ROZHODNUTÍ

ÚOHS R0081/2023/VZ – React EU Modernizace Nemocnice Strakonice a.s. Hmotnostní sp

ÚOHS · 28. 8. 2023

O co šlo

React EU Modernizace Nemocnice Strakonice a.s. Hmotnostní spektrometr

Spisová značka: ÚOHS-R0081/2023/VZ

Číslo jednací:

ÚOHS-30305/2023/162

Brno 25. 8. 2023

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 26. 6. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské

soutěže téhož dne navrhovatelem –

•

Společností ITA – ZYB, tvořenou společníky:

správce společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o, IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11,

Josefov, 110 00 Praha 1 a

Zybio Inc., se sídlem Patro 1 až 5, Budova 30, č. 6 Taikang Road, Blok C Jianqiao

Industrialního Parku, Dadukou District, 400082 Chongqing, Čínská lidová republika,

Jiný identifikátor 9150 0 104 3278 1766 10,

kteří jsou na základě plné moci ze dne 27. 2. 2023 ve správním řízení zastoupeni

správcem společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o, IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11,

Josefov, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-21795/2023/500 ze dne

9. 6. 2023, vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0161/2023/VZ ve věci

přezkoumání úkonů zadavatele –

•

Nemocnice Strakonice, a.s., IČO 26095181, se sídlem Radomyšlská 336, Strakonice I, 386 01

Strakonice,

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „React EU Modernizace Nemocnice Strakonice

a.s. Hmotnostní spektrometr“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných

zakázek odesláno dne 20. 6. 2022 a uveřejněno dne 23. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-023774, ve znění

pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S

120-337797, ve znění pozdějších oprav,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád,

ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3

téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0161/2023/VZ, č. j. ÚOHS21795/2023/500 ze dne 9. 6. 2023,

potvrzuji

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

Zadavatel – Nemocnice Strakonice, a.s., IČO 26095181, se sídlem Radomyšlská 336,

Strakonice I, 386 01 Strakonice (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb.,

v rozhodném znění1 (dále jen „zákon“) dne 20. 6. 2022 otevřené řízení za účelem zadání

veřejné zakázky s názvem „React EU Modernizace Nemocnice Strakonice a.s. Hmotnostní

spektrometr“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných

zakázek uveřejněno dne 23. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-023774, ve znění pozdějších oprav,

a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 120- 337797, ve znění

pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).

Podle čl. 1 sekce „Vymezení plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky výběr účastníka zadávacího řízení k uzavření kupní smlouvy na dodávku 1 ks hmotnostního spektrometru v rozsahu dle technické specifikace, která tvoří Přílohu č. 2 zadávací dokumentace.

Dne 18. 11. 2022 zadavatel vyzval navrhovatele – Společnost ITA – ZYB, tvořenou společníky – správce společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o, IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov,

Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona účinné v okamžik zahájení zadávacího řízení.

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

110 00 Praha 1 a Zybio Inc., se sídlem Patro 1 až 5, Budova 30, č. 6 Taikang Road, Blok C

Jianqiao Industrialního Parku, Dadukou District, 400082 Chongqing, Čínská lidová republika,

Jiný identifikátor 9150 0 104 3278 1766 10, kteří jsou na základě plné moci ze dne 27. 2. 2023

ve správním řízení zastoupeni správcem společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o, IČO 65408781,

se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) k objasnění

nejasností obsažených v nabídce podle § 46 zákona. Zadavatel konkrétně vyzval navrhovatele

k předvedení nabízeného přístroje na pracovišti zadavatele v budově Centrálních laboratoří,

a to v navrhovaném termínu dne 6. 12. 2022. Navrhovatel přípisem ze dne 22. 11. 2022

potvrdil zadavateli termín předvedení přístroje, nicméně s ohledem na skutečnost, že výzva

zadavatele k objasnění nebyla jednoznačná, požádal zároveň navrhovatel zadavatele

o specifikaci konkrétních nejasností. Na základě žádosti navrhovatele zaslal zadavatel dne

24. 11. 2022 druhou výzvu k objasnění údajů obsažených v nabídce, ve které specifikoval,

co bude požadovat předvést (podrobně bod 5 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

Dne 6. 12. 2022 proběhlo předvedení přístroje navrhovatele na základě výše zmíněných výzev.

Podle „Zprávy o průběhu technické validace hmotnostního spektrometru EXS2600 Zybio“

ze dne 8. 12. 2022 (dále jen „protokol o technické validaci“) bylo posuzováno celkem 10

konkrétních požadavků, přičemž navrhovatel nesplnil technické požadavky č. 9 a 10 (viz body

6 – 7 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

Dne 25. 1. 2023 zaslal zadavatel navrhovateli oznámení o vyloučení ze zadávacího řízení z téhož dne (dále jen „oznámení o vyloučení“). Zadavatel navrhovatele vyloučil z důvodu nesplnění zadávacích podmínek v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona.

