ÚOHS R0058/2023/VZ – Vysokorychlostní datová síť

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 20. 2. 2023 návrh navrhovatele – CETIN a.s., IČO 04084063, sídlem Českomoravská

Dnem obdržení předmětného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 20. 2. 2023 (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).

V podaném návrhu se navrhovatel vymezoval především proti způsobu stanovení podmínek pro hodnocení nabídek a pravidel pro varianty nabídek. Zadavatel měl dle navrhovatele porušit zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace a rovněž porušit zásadu přiměřenosti v souvislosti s prohlídkou místa plnění podle § 97 zákona.

Navrhovatel v podaném návrhu poukazoval na to, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek stanovil jediné hodnotící kritérium v podobě nejnižší nabídkové ceny, které bylo rozděleno na 2 části, a to cena měsíčního nájmu optických kabelů po dobu určitou s vahou 70 % a cena měsíčního nájmu optických kabelů po dobu neurčitou s vahou 30 %. Současně zadavatel určil, že předmět plnění veřejné zakázky lze realizovat dvěma technologicky odlišnými způsoby

Navrhovatel dále poukazoval na to, že zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele dne 16. 1. 2023 vysvětlení zadávací dokumentace, jímž doplnil uskutečnění prohlídky místa plnění dne 23. 1. 2023. Současně však zadavatel sdělil, že tato změna zadávací dokumentace nemá vliv na lhůtu pro podání nabídek, která byla v okamžiku uveřejnění předmětného vysvětlení zadávací dokumentace stanovena do dne 1. 2. 2023 do 14:00 hod. Navrhovatel je tak přesvědčen, že zadavatel nedodržel ustanovení § 97 písm. a) zákona, neboť za situace, kdy umožnil prohlídku místa plnění, neurčil dobu prohlídky tak, aby ji bylo možné uskutečnit nejpozději 10 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek. Navrhovatel sice připouští následné prodloužení lhůty pro podání nabídek navrhovatelem, avšak je přesvědčen, že způsob, jakým bylo uvedeného dosaženo, nesplňuje sledovaný smysl a účel lhůty stanovené dle § 97 písm. a) zákona. K prodlužování předmětné lhůty docházelo postupně, kdy ani v jednom z momentů nebyla dle navrhovatele stanovena tak, aby dodavatelé mohli zaslat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace s právem na reakci zadavatele dle § 98 zákona.

Dne 14. 4. 2023 vydal Úřad napadené rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0124/2023/VZ, č. j. ÚOHS14313/2023/500.

Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení podle § 257 písm. h) zákona v částech návrhu týkajících se námitek navrhovatele směřujících proti zákonnosti stanovení zadávacích podmínek, kterými navrhovatel napadal nestanovení, kterou ze dvou možných technologií má být veřejná zakázka plněna, resp. nerozdělení předmětu veřejné zakázky, problematiku stanovení počtu a druhu aktivních prvků, resp. otázku jejich nacenění v nabídkách, omezení možných způsobů realizace plnění pouze na dva způsoby a zadávání veřejné zakázky po částech, když návrhu v těchto částech nepředcházely řádně a včas podané námitky.

Částečné zastavení správního řízení pak Úřad odůvodnil tím, že na základě přezkumu navrhovatelových námitek, které předcházely návrhu, dospěl k závěru, že výše uvedené

Výrokem II napadeného rozhodnutí pak Úřad rozhodl tak, že se návrh navrhovatele v rozsahu těch částí návrhu, u kterých nebylo správní řízení výrokem I napadeného rozhodnutí zastaveno, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.

Zamítnutí návrhu pak Úřad odůvodnil následovně. Je to především sám zadavatel, kdo stanovuje pravidla hodnocení nabídek, přičemž hodnocení podle nejnižší nabídkové ceny je jedním z možných kritérií a může to být i kritérium jediné. Z hlediska volby technologie, kterou má být předmět veřejné zakázky realizován, je možné užití kterékoliv z nich k naplnění zadavatelem požadovaného účelu (tj. zajištění přenosu dat), přičemž zadavatel nemá zájem na užití specifických vlastností té které technologie. Zároveň podle Úřadu není možné zadavatele nutit k hodnocení nabídek na základě kritéria kvality jednotlivých technologických řešení, když to sám zadavatel požaduje za nedůvodné. S ohledem na uvedené závěry shledal

Ohledně navrhovatelem namítaného porušení zákona zadavatelem v souvislosti s prohlídkou míst plnění konanou 23. 1. 2023 pak Úřad dospěl k tomu závěru, že ze strany zadavatele nebyl dodržen postup dle § 97 písm. a) zákona, když se prohlídka míst plnění konala 7 pracovních dnů (a nikoliv nejpozději 10 pracovních dnů) před koncem lhůty pro podání nabídek.

