ÚOHS R0189/2017/VZ – Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016

Dne 9. 8. 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1 příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0317/2017/VZ, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných obviněným – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky s názvem „Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 1. 3. 2016, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 6. 2016, pod ev. č. 639824 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 6. 2016, pod ev. č. 2016/S

Zadavatel zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku dne 1. 3. 2016 odesláním výzvy společnosti IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, sídlem V parku 2294/4, 148 00

Původní smlouva na dodávku IS ADIS byla uzavřena mezi právním předchůdcem obviněného – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 110 00

Dne 9. 10. 2017 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0317/2017/VZ-29169/2017/531/VNe (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst.

Napadené rozhodnutí Úřad odůvodnil následovně. Úřad dospěl k závěru, že obviněný neunesl důkazní břemeno při prokázání naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když neprokázal existenci technických důvodů pro zadání veřejné zakázky. Z obviněným předloženého znaleckého posudku podle

Dne 24. 10. 2017 obdržel Úřad rozklad obviněného proti napadenému rozhodnutí.

Obviněný považuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné a vycházející z nesprávného právního posouzení. Obviněný odkazuje na předložený znalecký posudek, z něhož dle obviněného jasně vyplývá, že jediným subjektem, který mohl veřejnou zakázku realizovat, byl stávající dodavatel. Se závěry znaleckého rozsudku se přitom podle obviněného Úřad dostatečně nevypořádal. Zároveň je podle obviněného výlučnost stávajícího dodavatele nutno hodnotit nejen na základě technických důvodů, ale i s přihlédnutím k autorskoprávním aspektům věci. Zadání veřejné zakázky jinému než stávajícímu dodavateli by podle obviněného vedlo k porušení zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů.

Obviněný rovněž poukazuje na to, že pro uzavření původní smlouvy žádný právní předpis závazně nestanovil to, v jakém rozsahu mají být upravena majetková autorská práva k IS ADIS, a zároveň žádný právní předpis nestanovil ani povinnost výběru dodavatele v zadávacím řízení.

Obviněný tak setrvává na názoru, že jediným možným způsobem, kterým bylo možné zajistit jeho potřeby (řádný výkon správy daní), bylo použití JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

V závěru podaného rozkladu obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Předseda Úřadu vydal dne 22. 12. 2017 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0189/2017/VZ37619/2017/321/HBa (dále jako „původní rozhodnutí o rozkladu“). Tímto rozhodnutím předseda Úřadu podaný rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

Obviněný původní rozhodnutí o rozkladu napadl u Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) žalobou, o níž krajský soud vedl řízení pod sp. zn. 29 Af 26/2018. O podané žalobě krajský rozhodl rozsudkem ze dne 3. 5. 2021 č. j. 29 Af 26/2018-96 (dále jen „rozsudek krajského soudu“), kterým žalobu zamítl.

Rozsudek krajského soudu obviněný napadl kasační stížností u Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“), o níž NSS vedl řízení pod sp. zn. 8 As 314/2021. V rámci tohoto řízení se NSS obrátil na Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) s žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce. O této žádosti SDEU rozhodl rozsudkem ze dne 9. 1. 2025 ve věci C-578/23,

Po vrácení správního spisu NSS Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení vázán právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

Po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem dospěl k následujícímu závěru.

Vzhledem ke zrušení předcházejícího rozhodnutí o rozkladu rozsudkem NSS, kterým byl zároveň vysloven závazný právní názor ve smyslu § 78 odst. 5 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, je dán důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.

Podstatou řešené věci je to, zda byl obviněný oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. zda došlo k takové situaci, kdy vybraný uchazeč byl jediným možným dodavatelem vzhledem k legitimním technickým důvodům a existenci výhradních práv vybraného dodavatele vztahujících se k předmětu plnění. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru (se kterým se následně v původním rozhodnutí o rozkladu ztotožnil i předseda Úřadu), že v řešené věci nejsou přítomny technické důvody, pro které by vybraný uchazeč byl jediným možným dodavatelem, ale tato pozice dodavatele vyplývá z faktického stavu exkluzivity, který je důsledkem jeho autorských práv k předmětu plnění vyplývajících z původní smlouvy. Klíčovou otázkou (kterou se zabýval i NSS) tak byla otázka exkluzivity vybraného uchazeče. Ta ovšem obstojí jako odůvodnění postupu obviněného (respektive souladu jeho postupu se zákonem) pouze v tom případě, že stav exkluzivity „sám sobě“ nezpůsobil obviněný, což Úřad výstižně vyjádřil v bodě 118 napadeného rozhodnutí kde uvedl: „Aniž by tedy bylo nutno se blíže zabývat obsahem v původní smlouvě sjednaného práva obviněného týkajícího se informačního systému ADIS,

Úřad se tudíž v napadeném rozhodnutí (viz jeho body 118 až 128) obšírně zabýval otázkou, zda lze existenci stavu exkluzivity jediného dodavatel přičítat obviněnému. Východiskem hodnocení vzniku stavu exkluzivity (respektive jeho zavinění) byla původní smlouva uzavřená právním předchůdcem obviněného v roce 1992 (viz bod 3 tohoto rozhodnutí). Úřad

Úřad sice připustil, že informační systém ADIS byl vytvořen na základě postupu právního předchůdce obviněného a stav exkluzivity tedy z povahy věci nemohl vytvořit sám obviněný, který tuto skutečnost sám ovlivnit nemohl, když vstoupil do pozice jiného subjektu (právního předchůdce) a převzal jeho práva a povinnosti, nicméně bez ohledu na to měl obviněný jako zadavatel povinnost při vzniku potřeby dodatečných úprav, aktualizací nebo údržby tohoto systému vždy zvažovat, zda jsou podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění naplněny. Pokud pak obviněný zadal šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoliv k tomu nebyly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče byl zaviněně vytvořen postupem právního předchůdce obviněného při uzavření původní smlouvy, pak postupoval v rozporu se zákonem.