Dne 8. 2. 2023 obdržel zadavatel námitky navrhovatele z téhož dne, které směřovaly proti oznámení o vyloučení. Tyto námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 22. 2. 2023, které bylo navrhovateli doručeno dne 23. 2. 2023, v plném rozsahu odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s vypořádáním svých námitek, podal dne

6. 3. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, jakožto orgánu příslušnému podle § 248

zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem (dále jen „Úřad“),

návrh z téhož dne.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo tímto dnem zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Navrhovatel směřoval návrh zejména proti oznámení o vyloučení. Navrhovatel v návrhu tvrdil, že vyloučení ze zadávacího řízení je nezákonné, účelové, popírající závazné právní zásady podle § 6 zákona. Dále navrhovatel rozhodnutí zadavatele shledal odporujícím principu hospodárnosti, neboť jeho nabídka je ekonomicky nejvýhodnější. Podle názoru navrhovatele zadavatel neměl postaveno najisto, že jím nabízený přístroj skutečně neodpovídá zadávacím podmínkám. Navrhovatel v návrhu vyzdvihl skutečnost, že softwarový modul pro detekci karbapenemáz a cephalosporináz předveden byl, avšak z důvodu špatné kvality spotřebního materiálu, používaného při výše uvedené detekci, se nezdařilo měření. Navrhovatel schopnost přístroje provádět požadovaná měření dokládal fotografií, na základě které dle jeho názoru lze prokázat, že přístroj parametr požadovaný v bodě 9 technických požadavků splnil. Své vyloučení tak navrhovatel považoval za neoprávněné. Rovněž navrhovatel nesouhlasil

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

s nesplněním bodu 10 technických požadavků, tedy předvedení softwarového modulu

pro detekci rezistence ke kolistinu. Třetí a poslední návrhovou námitkou byla námitka

porušení zásady rovného zacházení. Podle navrhovatele je totiž v rozporu s touto zásadou

skutečnost, že zadavatel umožnil dodavateli BioVendor – Laboratorní medicína a.s.,

IČO 63471507, se sídlem Karásek 1767/1, Řečkovice, 621 00 Brno (dále jen „dodavatel

BioVendor“) – předvedení přístroje mimo pracoviště zadavatele. V podrobnostech lze odkázat

na obsah návrhu uvedený v bodech 12 – 15 odůvodnění rozhodnutí sp. zn. ÚOHSS0161/2023/VZ, č. j. ÚOHS-21795/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

II.

Napadené rozhodnutí

Dne 9. 6. 2023 vydal Úřad napadeného rozhodnutí, kterým návrh zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve zabýval tím, zda byl na straně zadavatele dán oprávněný důvod k vyloučení. V tomto kontextu Úřad nejprve posuzoval vyloučení navrhovatele z důvodu nesplnění zadávacích podmínek uvedených v bodu 10 technických požadavků, tj. neprokázání splnění technických požadavků na předvedení softwarového modulu pro detekci rezistence ke kolistinu. Úřad z protokolu o technické validaci zjistil, že se navrhovateli nezdařilo předvést funkčnost softwarového modulu (viz bod

39 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dle Úřadu tak zadavatel neměl z objasnění nabídky

prováděného přímo specialistou navrhovatele a ani ze žádného alternativního zdroje či svých

vlastních odborných znalostí za prokázané, že by přístroj předmětný požadavek zadavatele

skutečně splňoval. Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení

na základě zákonného důvodu. Dále již Úřad nepřezkoumával postup zadavatele při vyloučení

navrhovatele z důvodu nesplnění zadávacích podmínek uvedených pod bodem 9 technických

požadavků (tj. požadavek na detekci karbapenemáz a cephalosporináz metodou MALDI-TOF

při použití komerčně dostupných souprav), neboť tato skutečnost by z výše uvedeného

důvodu již neměla vliv na vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

K okruhu námitek navrhovatele týkajících se porušení zásady rovného zacházení z důvodu nerovného zpřístupnění místa pro předvedení přístroje Úřad konstatoval, že tato zásada nebyla v daném případě porušena (viz body 51 až 63 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

Navrhovatel stejně jako dodavatel BioVendor mohl požádat zadavatele o předvedení přístroje

mimo pracoviště zadavatele. Úřad učinil závěr, že výchozí podmínky pro předvedení přístroje

měli oba účastníci zadávacího řízení stejné. Úřad po přezkoumání návrhu neshledal,

že by se zadavatel v intencích v návrhu namítaných skutečností dopustil porušení zákona.

III.

Rozklad navrhovatele

Dne 26. 6. 2023 podal navrhovatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí.

Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne

9. 6. 2023. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

Navrhovatel považuje postup Úřadu při posouzení dané věci za nesprávný a nezákonný, neboť dle navrhovatele Úřad rozhodl na základě povrchního posouzení. Úřad se totiž opomněl

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

zabývat rozdílem mezi předvedením a validací, čímž bezdůvodně přijal argumentační směr

zadavatele. Následně navrhovatel v rozkladu popsal jednotlivé kroky předvedení svého

přístroje, ze kterých dovozuje, že provedl zadavatelem požadované předvedení nabízeného

přístroje na pracovišti zadavatele a prokázal splnění všech technických parametrů

stanovených v zadávací dokumentaci. Navrhovatel je přesvědčen, že předvedení přístroje

provedl, ale neprovedl validaci, která nebyla dle navrhovatele stanoveným požadavkem

veřejné zakázky.

Jakékoliv testování přístroje ve fázi hodnocení a posouzení nabídek před uzavřením smlouvy je dle navrhovatele pouhé předvedení z důvodu ověření, zda přístroj zadávací podmínky splňuje. Navrhovatel zastává názor, že v této fázi zadavatel nemůže zpochybňovat funkční vlastnosti předmětu plnění na základě předvedení modelově shodného zařízení, který je odlišný od skutečného předmětu plnění.

