ÚOHS R0115/2024 – Poskytování telekomunikačních služeb a související služby a

Zadavatel – Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu 642/2a, Liberec IV-Perštýn, 460 01

V bodu 7 zadávací dokumentace nazvaném „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadavatel uvedl: „Předpokládaná hodnota byla stanovena v souladu s § 16 zákona. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky bez vyhrazené změny závazku k okamžiku zahájení zadávacího řízení činí

Po skončení lhůty pro podání nabídek zadavatel obdržel tři nabídky. Hodnocení nabídek bylo provedeno tak, že nabídky byly seřazeny podle výše nabídkových cen v Kč bez DPH v tomto pořadí:

nabídka vybraného dodavatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem

nabídka dodavatele – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí

nabídka dodavatele O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou

Dne 29. 1. 2024 odeslal zadavatel účastníkům zadávacího řízení Oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „předchozí oznámení“), jímž informoval o výběru vybraného dodavatele.

Proti předchozímu oznámení podal navrhovatel dne 9. 2. 2024 námitky (dále jen „předchozí námitky“), jimiž brojil mimo jiné proti vymezení předmětu a předpokládané hodnoty veřejné zakázky uvedenému v čl. 7 zadávací dokumentace a dále namítal absenci zákonných náležitostí předchozího oznámení, konkrétně, že zpráva o hodnocení nabídek, která tvořila součást předchozího oznámení, neobsahovala údaj dle ustanovení § 119 odst. 2 písm. b) zákona, neboť označení fyzických osob podílejících se na hodnocení nabídek je v tomto dokumentu, stejně jako údaj o osobě, která zprávu o hodnocení nabídek vystavila, začerněn.

Rozhodnutím o námitkách ze dne 19. 2. 2024 (dále jen „předchozí rozhodnutí o námitkách“) zadavatel předchozí námitky odmítl. Navrhovatel v reakci na odmítnutí předchozích námitek podal u Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, kterým bylo zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0196/2024/VZ. Toto správní řízení bylo kvůli nesložení kauce zastaveno.

Dne 11. 3. 2024 odeslal zadavatel účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „oznámení o výběru“), jímž zadavatel informoval o výběru vybraného dodavatele. Toto oznámení o výběru bylo obsahově totožné s předchozím oznámením.

Navrhovatel podal proti oznámení o výběru námitky ze dne 20. 3. 2024, které opět směřovaly proti oznámení o výběru a proti vymezení předmětu a předpokládané hodnoty veřejné zakázky v zadávací dokumentaci (dále jen „námitky“). Zadavatel námitky rozhodnutím o námitkách ze dne 2. 4. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.

Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne

Ve vztahu k přezkoumávané veřejné zakázce navrhovatel tvrdil netransparentní vymezení předmětu a předpokládané hodnoty veřejné zakázky a rozporoval absenci závazku zadavatele k minimálnímu odběru dodávek a služeb po dobu trvání smlouvy. Konkrétně navrhovatel uvedl, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na částku 80 286 256,- Kč

V další části návrhu navrhovatel zadavateli vytýkal jeho postup při vydání oznámení o výběru.

Dále navrhovatel brojil proti zprávě o hodnocení nabídek, která podle něj budí značné pochybnosti o tom kdy, jakým způsobem a jakými osobami hodnocení proběhlo.

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 10. 4. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0304/2024/VZ.

Dne 11. 6. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0304/2024/VZ, č. j. ÚOHS23329/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I rozhodl o zastavení správního řízení v části týkající se netransparentního vymezení předmětu veřejné zakázky, netransparentního vymezení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a absence závazku zadavatele odebrat minimální množství dodávek a služeb po dobu trvání smlouvy na veřejnou zakázku, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad nejprve uvedl své závěry o tom, že v dané věci nemohlo dojít k podání neporovnatelných nabídek, z čehož vyvodil, že tvrzený rozpor mezi předpokládanou a maximální hodnotou plnění veřejné zakázky se neprojevil až v souvislosti s vydáním oznámení o výběru, jak se navrhovatel domníval. Rozdíl mezi předpokládanou hodnotou veřejné zakázky a maximální hodnotou plnění v rámci veřejné