Dne 2. 5. 2023 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 17. 4. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Navrhovatel se v podaném rozkladu vymezuje proti částečnému zastavení správního řízení výrokem I napadeného rozhodnutí. Podle navrhovatele jeho argumentace v podaném návrhu neobsahuje žádné novoty, které by nebyly v návrhu předcházejících námitkách. Úřad podle navrhovatele novost navrhovatelovy argumentace dovozuje na základě jiných pojmů, příkladů

Navrhovatel rovněž nesouhlasí se závěry, na jejichž základě Úřad ve výroku II napadeného rozhodnutí rozhodl o zamítnutí návrhu v jeho dalších částech. Navrhovatel je toho názoru, že Úřad v napadeném rozhodnutí opomíjí podstatu věci, která podle navrhovatele spočívá v tom, že zadavatel poptává plnění předmětu veřejné zakázky dvěma možnými technologickými řešeními, přičemž jedno z nich je nekompletní, když k funkčnosti vyžaduje další prvky. Tuto odlišnost pak měl dle navrhovatele zadavatel zohlednit v rámci hodnocení nabídek a nepřistoupit k jejich hodnocení pouze na základě nejnižší nabídkové ceny, kdy bude jedním kritériem hodnotit vzájemně odlišná plnění.

Ve vztahu k závěrům Úřadu o porušení § 97 zákona zadavatelem navrhovatel namítá, že pokud

V závěru podaného rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Zadavatel se k rozkladu vyjádřil podáním doručeným Úřadu dne 9. 5. 2023.

Ve svém vyjádření zadavatel označil argumentaci navrhovatele za zkratkovitou, neodbornou a nezpůsobilou k odborné diskuzi. Zadavatel je toho názoru, že argumentaci navrhovatele dostatečně vypořádal v průběhu zadávacího řízení, respektive správního řízení. Zároveň zadavatel poukazuje na to, že navrhovatel v podaném rozkladu opustil část své dřívější argumentace (otázka přípustnosti variant nabídek) a naopak přichází s argumenty, které dříve neuplatnil, např. u otázky aktivních prvků technologie nenasvíceného vlákna. Zde zadavatel poukazuje na část zadávací dokumentace, kde je uvedeno, že těmito aktivními prvky disponuje. V závěru svého vyjádření se zadavatel ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí a navrhuje, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil

Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy

Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

Námitky navrhovatele proti napadenému rozhodnutí lze rozdělit do dvou okruhů. V prvém se navrhovatel vymezuje vůči výroku I napadeného rozhodnutí, kterým Úřad rozhodl o zastavení správního řízení v rozsahu části navrhovatelova návrhu. Druhý okruh rozkladových námitek pak směřuje proti výroku II napadeného rozhodnutí, kterým Úřad ve zbývajících částech navrhovatelův návrh zamítl.

Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení podle § 257 písm. h) zákona v částech návrhu týkajících se námitek navrhovatele směřujících proti zákonnosti stanovení zadávacích podmínek, kterými navrhovatel napadal nestanovení, kterou ze dvou možných technologií má být veřejná zakázka plněna, resp. nerozdělení předmětu veřejné zakázky, problematiku stanovení počtu a druhu aktivních prvků, resp. otázku jejich nacenění v nabídkách, omezení možných způsobů realizace plnění pouze na dva způsoby a zadávání veřejné zakázky po částech, když návrhu v těchto částech nepředcházely řádně a včas podané námitky. V podaném rozkladu navrhovatel ve vztahu k této části jeho návrhu závěr Úřadu o nepředcházejících námitkách odmítá.

Ohledně té návrhové námitky, že zadavatel nestanovil, kterou ze dvou možných technologií má být veřejná zakázka plněna, resp. že zadavatel nerozdělil předmět veřejné zakázky, navrhovatel odkazuje na body 2.2 a 2.3 svých námitek doručených zadavateli dne 1. 2. 2023.