Navrhovatel na podporu svých tvrzení odkazuje na rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0525/2022/VZ ze dne 18. 1. 2023, ze kterého vyvozuje pro nyní posuzovaný případ závěr, že není možné rozporovat funkčnost zařízení, která je výrobcem certifikovaného zdravotnického prostředku deklarována. Zadavatel totiž není žádná autorizovaná osoba k rozporování takovýchto funkčních vlastností deklarovaných samotným výrobcem.

Dále navrhovatel tvrdí, že jeho obchodní zástupce nebyl schopen odborně provést předvedení přístroje a jeho jednotlivých funkcí, neboť není laboratorním pracovníkem.

Požadavek zadavatele na validaci formou přípravy nebezpečného vzorku obchodním

zástupcem, jehož úkolem mělo být pouhé předvedení přístroje na pracovišti zadavatele,

a ne manipulace s vysoce nebezpečným vzorkem, nemůže být považováno za validační

metodu dle zadavatele prokazující „nefunkčnost“ zařízení provádět určité druhy měření.

Navrhovatel považuje za smyšlené tvrzení zadavatele, že pověřený obchodní zástupce je

laboratorní pracovník. Tato skutečnost ani neplyne z protokolu o technické validaci.

Navrhovatel nesouhlasí se skutečnostmi uvedenými v bodě 27 odůvodnění napadeného

rozhodnutí. Dle navrhovatele dotčený pracovník za navrhovatele nebyl schopen předvést

změření vzorku.

K této argumentaci navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0227/2023/VZ ze dne 6. 6. 2023, ze kterého učinil závěr, že za účelem potvrzení výrobcem deklarovaných hodnot by měly být předvedeny pouze běžné parametry.

Další okruh námitek navrhovatele směřuje k porušení zásady rovného zacházení zadavatelem.

Navrhovatel setrvává na svém názoru, že změna místa předvedení přístroje zadavatelem

umožněná dodavateli BioVendor navrhovatele znevýhodňuje, neboť dodavatel BioVendor

použil k předvedení zařízení, které již bylo plně uvedeno do běžného klinického provozu.

Navrhovatel dovezl zařízení určené k převáděcím účelům, tedy nešlo o zařízení pro předvedení

měření reálných vzorků.

Konečně navrhovatel trvá na svém konstatování, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal se všemi námitkami navrhovatele. Dle navrhovatele se zadavatel nevypořádal se zásadními namítanými body, tj. přiloženými fotografiemi deklarujícími splnění technického požadavku uvedeného pod bodem 9 a bodem 10.

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

Závěr rozkladu

Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu projednání.

IV.

Řízení o rozkladu

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž byl přijat následující závěr.

Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč nebylo přistoupeno ke změně ani ke zrušení napadeného rozhodnutí.

K námitkám rozkladu navrhovatele

K argumentaci navrhovatele týkající se významu předvedení přístroje

V posuzovaném případě si zadavatel dle čl. 5 bodu 1 části „VYMEZENÍ PLNĚNÍ VEŘEJNÉ

ZAKÁZKY" zadávací dokumentace vymezil právo posoudit splnění podmínek účasti

v zadávacím řízení až po hodnocení nabídek. Dne 18. 11. 2022 zadavatel uplatnil právo v čl. 5

bodu 2 části „POŽADAVKY NA KVALIFIKACI“ zadávací dokumentace a vyzval navrhovatele

z důvodu nejasnosti obsažených v jeho nabídce k předvedení nabízeného přístroje

na pracovišti zadavatele v budově Centrálních laboratoří, a to v navrhovaném termínu dne

6. 12. 2022.

Navrhovatel v rozkladu namítá, že zadavatel zaměňuje pojmy předvedení a validace přístroje, přičemž k tomu uvádí následující výklad obou pojmů: „Předvedení přístroje, jak již bylo

Úřadem konstatováno, je ‚pouhé‘ předvedení a ověření, zda splňuje zadávací podmínky určené

zadavatelem. Toto předvedení je navíc podáváno vysvětlujícím způsobem, detailně popisujícím

dané skutečnosti pro ozřejmění souvislostí, a v zásadě je permanentně zatíženo řadou

doplňujících otázek ze strany uživatele. Oproti tomu validace je postup, kterým se posuzuje

způsobilost měřícího zařízení k měření dané veličiny. Validace je ověření na základě reálných,

skutečných výsledků. Validace podléhá přísnému pracovnímu postupu, kde zejména

v laboratorní praxi je tato zatížena povinností přesně dodržet postup a v neposlední řadě čas

stanovený pro jednotlivé kroky. Při validaci, spojené s laboratorní činností není možné provádět

předvedení, neboť se laboratorní pracovník musí soustředit na laboratorní činnost,

aby neudělal chybu a exaktně dodržel časový harmonogram, při jehož nedodržení není možné

považovat výsledek práce za validní a připravený vzorek je nefunkční/nezměřitelný.“ (str. 6 – 7

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

rozkladu, zvýraznění doplněno). Navrhovatel přitom předvedení přístroje před zadavatelem

provedl. Zadávací podmínky vyžadují, aby přístroj disponoval určitým softwarem (na detekci

kolistinu a dalších látek). Jeho existenci navrhovatel předvedl, a tedy prokázal, že nabízené

plnění splňuje zadávací podmínky (požadavky kladené na předmět plnění). Fakticky je

navrhovateli dle jeho názoru kladeno za vinu, že před zadavatelem neprovedl validaci

přístroje, tj. neprokázal, že přístroj dokáže provést správné měření. Navrhovatel ovšem

namítá, že to po něm zadavatel požadoval neoprávněně, neboť takový požadavek jde již nad

rámec předvedení, jak jej chápe navrhovatel.

