen jedna nabídka, a to nabídka uskupení, v němž figuruje dodavatel InterSystems. V návaznosti na zmíněné pochybnosti navrhovatele a vyjádření oslovených dodavatelů se tak jedná o další indicii toho, že o předmět plnění veřejné zakázky (a tedy ani o celý nový NIS) neprobíhá zákonem vyžadovaná soutěž. V kontextu zmíněných okolností je nezbytné, aby Úřad přezkoumal závěry ohledně existence soutěže o předmět plnění veřejné zakázky a postavil

Dále jsem se zabýval rovněž objektivními důvody pro omezení soutěže o veřejnou zakázku.

K uvedeným závěrům napadeného rozhodnutí považuji za nutné uvést, že se Úřad nijak nevypořádal s rozporem mezi tvrzeními zadavatele a navrhovatele ohledně počtu potřebných licencí pro využívání NIS Zlatokop v prostředí zadavatele. Úřad se pouze přiklonil k tvrzení zadavatele s odůvodněním, že je to právě zadavatel, kdo nejlépe zná své oprávněné potřeby, a pokud by v budoucnu měl potřebu poptávat další licence k softwaru InterSystems, nic mu nebrání zadat veřejnou zakázku v režimu určeném podle součtu předpokládané hodnoty této veřejné zakázky a hypotetické budoucí veřejné zakázky, a postupovat tak v souladu se zákonem. Navrhovatel však již ve svých námitkách a v návrhu uváděl, že „zná počet uživatelů, kteří nyní přistupují do systému, tj. ví, že do stávajícího NIS přistupuje více než 2.200 “concurent userů” (uživatelů)“, k čemuž následně ve svém vyjádření k usnesení Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0406/2021/VZ, č. j. ÚOHS-41137/2021/521/SWa ze dne 3. 12. 2021 předložil i podrobné informace o přístupech do stávajícího NIS včetně zdrojů těchto dat. Zadavatel naopak ve svém vyjádření k uvedenému usnesení pouze uvedl, že počet poptávaných licencí nelze srovnávat s licencemi, které využívá stávající NIS, neboť NIS Zlatokop stojí na zcela jiném modelu řízení, přidělování a používání licencí, a to na konkurent modelu přidělování licencí.

Podle navrhovatele zadavatel záměrně poptává pouze část potřebných licencí, aby zastřel skutečnost, že licence k softwaru, který ke svému provozu vyžaduje NIS Zlatokop, budou ve výsledku nákladnější, než by dle Cost Benefit analýzy byl zcela nový NIS.

Vzhledem k tomu, že zadavatel nevyvrátil tvrzení navrhovatele, když pouze konstatoval, že NIS

V průběhu řízení o rozkladu byla zadavateli usnesením sp. zn. ÚOHS-R0044/2022/VZ, č. j. ÚOHS-15062/2022/161 ze dne 6. 5. 2022 určena lhůta ke sdělení, v čem konkrétně se liší poptávané licence od licencí k NIS Medea. Zadavatel ve svém vyjádření popsal způsob fungování poptávaných licencí a uvedl, že zatímco licence k NIS Medea musely být pevně přiřazeny ke každému uživateli, poptávané licence jsou k dispozici na serveru a jsou distribuovány uživatelům až ve chvíli, kdy je tito uživatelé potřebují. Proto nelze při stanovení počtu poptávaných licencí vycházet z počtu licencí k NIS Medea. Navrhovatel však ve svém vyjádření ze dne 25. 5. 2022 k podkladům rozhodnutí uvedl, že typ obou licencí je stejný (souběžní uživatelé) a princip obou systémů je srovnatelný, pročež jsou při stanovení potřebného počtu poptávaných licencí informace zjištěné z denního provozu NIS Medea validní a relevantní. Podle navrhovatele navíc zadavatel neprováděl žádný datový sběr informací před zahájením zadávacího řízení a rovněž nemohl vycházet z počtu využívaných licencí v NNH, neboť v době přípravy zadávacího řízení nebyl NIS Zlatokop v NNH nasazen v rutinním provozu.

Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel teprve ve svém vyjádření ze dne 16. 5. 2022 poskytl relevantní odůvodnění rozdílnosti jednotlivých typů licencí nutných k provozu NIS Medea a NIS Zlatokop. Toto odůvodnění bylo navíc opětovně rozporováno navrhovatelem. Na základě této skutečnosti lze konstatovat, že Úřad nemohl mít postaveno najisto, že analýza výhodnosti zadavatelem zvoleného postupu vychází z reálného množství poptávaných licencí. Je proto na Úřadu, aby (bude-li to účelné s ohledem na zjištění týkající se samotné existence hospodářské soutěže o předmět plnění veřejné zakázky) v novém posouzení věci zjistil, zda zadavatel při stanovení počtu poptávaných licencí vycházel z jím předem ověřených potřeb a zda prostřednictvím stanovení počtu poptávaných licencí nedošlo ke zkreslení provedené

K argumentaci Úřadu, podle níž zadavatel správně vyšel ze závěrů Studie proveditelnosti, kterou měl k dispozici od NNH z dřívější obdobné zakázky, dodávám, že NNH jako tehdejší zadavatel poptávala pouze 700 licencí k softwaru InterSystems, přičemž není nikterak prokázáno, že v případě téměř dvojnásobného (dle navrhovatele spíše trojnásobného) počtu licencí by stále bylo ekonomicky nevýhodné poptávat kompletně nový NIS. Zatímco u licencí je zjevné, že cena za všechny licence stoupá přímo úměrně jejich počtu, u výstavby nového

K závěru Úřadu, podle nějž postup zadavatele předcházel vytvoření rizikové situace zvané vendor lock-in, je třeba poznamenat, že v situaci, pokud by neexistovala dostatečně otevřená soutěž o dodání softwaru InterSystems, vedl by postup zadavatele pouze k jiné variantě vendor lock-in. Došlo by totiž opět k závislosti na konkrétním dodavateli, a sice na výrobci softwaru InterSystems, který by v případě obdobného předání NIS Zlatokop dalšímu nemocničnímu zařízení automaticky získával lukrativní zakázku na dodávku softwaru, který nelze nahradit žádným jiným plněním.

Ostatními námitkami navrhovatele vznesenými v rozkladu jsem se z důvodu zrušení napadeného rozhodnutí a z něj vyplývající nutnosti nového projednání věci Úřadem v souladu se zásadou hospodárnosti nezabýval.

Závěrem lze shrnout, že zadavatel zjevně nepostupoval tak, jak je nastíněno v bodech 55 a 57 tohoto rozhodnutí. Ke zbývající variantě postupu zadavatele, která by zajistila postup zadavatele v souladu se zákonem (popsané v bodě 56 tohoto rozhodnutí), lze uvést, že

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v případě napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu a k jeho vrácení Úřadu k novému projednání.

V novém projednání Úřad postaví najisto, zda na trhu probíhá soutěž o plnění veřejné zakázky, resp. zda předmět plnění reálně může dodat více dodavatelů než jediný, který podal nabídku.

STAPRO s. r. o., Pernštýnské náměstí 51, 530 02 Pardubice

JUDr. Jaromír Císař, advokát, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, Hvězdova