Otázka zavinění stavu exkluzivity obviněným (respektive jeho právním předchůdcem) je pak předmětem rozsudku NSS a s ním související předběžné otázky položené SDEU. Ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách představuje transpozici čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále „směrnice 2004/18/ES“) do českého právního řádu. Podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES platilo, že: „veřejní zadavatelé mohou zadávat své veřejné zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v těchto případech: V případě veřejných zakázek na stavební práce, na dodávky a na služby: jestliže zakázka může být z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů spojených s ochranou výlučných práv zadána pouze určitému hospodářskému subjektu.“ NSS dospěl k závěru, že citované ustanovení není jednoznačné v tom, zda je při posouzení materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nezbytné zohlednit skutkové okolnosti a právní stav v době, kdy měl zadavatel stav exkluzivity způsobit. NSS proto položil SDEU následující předběžnou otázku: „Má být zohledněno, za jakých právních a skutkových okolností byla uzavřena smlouva na původní plnění, od něhož se odvíjí navazující veřejné zakázky, při posouzení, zda je splněna materiální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zda zadavatel nezavinil stav exkluzivity svým jednáním, podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby?“

Uvedenou předběžnou otázkou pak SDEU zodpověděl takto: „Článek 31 bod 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci

Z těchto závěrů vyšel a dále je rozvinul NSS ve svém rozsudku, kterým zrušil rozsudek krajského soudu i předchozí rozhodnutí o rozkladu a ve kterém vyslovil závazný právní názor pro další řízení vedené Úřadem. Závěry Nejvyššího správního soudu a jejich implikace pro další správní řízení vedené Úřadem jsou pak následující.

Zavinění stavu exkluzivity nelze spatřovat v samotném uzavření původní smlouvy právním předchůdcem obviněného v roce 1992, jelikož takový stav nebyl v rozporu s tehdejší právní úpravou, když z žádného v daném období účinného právního předpisu nevyplývalo, že by takový stav byl nežádoucí. Relevantní je však to, zda stěžovatel udržoval stav exkluzivity i poté, kdy její další existence již byla podle právní úpravy nežádoucí. Zde se jedná o období od 1. 5. 2004 tedy od účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., zákon o veřejných zakázkách, který promítnul do tuzemského práva evropskou právní úpravu. Pokud stav exkluzivity nebude zadavateli přičitatelný již na základě hodnocení období od 1. 5. 2004 do zadání řešené veřejné zakázky, je třeba posoudit, zda se neměl ze stavu exkluzivity vymanit již v době od 1. 1. 1995, tedy od účinnosti prvotní tuzemské právní úpravy zadávání veřejných zakázek představované zákonem č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který již zakotvil určitá omezení pro uzavření smlouvy s jediným dodavatelem bez zadávacího řízení.

Úřad se tak musí vypořádat nikoliv s otázkou vzniku stavu exkluzivity při uzavření původní smlouvy právním předchůdcem obviněného (jak to učinil v napadeném rozhodnutí), ale i s otázkou jeho existence, respektive udržování v následujícím období, ve kterém takový stav nepovažovala účinná právní úprava za žádoucí a které předcházelo zadání veřejné zakázky, jež je předmětem Úřadem vedeného správního řízení.

Další otázkou, kterou musí Úřad v souladu se závěry NSS promítnout do posouzení postupu obviněného v pokračujícím správním řízení, je to, zda při existujícím stavu exkluzivity spočívajícím v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit (viz body 46 a 47 rozsudku NSS). Zde předseda Úřadu poznamenává, že samotná nutnost přihlédnout k této části argumentace nijak nezpochybňuje závěry vyslovené Úřadem v napadeném rozhodnutí (viz jeho body 106 až 117), tj. že Úřad nebyl zcela jednoznačně přesvědčen o existenci výhradních práv vybraného uchazeče. Úřad však může vyjít z předpokladu, že stav exkluzivity a s ním souvisejících výhradních práv dodavatele existuje a zaměřit se toliko na to, zda zadavatel prokázal, že mu není zavinění tohoto stavu přičitatelné, resp. že neměl v daném období k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity.

Závěrem pak předseda Úřadu poznamenává, že jakkoliv z výše uvedeného a z rozsudku NSS může vyplývat nutnost věnovat se v pokračujícím správním řízení i argumentaci a tvrzením obviněného, která nebyla Úřadem z důvodu jiného právního posouzení akceptována, nemění to nic na skutečnosti, že je to obviněný, kdo nese důkazní břemeno při prokázání důvodnosti a zákonnosti svého postupu. Na to ostatně poukazuje i sám NSS (viz body 22 a 48 rozsudku

Vzhledem ke skutečnosti, že i z rozsudku NSS plyne potřeba nového právního posouzení přestupku, je s ohledem na nutnost zachování dvouinstančnosti řízení namístě napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení vrátit k posouzení v prvním správním stupni, proti jehož rozhodnutí bude obviněnému náležet řádný opravný prostředek.

Po zvážení všech aspektů dané věci a vzhledem ke skutečnosti, že stávající právní závěry Úřadu byly zpochybněny rozsudkem Nejvyššího správního soudu, je třeba konstatovat, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému posouzení Úřadu, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Úřad bude při novém rozhodnutí ve věci vázán právními názory vyjádřenými v tomto rozhodnutí.