K této námitce je třeba uvést, že stanovený technický parametr měl dle aktualizovaného znění přílohy č. 2 zadávací dokumentace tuto podobu: „Software modul pro analýzu citlivosti ke Colistinu včetně komerčně dostupných souprav. Je nutné doložit postup operace a doložit oprávnění k jeho používání.“ Uvedenou zadávací podmínku nelze chápat jinak, než že příslušný software musí být schopen analýzu citlivosti ke kolistinu provést. Nemůže jít o program, který je k tomuto účelu sice určen, nicméně například pro technickou nedokonalost či proto, že je teprve rozpracován, toho ještě není schopen. Takové plnění by jistě zadávací podmínky nesplnilo.

Zadavatel si dle čl. 5 bodu 2 části „POŽADAVKY NA KVALIFIKACI“ zadávací dokumentace vyhradil právo v případě pochybností o splnění technických parametrů nabízeného plnění právo vyzvat v souladu s § 46 zákona dodavatele, aby prokázal pravdivost svých tvrzení, že nabízený hmotnostní spektrometr splňuje zadavatelem vymezené technické vlastnosti, a to předvedením přístroje na pracovišti zadavatele ve lhůtě minimálně 2 pracovních dní.

Zadavatel již v zadávací dokumentaci stanovil, že v případě pochybností může požadovat

předvedení všech technických požadavků kladených na předmět plnění. Z uvedeného tedy

nade vši pochybnost vyplývá, že zadavatel mohl na základě uvedeného ustanovení zadávací

dokumentace požadovat, aby bylo předvedeno, že přístroj odpovídá všem požadavkům

stanoveným v příloze č. 2 zadávací dokumentace, a tedy i to, aby byla prakticky provedena

analýza citlivosti ke kolistinu. Lhostejno, zda takový postup bude nazván předvedením nebo

validací přístroje. Pokud k takové praktické ukázce nedošlo (vzorky nebyly vůbec změřeny),

nebyl software modul pro analýzu citlivosti ke kolistinu předveden úspěšně, tedy tak, aby bylo

možno ověřit, že funguje a že přístroj odpovídá předmětné zadávací podmínce.

Pokud navrhovatel s předmětným bodem zadávací dokumentace nesouhlasil, mohl podat

námitky proti zadávacím podmínkám. Vzhledem k tomu námitka navrhovatele, že se Úřad

opomněl zabývat rozdílem mezi předvedením a technickou validací, nemůže být důvodná.

Navrhovatel má za to, že zadavatel nemůže zpochybňovat funkční vlastnosti předmětu plnění na základě předvedení „demo-zařízení“, tedy modelově shodného zařízení, které je odlišné od skutečného předmětu plnění. S tímto názorem navrhovatele také nelze souhlasit, neboť jak již bylo výše uvedeno, zadavatel mohl ověřovat funkčnost nabízeného přístroje právě na základě předvedení vzorku. Je zde třeba doplnit, že v daném případě nešlo o plnění na míru, ale o produkt, který navrhovatel běžně dodává. S ohledem na výhradu ověření splnění zadávacích podmínek, kterou zadavatel v zadávací dokumentaci učinil, nebylo v tomto případě předvedení „demo-zařízení“, na němž navrhovatel nebyl schopen předvést funkcionality nabízeného plnění, dostačujícím. Navíc, pokud se navrhovatel rozhodne předvést funkčnost svého zařízení na takovém přístroji, jehož funkčnost není stoprocentní, tak tato skutečnost jde

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

k tíži navrhovatele. Aby mělo předvedení vzorku smysl, musí být vzorek schopen prokázat

splnění těch vlastností, které si zadavatel vymínil v zadávací dokumentaci a případně ve výzvě

k předvedení vzorku (která ovšem nemůže svým obsahem přesáhnout to, co je stanoveno

v zadávací dokumentaci).