Ze samotného textu námitek citovaného navrhovatelem je tak zjevné, že v nich nepoukazuje na konkrétní pochybení navrhovatele spočívající v nerozdělení předmětu veřejné zakázky či neurčení konkrétní technologie, kterou má být předmět veřejné zakázky plněn. Jde toliko o námitky, které byly vypořádány v rámci výroku II napadeného rozhodnutí, tedy o námitky spočívající v poukazu na možnost dvou způsobů plnění veřejné zakázky, které však nejsou kvalitativně a technologicky srovnatelné. Lze se tak ztotožnit se závěrem Úřadu vysloveným v bodě 99 napadeného rozhodnutí, že uvedené návrhové námitky nebyly uvedeny již v námitkách.

Zároveň je zde třeba poukázat na to, že uvedená konkrétní pochybení zadavatele navrhovatel dovozuje z širšího kontextu jeho argumentace (tedy v zásadě z nehodnocení kvality způsobu plnění veřejné zakázky v závislosti na konkrétní technologii), která byla Úřadem vypořádána v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí, a to tak, že Úřad pochybení na straně zadavatele neshledal. Lze se tak domnívat, že i pokud by tyto námitky byly Úřadem věcně vypořádány, Úřad by pochybení na straně zadavatele neshledal. Pokud totiž Úřad nespatřuje pochybení v připuštění dvou technologicky a kvalitativně odlišných řešení, kdy však pro zadavatele rozdíl v kvalitě ani technologii (nutnost zapojení aktivních prvků, kterými zadavatel již disponuje) nehraje roli, těžko by bylo možno shledat pochybení v nenastavení konkrétních parametrů navrhovatelem požadovaného řešení.

Ve vztahu k námitce týkající se stanovení počtu a druhu aktivních prvků a jejich nacenění v nabídkách, lze konstatovat, že z textu obou dvou navrhovatelem podaných námitek vyplývá, že ani v jedněch tuto námitku navrhovatel nevznesl. Navrhovatel pak v podaném rozkladu ani nijak netvrdí, že by tuto konkrétní problematiku v podaných námitkách vznesl. Jeho argumentace se zde zabývá obecnými rozdíly mezi možnými technologickými řešeními, ze které má otázka absence stanovení počtu a druhu aktivních prvků (respektive to, že by se měla promítnout do hodnocení nabídek) vyplývat. Je tak zjevné, že se jedná o argumentaci novou, v námitkách předcházejících návrhu neuvedenou.

Z věcného hlediska jde zároveň o argumentaci nedůvodnou. V příloze zadávací dokumentace č. 1 – Technické dokumentaci, v části III „Požadavky na okruhu“, bodu 5, zadavatel uvedl: „Zadavatel na propojení svých aktivních prvků použije optické 10GE/100GE transceivery.

Pokud jde o námitku směřující vůči omezení možných způsobů realizace předmětu veřejné zakázky pouze na dva způsoby, pak ze znění navrhovatelových námitek zjevně vyplývá, že v nich tato námitka nikdy vznesena nebyla. Východiskem argumentace navrhovatele byla přítomnost rozdílů mezi dvěma technologickými řešeními veřejné zakázky, které zadavatel připustil, nikoliv nemožnost jiného řešení. Nelze tak akceptovat tvrzení navrhovatele v podaném rozkladu, že se jedná pouze o rozpracování dřívější argumentace.

Po věcné stránce je nutno poukázat na určitou vnitřní rozpornost v argumentaci navrhovatele, když navrhovatel na jiném místě vytýká zadavateli to, že neurčil konkrétní technologické řešení (a tedy nezúžil okruh možných řešení předmětu veřejné zakázky) a zde naopak spatřuje pochybení zadavatele v tom, že naopak okruh možných řešení zúžil. Zároveň tvrzení navrhovatele zůstává pouze v obecné rovině, když namítá, že zadavatel měl připustit i jinou možnost realizace veřejné zakázky, ale zároveň nijak neuvádí, o jaký způsob technologického řešení by se mělo jednat, či zda další varianta technologického řešení vůbec existuje. Zcela nerelevantní je v kontextu řešené věci odkaz navrhovatele na internetovou stránku věnující se dynamickému nákupnímu systému Ministerstva vnitra, když skutečnost, že Ministerstvo vnitra zadává veřejné zakázky (byť na plnění obdobného charakteru) v rámci dynamické nákupního systému, nemá zjevnou spojitost s otázkami řešenými v předmětné věci.