K výroku II napadeného rozhodnutí Úřad v odůvodnění uvedl, že oznámení o výběru je neanonymizovanou verzí předchozího oznámení, tj. že se jedná o obsahově totožný dokument, který shodně jako předchozí oznámení obsahuje totožnou výrokovou část o vybraném dodavateli, totožné odůvodnění i totožnou neanonymizovanou část zprávy o hodnocení nabídek, a který byl vydán až následně po předchozím oznámení, o čemž svědčí odlišná datace oznámení o výběru oproti předchozímu oznámení (tj. 11. 3. 2024). Úřad měl tedy za to, že vydáním oznámení o výběru ze dne 11. 3. 2024 došlo k přijetí opatření k nápravě ve smyslu § 49 odst. 1 zákona, kterým zadavatel napravil pochybení spočívající ve vydání předchozího oznámení, které obsahovalo anonymizaci osobních údajů fyzických osob podílejících se na hodnocení nabídek. Toto opatření k nápravě Úřad shledal jako nezbytné a zároveň přiměřené. Úřad zároveň neshledal, že by tento postup zadavatele porušil zásadu transparentnosti. Pokud zadavatel vydal oznámení o výběru včetně zprávy o hodnocení nabídek znovu v neanonymizované verzi, tak ze samotného porovnání obou dokumentů mohl navrhovatel dle Úřadu bezesporu dojít k závěru, že se nejedná o „nové“ oznámení o výběru ve smyslu, že by zadavatel opakoval proces výběru dodavatele, ale že se jedná o nápravu předchozího navrhovatelem napadaného pochybení.

Pokud jde o tvrzenou netransparentnost zprávy o hodnocení nabídek, spočívající v tom, že dle navrhovatele nebylo možné rozlišit mezi osobami, které byly „pouze“ jmenovány členy hodnoticí komise a které se fakticky podílely na hodnocení nabídek, Úřad ji neshledal.

Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne

Rozklad navrhovatele byl následně doplněn o odůvodnění dne 11. 7. 2024.

Dle názoru navrhovatele postupoval Úřad v souvislosti s vydáním napadeného rozhodnutí v rozporu se zákonem, neboť napadené rozhodnutí podle něj spočívá na nesprávném právním posouzení a na nesprávně, resp. neúplně, zjištěném skutkovém stavu, což jej činí nepřezkoumatelným a nezákonným.

Navrhovatel se neztotožňuje se závěry Úřadu týkajícími se tvrzené neporovnatelnosti nabídek.

Navrhovatel v této souvislosti dále tvrdí, že ačkoliv údaj o výši nabídkové ceny, který byl předmětem hodnocení, skutečně vycházel z vyplněného cenového listu tvořícího přílohu č. 2 zadávací dokumentace, a všemi účastníky zadávacího řízení tedy byl patrně vyplněn shodně, tato skutečnost sama o sobě porovnatelnost nabídek nezaručuje. Závazné jsou totiž toliko dílčí nabídkové ceny, zatímco údaj o celkové výši nabídkové ceny za celou dobu trvání smlouvy, či výše měsíčního plnění vzešlé z tohoto cenového listu, jsou pouze virtuální údaje sloužící toliko pro účely hodnocení nabídek. Rozdíl mezi předpokládanou hodnotou veřejné zakázky a její maximální hodnotou nebyl pro navrhovatele k okamžiku podání nabídky relevantní, neboť v souladu se zadávací dokumentací stanovil výši své nabídkové ceny právě na základě údaje o maximální hodnotě veřejné zakázky tak, aby jeho dílčí nabídkové ceny mohly být nižší, než pokud by vycházel z údaje o předpokládané hodnotě. Navrhovatel je přesvědčen, že stejně postupoval i vybraný dodavatel, nicméně až ze zprávy o hodnocení nabídek vyplynulo, že dodavatel, který se umístil až jako třetí v pořadí, při stanovení nabídkové ceny vycházel z údaje o předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Rozdíl mezi výší nabídkové ceny třetího účastníka a nabídkovými cenami navrhovatele a vybraného dodavatele je totiž právě takový, kolik činí rozdíl mezi výší předpokládané a maximální hodnoty veřejné zakázky.

Závěrem svého rozkladu navrhovatel předsedovi Úřadu navrhuje, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Zadavatel se k rozkladu navrhovatele vyjádřil prostřednictvím přípisu ze dne 16. 7. 2024.

Zadavatel je přesvědčen, že nemohla být založena jakákoliv neporovnatelnost nabídek, když účastníci za účelem zjištění výše nabídkové ceny vyplňovali totožnou přílohu č. 2 zadávací dokumentace. Podle zadavatele je to právě dodavatel, kdo je odpovědný za zpracování své nabídky.

Dále zadavatel uvádí, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky není obligatorní součástí zadávacích podmínek uveřejňovaných na profilu zadavatele. Je pouze věcí zadavatele, zda se rozhodne dodavatelům poskytnout základní představu o nákladnosti plnění. Vedle toho stanovení maximální hodnoty (objemu plnění) veřejné zakázky, na základě níž má být uzavřena rámcová smlouva, je povinným krokem ze strany zadavatele. Jedná se o povinnost plynoucí z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Tuto skutečnost s konečnou platností potvrdil rozsudek SDEU ve věci C-23/20, Simonsen & Weel A/S ze dne

Zadavatel nadto dodává, že z ničeho neplyne jeho závazek, že skutečně odebere plnění v maximální hodnotě až 120 000 000 Kč bez DPH, ani že odebere až o 50 % více telekomunikačních služeb, než odpovídá předpokládané hodnotě, jak tvrdí navrhovatel.