Navrhovatel zdůrazňuje fázi zadávacího řízení, ve které k předvedení vzorku došlo, a v rozkladu se snaží zpochybnit důvod vyloučení tvrzením, že testování přístroje ve fázi hodnocení a posouzení nabídek, tj. před dokončením výběru dodavatele a před uzavřením smlouvy, neznamená nic víc než „pouhé“ předvedení přístroje z důvodu ověření, zda splňuje zadávací podmínky. Navrhovatel daný závěr cituje z pasáže v rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHSS0227/2023/VZ ze dne 6. 6. 2023. Zaprvé je třeba uvést, že zadavatel k tomu v šetřeném případě směřoval, když předvedením přístroje ze strany navrhovatele ověřil splnění zadávacích podmínek. Zadruhé je třeba říci, že skutečnost, ve které fázi zadavatel ověřuje splnění zadávacích podmínek, není pro otázku, zda dodavatel objasnil svoji nabídku a vyvrátil pochybnosti zadavatele, důležitá. Zpravidla totiž nezáleží na tom, zda zadavatel ověřuje nesplnění zadávacích podmínek před hodnocením nabídek nebo až následně ve fázi po jejich hodnocení, pokud si zadavatel předložení vzorků vymínil v zadávací dokumentaci i pro fázi před provedením výběru (a to ve zdejším případě učinil), nikoliv pouze jako podmínku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v režimu § 104 písm. a) zákona. Navrhovatel si zřejmě odkazované rozhodnutí nesprávně vyložil. Situace v navrhovatelem citovaném rozhodnutí je totiž odlišná od situace nyní posuzovaného případu. Tamní zadavatel požadoval testováním přístroje po dodavateli nejednom ověřit splnění zadávacích podmínek, ale také vyžadoval otestovat průběh instalace přístroje. Tento parametr nesouvisel s parametry přístroje samotného, a tedy nemohl být při testování předveden. Technické požadavky, které zadavatel požadoval v nyní šetřeném případě, souvisely se samotným přístrojem, neboť předvedením přístroje bylo ověřováno, zda je skutečně navrhovatelem nabízený přístroj v části týkající se software modulu funkční. Zadavatel tak byl oprávněn ověřit si funckionality navrhovatelem nabízeného přístroje před uzavřením smlouvy či před hodnocením, neboť je v jeho zájmu obstarat si funkční přístroj dle parametrů stanovených v zadávacích podmínkách.

Pro zadavatele z povahy věci nemůže být dostačující, že přístroj sice má software modul,

ale navrhovatel neozřejmil, zda je možné daný software využít pro klinickou diagnostiku.

Podle názoru navrhovatele zadavatel nemůže rozporovat samotné fungování zařízení, které je výrobcem deklarováno. K tomu je třeba uvést, že pokud zadavatel z důvodu nejistoty, zda přístroj danou funkcionalitu splňuje, vyzval navrhovatele k předvedení této funkcionality, a ten nebyl schopen dle pokynů výrobce konkrétní funkcionalitu demonstrovat, nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby na předvedení přístroje rezignoval a technický požadavek označil bez dalšího za splněný.

K tomu lze uvést, že zadavatel má v případě pochybnosti zákonnou možnost ve smyslu § 46 odst. 1 zákona ověřit, zda nabídka splňuje všechny jeho požadavky na předmět plnění.

Ve zdejším případě navíc zadavatel tuto možnost zakotvil rovněž v zadávací dokumentaci,

a to právě pro případ pochybnosti o splnění technických parametrů nabízeného plnění.

Kromě toho zadavatel také ve výzvě uvedl, že vyzývá navrhovatele k předvedení nabízeného

zařízení na pracovišti zadavatele, přičemž technickou validaci zahájí od 9:00 hod.

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

Tedy navrhovatel nemohl mít pochybnosti o způsobu předvedení přístroje, neboť součástí

předvedení byla také technická validace.

Dále zadavatel na základě žádosti navrhovatele ze dne 22. 11. 2022 zaslal obratem, a to dne

24. 11. 2022, druhou výzvu k objasnění údajů obsažených v nabídce, ve které vypsal,

které nejasnosti má navrhovatel prokazovat, tj. předvedení kterých konkrétních postupů bude

u přístroje předmětem objasnění (viz bod 5 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Z druhé

výzvy bylo bezesporu možno shledat, jaký rozsah předvedení přístroje zadavatel

po navrhovateli požaduje. I v tomto případě, pokud navrhovatel nesouhlasil s rozsahem

předvedení určeném ve výzvě, mohl proti dané výzvě podat námitky.

Navrhovatel souhlasil s testováním přístroje a uvolil se předvést přístroj na pracovišti zadavatele dle pokynů ve výzvě, které směřovaly právě i k tomu, co navrhovatel označuje za technickou validaci. Úřad tak neměl na základě čeho získat pochybnost o tom, zda byla otázka významu předvedení navrhovateli jasná. Dne 6. 12. 2022 proběhlo předvedení přístroje navrhovatele. Zadavatel posuzoval celkem 10 konkrétních požadavků (viz bod 6 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Z protokolu o technické validaci vyplývá, že zadavatel nejprve ověřil splnění technických požadavků na základě dostupných údajů v odborné literatuře (den před konáním převedení, a to dne 5. 12. 2022) a následně přistoupil k ověření technických požadavků, přičemž dospěl k závěru, že navrhovatel nesplnil technické požadavky č. 9 a 10. Zadavatel tedy ve vztahu k požadavku na předvedení přístroje postupoval v souladu se zákonem, zadávací dokumentací a předvídatelně ve vztahu k účastníkům zadávacího řízení.

K samotnému důvodu vyloučení

Zadavatel vyloučil navrhovatele z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, neboť navrhovatel předvedením přístroje neprokázal splnění technických požadavků č. 9 a 10.

Úřad nejprve přistoupil k posouzení vyloučení z důvodu v bodu 10 technických požadavků, tj. neprokázání splnění technických požadavků na předvedení softwarového modulu pro detekci rezistence ke kolistinu, přičemž dospěl k závěru, že tento důvod vyloučení byl oprávněný. Jelikož Úřad měl za prokázané, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení na základě výše uvedeného důvodu, nepřezkoumával již postup zadavatele stran vyloučení navrhovatele z důvodu nesplnění bodu 9 technických požadavků (tj. požadavek na detekci karbapenemáz a cephalosporináz metodou MALDI-TOF při použití komerčně dostupných souprav).