Ohledně námitky navrhovatele týkající se domnělého zadávání veřejné zakázky po částech (což má být důsledkem toho, že v rámci veřejné zakázky zadavatel nepoptává pro určité technologické řešení nezbytné aktivní prvky) lze odkázat výše na body 27 až 28 tohoto rozhodnutí, když se k této námitce vztahují totožné závěry, tj. že se jedná o argument, který navrhovatel ve svých námitkách nevznesl a zároveň taková námitka nemá věcnou oporu, neboť předmětnými aktivními prvky zadavatel disponuje.

Ohledně námitek navrhovatele směřujících proti výroku I napadeného rozhodnutí tak lze závěrem říci, že po přezkumu obsahu navrhovatelových námitek a jeho návrhu se lze ztotožnit se závěry Úřadu, že co do výše řešených návrhových námitek návrhu řádně podané námitky nepředcházely a bylo tudíž důvodné částečné zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona.

Nad rámec nutného vypořádání námitek navrhovatele směřujících proti zastavení správního řízení v části návrhových námitek se předseda Úřadu věnoval těmto námitkám i po věcné stránce, když předmětné námitky lze posoudit v kontextu skutečností vztahujících se k návrhovým námitkám, které byly Úřadem vypořádány v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí. Jak je patrno z bodů 23-32 tohoto rozhodnutí, i po věcné stránce shledal předseda

Předmětem veřejné zakázky je dlouhodobý nájem optických kabelů jako komunikačního vedení neveřejné komunikační sítě, přičemž prostřednictvím této sítě má být zajištěno síťové prostředí pro vzájemnou komunikaci mezi zřízenými a založenými organizacemi

Podstata argumentace navrhovatele směřující proti postupu zadavatele, respektive zadavatelem stanoveným zadávacím podmínkám spočívá v tom, jak se užití některé z dvojice možných technologií promítne do hodnocení nabídky. Dle navrhovatele zadavatel pochybil především tím, že odlišnosti v plnění předmětu veřejné zakázky různými technologiemi nereflektuje právě při hodnocení nabídek, když jako jediné kritérium hodnocení stanovil nejnižší nabídkovou cenu. Takový postup má být vzhledem k odlišnému charakteru (a především nákladnosti) jednotlivých technologických řešení v důsledku diskriminační ve vztahu k dodavatelům, kteří nabídnou technologické řešení, které bude díky vyšší kvalitě, respektive komplexnosti ze své podstaty nákladnější.

Navrhovatel konkrétně poukazuje na řešení při použití WMD technologie, když tato technologie má podle navrhovatele obecně představovat kvalitnější způsob přenosu dat.

Ze zadávací dokumentace ovšem vyplývá, že navrhovatelem namítaná podstata rozdílu mezi oběma technologickými řešeními (tedy nutnost doplnit technologii nenasvícených paprsků o aktivní prvky) skutečně nehraje roli v tom, jaké řešení zadavatel poptává. Jakkoliv byla již citována výše v bodě 28 tohoto rozhodnutí, je zde na místě opětovně citovat přílohu zadávací dokumentace č. 1 – Technické dokumentaci, v části III „Požadavky na okruhu“, bodu 5, kde zadavatel uvedl: „Zadavatel na propojení svých aktivních prvků použije optické

Co do možného kvalitativního rozdílu mezi oběma technologiemi, tak jakkoliv by argumentace o takovém rozdílu byla důvodná, pak by zjevně nebylo důvodné jej kvalifikovat v rámci hodnoticích kritérií, pokud takový rozdíl není na překážku tomu, aby i „méně kvalitní“ technologické řešení bylo schopno naplnit zadavatelem požadovaný účel. Nelze pak přičítat k tíži zadavatele to, že se nerozhodl pro technologii, která může představovat obecně kvalitnější řešení, pokud si sám zadavatel stanoví, že kvalitativní parametry takového řešení pro něj s ohledem na účel plnění veřejné zakázky nejsou potřebné. Takový postup zadavatele by byl o to víc nedůvodný, pokud by „kvalitnější“ technologické řešení bylo řešením nákladnějším, což by v důsledku mohlo vést k nehospodárnému vynaložení finančních prostředků. Není na dodavateli, ani na Úřadu, aby zadavateli určoval, jaké řešení předmětu

Zároveň je zde třeba pro úplnost poznamenat, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že se obě dvě technologická řešení, která zadavatel připouští, v rámci plnění veřejné zakázky jedním dodavatelem navzájem nevylučují: „Zadavatel požaduje propojení bodů optickými kabely prostřednictvím WDM technologií a/nebo1 technologií nenasvíceného vlákna s kapacitou

Závěrem tak lze shrnout, že námitky navrhovatele vůči stanovení zadávacích podmínek zadavatelem, které navrhovatel považuje za diskriminační, jsou nedůvodné, když se podstata navrhovatelovy argumentace o údajných odlišnostech zadavatelem poptávaných technologických řešeních předmětu veřejné zakázky ukázala ve světle zadávací dokumentace jako lichá.