Tvrzení navrhovatele, že vzájemnou neporovnatelnost nabídek mohl identifikovat až v návaznosti na oznámení o výběru, nemá dle zadavatele oporu ve skutkových okolnostech případu.

V závěru svého vyjádření zadavatel předsedovi Úřadu navrhuje, aby rozklad navrhovatele zamítl.

Dne 18. 7. 2024 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu navrhovatele z téhož dne. Vybraný dodavatel se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím. Podání rozkladu pokládá ve světle dosavadního průběhu celého zadávacího řízení za účelové, neboť jeho cíl spatřuje ve snaze oddalovat konečné uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Do této doby totiž

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které byl rozklad zamítnut.

Navrhovatel svým rozkladem rozporuje odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí. Ve své argumentaci setrvává na přesvědčení, že účastníci zadávacího řízení podali navzájem neporovnatelné nabídky. Tato neporovnatelnost je podle něj důsledkem toho, že účastníci při stanovování svých nabídkových cen vycházeli z rozdílných údajů uvedených zadavatelem v zadávací dokumentaci, kde zadavatel uvedl jednak hodnotu veřejné zakázky předpokládanou, jednak hodnotu maximální. Navrhovatel se domnívá, že stejně jako on sám, i vybraný dodavatel vycházel z maximální hodnoty veřejné zakázky ve výši 120 000 000 Kč bez

Ve shodě se závěry napadeného rozhodnutí se nelze s touto námitkou ztotožnit. V prvé řadě je třeba vycházet ze smyslu a funkce institutu předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V této souvislosti je třeba si uvědomit, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky slouží primárně zadavateli jakožto odhad budoucích nákladů, které mu v souvislosti s realizací předmětu veřejné zakázky vzniknou. Současně je to nezbytný předpoklad pro stanovení režimu veřejné zakázky.

Svou funkci plní předpokládaná hodnota rovněž ve vztahu k dodavatelům, kteří si díky ní mohou učinit prvotní představu o rozsahu veřejné zakázky. Rozhodující pro určení nabídkové ceny však předpokládaná hodnota není (pokud ovšem zadavatel nestanoví, že nabídková cena nesmí být vyšší než předpokládaná hodnota, což v šetřeném případě nenastalo), neboť je jen jedním z faktorů, které mohou mít na nabídkovou cenu vliv. Je na samotných dodavatelích, coby odbornících na daném segmentu trhu, aby stanovili, za jakou cenu jsou schopni a ochotni předmět veřejné zakázky realizovat. Jde tedy o obchodní uvážení dodavatele. V rámci těchto úvah mohou brát v potaz mnoho okolností, v prvé řadě samozřejmě požadavky zadavatele na vlastnosti předmětu veřejné zakázky a jeho specifikaci. Dále, vedle např. předpokládané hodnoty veřejné zakázky, to mohou být jejich náklady na poskytování služby, vlastní marže a obchodní strategie, konkurenceschopnost oproti ostatním relevantním dodavatelům, jakož i maximální hodnota veřejné zakázky, a tak dále.

Pokud jde o smysl odkazu na maximální hodnotu veřejné zakázky zadávané na základě rámcové dohody, směřuje tato informace spíše na dodavatele. Nikoli však pouze v tom smyslu, jak se domnívá navrhovatel, tedy coby ukazatel, jak moc je možno snížit jednotkové ceny, když existuje možnost fakturovat až takto vysokou částku. Zadavatel se totiž tímto údajem zavázal „pouze“ k tomu, že hodnota všech plnění poskytnutých na základě veřejné zakázky nepřekročí uvedený limit, nikoli k tomu, že této maximální hodnoty bude při realizaci veřejné zakázky skutečně dosaženo (tj. že bude limit vyčerpán). Význam seznámení dodavatelů s touto hodnotou definoval SDEU ve svém rozsudku ve věci C-23/20, Simonsen & Weel A/S ze dne

Skutečnost, že se v zadávacím řízení vyskytly nabídkové ceny v hodnotách 59 065 319,04 Kč bez DPH, 62 183 287 Kč bez DPH a 91 598 082,40 Kč bez DPH nelze automaticky vyložit tak, že se jedná o vzájemně neporovnatelné nabídkové ceny. Nadto, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky, resp. její maximální hodnota, může, ale zároveň nutně nemusí, představovat jednu z okolností, které dodavatel při cenotvorbě zohledňuje, se lze plně ztotožnit se závěry, které uvedl Úřad v bodu 84 napadeného rozhodnutí. Pro stanovení nabídkové ceny byl totiž v souladu s čl. 14 zadávací dokumentace vymezen závazný formulář – Cenový list, který tvořil přílohu č. 2 zadávací dokumentace. Do tohoto cenového listu měli účastníci uvádět jednotkové ceny bez DPH jednotlivých služeb tvořících předmět veřejné zakázky. Cenový list na základě těchto údajů přepočítal dílčí jednotkové ceny skrze zadavatelem stanovený počet jednotek dílčích služeb a vypočítal nabídkovou cenu za celkem 48 měsíců plnění rámcové dohody.