Vzhledem k výše uvedenému bude dále v tomto rozhodnutí přezkoumána správnost napadeného rozhodnutí v otázce posouzení postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele pouze z důvodu nesplnění technického požadavku č. 10. Vyloučení účastníka zadávacího řízení je totiž zákonné, je-li oprávněný alespoň jeden z důvodů, o které se takové vyloučení opírá.

Pro přehlednost je nejprve třeba uvést obsah druhé výzvy, tedy co konkrétně zadavatel požadoval objasnit v nabídce navrhovatele v souvislosti s posuzovaným důvodem vyloučení.

Zadavatel pod 7. a 8. odrážkou druhé výzvy konkrétně požadoval od navrhovatele předvedení

detekce rezistence ke kolistinu soupravou dodanou dodavatelem a předvedení software

modulu, který v hmotnostních spektrech detekuje významné markery, usnadňuje druhovou

identifikaci a detekci některých rezistentních mechanismů. Taktéž zadavatel

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

požádal navrhovatele o seznam bakteriálních druhů, které mohl pro účely předvedení

přichystat. Dále požadoval předvedení práce s jednorázovými terčíky včetně podrobného

návodu.

Navrhovatelem vyslaný pracovník podle postupu doporučeného výrobcem přístroje prokazoval při předvedení přístroje funkčnost software modulu. Z protokolu technické validace a rovněž z vyjádření zadavatele ze dne 21. 4. 2023 vyplynulo, že pracovník navrhovatele nebyl schopen předvést měření vzorku, a tedy demonstrovat funkčnost softwaru. Podrobný popis předvedení vzorků zástupcem navrhovatele Úřad popsal v bodě 39 odůvodnění napadeného rozhodnutí, na které lze tímto odkázat.

Navrhovatel ani po opakovaném pokusu nebyl schopen prokázat, zda přístroj skutečně

splňuje zadavatelem požadované technické parametry. Zadavatel tak z důvodu nesplnění

zadávacích podmínek vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení. Na okraj je možno doplnit,

že přestože by na daný případ dopadal spíše důvod vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona,

pouhé podřazení pod nesprávný důvod vyloučení samo o sobě nezakládá nezákonnost

postupu zadavatele. To ostatně i Úřad správně v bodu 44 odůvodnění napadeného rozhodnutí

konstatoval. Rozhodné v otázce oprávněnosti vyloučení navrhovatele bylo, že existoval důvod

vyloučení a zadavatel tento důvod náležitě popsal po skutkové stránce. To je splněno

minimálně odůvodněním uvedeným v protokolu o technické validaci, který byl přílohou

oznámení o vyloučení navrhovatele, z něhož vyplývá, že k úspěšnému předvedení měření

vzorku nedošlo. Ostatně navrhovatel ani otázku nesprávné právní kvalifikace důvodu

pro vyloučení v rozkladu nerozporoval.

Navrhovatel na několika místech v rozkladu předkládá námitku, že předvedení přístroje neprováděl laboratorní pracovník, ale obchodní zástupce společnosti, a proto nebyl schopen měření vzorků na přístroji provést. Nejprve je třeba říci, že rozhodnutí navrhovatele o výběru pracovníka, který bude schopen provést celkové předvedení zařízení dle výzvy zadavatele, je na obchodní taktice navrhovatele. Je plně v zájmu navrhovatele, aby vybral vhodného pracovníka, který je schopen úspěšně předvést přístroj dle požadavků stanovených ve výzvě.

Zadavatel nenese odpovědnost za nesprávný výběr pracovníka a už vůbec ne za ohrožení

zdraví navrhovatelem vyslaného pracovníka, které by si tento pracovník mohl způsobit

neodbornou obsluhou zařízení. Je zřejmé, že pokud ve výzvě zadavatel uvedl, že se bude

pracovat se vzorkem s bakteriálními izoláty, z logiky věci zadavatel považoval pracovníka

vybraného navrhovatelem za dostatečně zkušeného a schopného odborně manipulovat

s takovými vzorky.

Rovněž tvrzení navrhovatele, že jím určený pracovník nebyl osobou provádějící laboratorní činnost, nemůže obstát. Podstatné je, že byl k provedení těchto činností při předvedení vzorku navrhovatelem určen. Navíc tento pracovník v rámci předvedení přístroje manipuloval s různými vzorky. Např. při prokazování bodu 7 technických požadavků daný pracovník pracoval s inokulovanými standardními kmeny – Escherichia coli, Staphylococcus aureus nebo

Streptococcus pneumoniae (viz protokol o technické validaci). Vzorky zpracované tímto

pracovníkem prokázaly splnění technických požadavků v bodě 7. Z popisu činnosti aplikačního

specialisty, jak ho popsal zadavatel v protokolu o validaci, se lze domnívat, že šlo o činnosti,

které lze zahrnout pod označení „laboratorní činnost“. Nelze tak vytýkat Úřadu, že v bodě 39

odůvodnění napadeného rozhodnutí zvolil označení laboratorní pracovník.

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

Nicméně, pro posouzení dané věci není relevantní skutečnost, jaké je správné označení

navrhovatelem určeného pracovníka, ale to, že se test, který měl být tento specialita schopen

provést, nezdařil, v důsledku čehož nebyly prokázány zadavatelem požadované technické

požadavky.