V otázce postupu zadavatele v souvislosti s prohlídkou míst plnění konanou 23. 1. 2023 se navrhovatel a Úřad shodují na tom závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 97 písm. a) zákona, když se prohlídka neuskutečnila nejméně 10 pracovních dní před koncem lhůty pro podání nabídek, jejíž konec ke dni prohlídky připadal na 1. 2. 2023 (byť později zadavatel přistoupil k jejímu prodloužení do dne 6. 2. 2023 a následně do 10. 2. 2023).

Zde je v prvé řadě třeba poznamenat, že jediným nápravným opatřením, které by v řešené věci Úřad mohl uložit, by bylo zrušení zadávacího řízení podle § 263 odst. 2 zákona. Podstatou námitky navrhovatele zde je, že Úřad nepřistoupil k uložení nápravného opatření bez dalšího, ale podle navrhovatele „vykonstruoval důvody, pro které nepovažuje pochybení Zadavatele za natolik zásadní.“ S tvrzením navrhovatele o „konstruování“ důvodů pro neuložení nápravného opatření není možné souhlasit. Pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je nutné, aby byly kumulativně naplněny dvě podmínky. První podmínkou (která byla bez pochyb v řešené věci naplněna) je to, že zadavatel nedodrží pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky. Druhou podmínkou pak je, že nedodržením pravidel pro zadání veřejné zakázky, kterého se zadavatel dopustil, ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele.

Právě otázce možných důsledků porušení zákona zadavatelem se Úřad obšírně věnoval v bodech 148 až 151 napadeného rozhodnutí (na které zde lze v celém rozsahu odkázat), přičemž dospěl k závěru, že postup zadavatele nemohl nijak ovlivnit ani omezit navrhovatele ani jiné potenciální dodavatele, a tudíž ani ovlivnit výběr dodavatele. Úřad tedy neshledal důvod k uložení nápravného opatření.

Pokud jde o důvody, na jejichž základě Úřad dospěl k závěru, že porušení zákona zadavatelem nemělo a nemohlo mít vliv na výběr dodavatele, tak vůči těmto se navrhovatel v podaném rozkladu v konkrétní rovině nijak nevymezuje a v podstatě namítá pouze tu skutečnost, že k uvedenému závěru Úřad dospěl (respektive, že provedl úvahy, kterého ho k němu dovedly). Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na § 270 odst. 1 zákona, který presumuje společenskou škodlivost činu, který naplňuje formální znaky přestupku. Zde navrhovatel ovšem zaměňuje řízení o přestupku s řízením o přezkoumání úkonů navrhovatele. Obdobné zásady zde není možné aplikovat už jen z podstaty § 263 odst. 2 zákona, který uložení nápravného opatření kromě samotného porušení zákona dále podmiňuje naplněním dalších podmínek (viz výše bod 42 tohoto rozhodnutí). Zároveň je nutno poznamenat, že v případě řízení o přestupku má Úřad nad rámec závěru o jeho spáchání rozsáhlý prostor pro své správní uvážení (v rámci kterého reflektuje např. jeho závažnost, či polehčující okolnosti) ohledně sankce, kterou uloží. Naopak v případě nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona má

Úřad tak postupoval zcela správně když provedl úvahu, zda je v řešené věci důvodné uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení a dospěl k závěru, že uložení nápravného opatření v řešené věci není důvodné, přičemž přesvědčivě popsal skutečnosti, na jejichž základě k tomuto závěru dospěl a vůči jejichž podstatě se navrhovatel v podaném rozkladu v zásadě nevymezil.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

Moravskoslezské datové centrum, příspěvková organizace, Na Jízdárně 2824/2, 702 00

CETIN a.s., Českomoravská 2510/19, 190 00 Praha