Nelze se tedy ztotožnit s rozkladovou námitkou navrhovatele uvedenou v bodu 5 doplnění jeho rozkladu. I kdyby účastníci zohlednili údaj o předpokládané hodnotě veřejné zakázky či údaj o její maximální hodnotě, resp. oba tyto údaje, jako jeden z aspektů svojí cenotvorby, byl by to důsledek jejich vlastního rozhodování, které by vycházelo u všech účastníků ze stejných informací. Na základě těchto úvah účastníci následně stanovili své jednotkové ceny, které jako jediné budou pro následné smluvní vztahy mezi objednatelem a poskytovatelem služeb rozhodující (shodně se vyjadřuje rovněž navrhovatel v bodu 7 doplnění svého rozkladu). Tvrzená neporovnatelnost ať už mezi těmito jednotkovými cenami nebo mezi nabídkovými cenami, tedy nemohla nastat, nadto v situaci, kdy účastníci tyto jednotkové ceny uváděli do shodného cenového listu.

Navrhovatel dále v rozkladu namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s otázkou, že účastník, který se umístil jako třetí v pořadí, „při stanovení nabídkové ceny zjevně vycházel z údaje o předpokládané hodnotě Veřejné zakázky“, a dále, že „rozdíl mezi výší nabídkové ceny třetího účastníka zadávacího řízení na Veřejnou zakázku a nabídkovými cenami navrhovatele a vybraného dodavatele je totiž právě takový, kolik činí rozdíl mezi výší předpokládané a maximální hodnoty Veřejné zakázky“ (blíže srov. body 13, 14 a 15 doplnění rozkladu). Jak bylo uvedeno shora, jedná se o zcela irelevantní okolnosti, neboť vlastní cenotvorba je plně v rukou dodavatelů. Zadavatel na ni nemá vliv, a to ani v případě, pokud v zadávací dokumentaci uvede předpokládanou hodnotu veřejné zakázky či její maximální hodnotu, resp. oba tyto údaje. Dodavatelé tyto údaje mohou, ale nemusí zohlednit.

Jestliže měl tedy navrhovatel pochybnosti o rozdílné hodnotě předpokládané hodnoty veřejné zakázky, o její maximální hodnotě a o relevanci těchto hodnot, které byly uvedeny v čl. 7 zadávací dokumentace,2 měl v tomto smyslu podat námitky proti zadávací dokumentaci ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona. Úřad v bodech 87 a 88 napadeného rozhodnutí podrobně rozvedl běh a skončení lhůty pro podání tohoto druhu námitek. Vzhledem k tomu, že navrhovatel tuto námitku podal až v souvislosti s tvrzenou neporovnatelností nabídek, která ovšem nebyla shledána, jedná se o námitku opožděnou. Nejde tedy o klasický příklad, kdy se (údajná) nesrovnalost v zadávacích podmínkách projevila právě až po uplynutí lhůty pro podání nabídek v okamžiku, kdy se mohli účastníci zadávacího řízení na základě oznámení o výběru dodavatele seznámit s porovnáním výše nabídkových cen, jak tvrdí navrhovatel, ale právě o situaci, že (údajná) nesrovnalost v zadávacích podmínkách mohla být navrhovateli zjevná už ze zadávací dokumentace, a proto mohl námitky podat již mnohem dříve.

Ačkoli navrhovatel svým rozkladem napadá napadené rozhodnutí v celém rozsahu, konkrétní námitky vznesl pouze proti výroku I napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění.

Vzhledem ke shora uvedeným závěrům nebyly shledány důvody pro vyhovění rozkladu a pro zrušení napadeného rozhodnutí. Úřad správně uzavřel, že návrhu v části týkající se vymezení určitých zadávacích podmínek nepředcházely řádně a včas podané námitky, což v souladu s § 257 písm. h) zákona představuje důvod pro zastavení správního řízení v této části. Rovněž nebyly shledány důvody pro zrušení výroku II napadeného rozhodnutí.

Ze shora uvedených důvodů byl rozklad navrhovatele zamítnut a napadené rozhodnutí bylo potvrzeno.

Liberecký kraj, U Jezu 642/2a, Liberec IV-Perštýn, 460 01 Liberec

Mgr. Martin Doleček, advokát, Na strži 2102/61a, 140 00 Praha 4

T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4