Dále navrhovatel uvádí, že v žádném případě navrhovatelem určený pracovník netvrdil, že protokol doporučený výrobcem obsahuje chyby. Tato výhrada navrhovatele je nicméně bezpředmětná, neboť nemění nic na skutečnosti, že k předvedení měření vzorků nedošlo.

Je pravdou, že je to spíše zadavatel, který, jakožto odborník v dané oblasti, ze svých zkušeností

vyhodnotil z předvedení pokusů, že postup doporučovaný výrobcem obsahuje některé kroky,

které se neslučují s postupy správné laboratorní praxe. Zadavatel ve vyjádření ze dne

21. 4. 2022 popsal podrobně pracovníkem navrhovatele prezentovanou metodu, přičemž

uvedl, v čem byla tato metoda chybná. Navrhovatel nijak nerozporuje svůj postup

při předvedení přístroje, který vyplýval z metody předepsané výrobcem, ale drží

se argumentační linie, která směruje pouze ke špatné kvalitě vzorků nebo nedostatečné

zkušenosti jím vyslaného pracovníka. Navíc se zadavatel v daném vyjádření pozastavil nad tím,

„jak může navrhovaný postup splnit přísné podmínky certifikace, pokud používá zcela

nevhodné a pro diagnostiku karbapenemáz nefunkční uspořádání.“ Zadavatel v tomto

vyjádření uvedl, že podá podnět kontrolnímu orgánu příslušné certifikační autority (SÚKL)

z důvodu relevantní pochybnosti o certifikaci tohoto softwarového modulu a komerčně

dostupných souprav. Navrhovatel sice ve správním řízení nijak neprokázal, ani netvrdil,

že by jím prezentovaná metoda předvedení přístroje byla korektní, nicméně pro vyřešení

otázky, zda byla nabídka navrhovatele objasněna, či nikoliv, jsou úvahy o shodě výrobcem

předepsaného postupu měření vzorku s principy správné laboratorní praxe ve zdejším případě

bezpředmětné, neboť k demonstraci změření vzorku vůbec nedošlo.

Úřad ve správním řízení hodnotí proti sobě jdoucí tvrzení navrhovatele a zadavatele, přičemž žádného z účastníků neupřednostnil, pouze posuzoval a vyhodnocoval, které tvrzení vychází z relevantních tvrzení/důkazů. Proto nelze souhlasit s námitkou navrhovatele, že by se Úřad bezdůvodně přiklonil k argumentaci zadavatele.

Vzhledem k tomu, že dle zadavatele byla metoda předvedení přístroje navrhovatele dle pokynů výrobce chybná, je zřejmé, že by navrhovatelem navržené ponechání zařízení na pracovišti zadavatele danou situaci nijak nezvrátilo, resp. zadavatel neměl rozumný důvod na věc nahlížet jinak.

K námitkám ohledně porušení zásady rovného zacházení

Navrhovatel v rozkladu konstatuje, že se cítí být v nevýhodě při předvedení přístroje oproti dodavateli BioVendor. Navrhovatel uvedl, že dodavatel BioVendor použil k předvedení zařízení, které již bylo plně uvedeno do běžného klinického provozu u uživatele. Naproti tomu navrhovatel na základě výzvy zadavatele dovezl zařízení na místo určené zadavatelem, jednalo se však o zařízení určené k předváděcím účelům. Stejně jako je tomu u rozhodnutí navrhovatele při výběru kvalitního pracovníka za účelem předvedení přístroje, pak také rozhodnutí předvést funkčnost software modulu na zařízení určeném k předváděcím účelům, které není určené k měření reálných vzorků, je výsledek jeho profesionální úvahy.

Navrhovatel musí sám určit, s jakými prostředky do soutěže vstoupí a jestli jimi naplní

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

požadavky zadavatele, a to včetně požadavků na kvalitu předváděného vzorku.

Následky takové úvahy jdou opět k jeho tíži. Ostatně navrhovatel v rozkladu přiznává,

že v případě před uzavřením smlouvy nedbá na 100 % funkčnost zařízení, neboť dle jeho

názoru jde pouze toliko o zařízení určené pro předvedení. Zadavatel poskytl navrhovateli

veškerou součinnost na svém pracovišti a součinnost spočívající v zajištění potřebných

laboratorních pomůcek a materiálů, aby předvedení přístroje proběhlo bez zbytečných potíží.

Navrhovatel nesouhlasil s tvrzením Úřadu, že je důvodný předpoklad, že by zadavatel umožnil navrhovateli předvedení přístroje i na jiném místě. Dle navrhovatele jde pouze o domněnku

Úřadu, tedy ničím nepodložené tvrzení, a tato možnost v zadávací dokumentaci dána nebyla.

Tato námitka navrhovatele není důvodná, neboť zadavatel na některých místech v zadávací

dokumentaci umožnil ověřovat informace buď přímo na pracovišti zadavatele nebo

na referenčním pracovišti dodavatele, tj. v čl. 7 bod 5 a v čl. 8 bod 1 „VYMEZENÍ PLNĚNÍ

VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace. Tato ustanovení upravují obdobné instituty

zaměřené na ověřování splnění technických požadavků kladených na nabízené plnění.

Tedy v kontextu celé zadávací dokumentace lze usoudit, že zadavatel umožnil volbu místa

dle preferencí dodavatele, a tak bylo na konkrétním dodavateli, zda o takovou možnost

zadavatele požádá, či nikoliv. Je pravdou, že konkrétně v čl. 5 bod 2 „KRITÉRIA TECHNICKÉ

KVALIFIKACE A ZPŮSOB JEJICH PROKÁZÁNÍ“, dle kterého pak byl zadavatel v případě

pochybností oprávněn vyzývat k předvedení technických parametrů přístroje, již tuto možnost

volby místa zadavatel nestanovil. Pokud měl navrhovatel vůči této zadávací podmínce výhrady

z důvodu např. komplikovanosti přesunu daného přístroje, mohl podat námitky proti

zadávacím podmínkám. Za situace, že by bylo pro navrhovatele příliš složité přístroj určený

k předvedení přesunout na pracoviště zadavatele, mohl navrhovatel s přihlédnutím

k možnosti volby místa v jiných ustanoveních zadávací dokumentace požádat zadavatele

o předvedení zařízení na jeho referenčním pracovišti. Navrhovatel totiž neměl žádný logický

důvod domnívat se, že by k tomu zadavatel nesvolil, pokud to umožnil při postupu dle jiných

obdobných ustanovení zadávací dokumentace. Navrhovatel ovšem o předvedení zařízení

na jiném místě nebo o předvedení již plně funkčního zařízení zadavatele nežádal (na rozdíl

od dodavatele BioVendor). Navrhovatel dokonce ani zadavateli předem nesdělil, že nebude

schopen některé funkcionality demonstrovat. Úřad správně dospěl k závěru, že zadavatel

zajistil stejné příležitosti pro všechny dodavatele a při využití postupu dle § 46 odst. 1 zákona

nedošlo k porušení zásady rovného zacházení (více body 51 až 63 odůvodnění napadeného

rozhodnutí).

K námitkám navrhovatele týkajícím se nevypořádání všech námitek ze strany zadavatele

Navrhovatel nadále setrvává na názoru, že zadavatel je povinen se vypořádat se všemi vznesenými námitkami v rozhodnutí o námitkách, přičemž judikatura, kterou Úřad použil v napadeném rozhodnutí, není přiléhavá. Lze bezesporu souhlasit s navrhovatelem, že zadavatel je podle § 245 odst. 1 zákona povinen rozhodnutí o námitkách náležitě odůvodnit.

Účelem institutu námitek je, aby se stěžovatel primárně dozvěděl konkrétní věcné,

popř. právní závěry zadavatele k námitkám proti postupu v zadávacím řízení. Z toho důvodu

by měla být argumentace zadavatele uvedená v rozhodnutí o námitkách pokud možno

komplexní a měla by reagovat na jejich podstatný obsah. Judikatura použitá Úřadem byla

aplikována správně, neboť zadavatel nemusí na každou dílčí námitku reagovat,

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

pokud se vypořádá se smyslem uplatněné argumentace. Tento postup tak může konzumovat

i vypořádání dílčích a souvisejících námitek, pokud ve svém souhrnu vytvoří ucelenou

argumentaci, z níž implicitně plyne, jak bylo o námitkách uváženo (obdobně v rozsudku

Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 366/2019 ze dne 10. 12. 2021). Úvahy zadavatele

v odůvodnění rozhodnutí o námitkách musí být přezkoumatelné jak co do důvodů,

tak do srozumitelnosti. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách použil širokou právní

argumentaci, proč nedošlo k ověření bodu 10 technických požadavků ze strany navrhovatele.

Navrhovatel se snažil prostřednictvím fotografie č. 2 prokázat, že zařízení splňuje daný

parametr technických požadavků (tj. schopnost zařízení analyzovat citlivosti ke kolistinu).

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách shrnul důvody, proč je zřejmé, že zadavatelem

požadovaný parametr splněn nebyl, a navrhovatel se tak z obsahu rozhodnutí o námitkách

dozvěděl odpovědi na jím podané námitky. Zadavatel tak povinnosti dle § 245 odst. 1 zákona

dostál.

Úřad správně dospěl k závěru, že navrhovatel usiloval pomocí fotografie č. 2 o doplnění procesu objasnění nabídky dle § 46 zákona, který nicméně probíhal formou časově ohraničeného předvedení přístroje na pracovišti zadavatele dne 6. 12. 2022. Z uvedeného je zřejmé, že takové následné doplnění objasnění nabídky proběhlo již po lhůtě stanovené zadavatelem a tento k němu tak nebyl povinen přihlížet.

Shrnutí

Navrhovatel závěrem svého rozkladu konstatuje, že postup zadavatele při jeho vyloučení byl účelový, motivovaný faktem, že nejvýhodnější nabídkou se nestalo zařízení, které od začátku zadavatel preferoval. V průběhu správního řízení navrhovatel svou argumentací účelovost postupu zadavatele nijak neprokázal. Úřad správně a bez důvodných pochybností dovodil, že zadavatel při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení nepostupoval v rozporu se zákonem, a proto zde ani nebyly důvody pro uložení nápravného opatření.

VI.

Závěr

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v posuzovaném případě v souladu s relevantními právními předpisy, dospěl předseda Úřadu k závěru, že nastaly podmínky pro potvrzení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů výše uvedených.

Č.j.: ÚOHS-30305/2023/162

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění

pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Intertact s.r.o, Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1

Nemocnice Strakonice, a.s., Radomyšlská 336, Strakonice I, 386 01 Strakonice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy