ÚOHS S0002/2023/VZ – Dodávka odbavovacích zařízení a systému odbavení

Obviněný – ČSAD Liberec, a.s., IČO 25045504, se sídlem České mládeže 594/33, 460 06 Liberec, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18. 7. 2022 HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 264 54 807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 1. 7. 2022 podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele mj. ve věci neuveřejnění výše uvedených smluv.

Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považujeli skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.

Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda je obviněný veřejným zadavatelem ve smyslu zákona.

Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona náleží do kategorie veřejných zadavatelů i jiná právnická osoba, pokud

byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

Z dikce § 4 odst. 1 písm. e) zákona tedy vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli, přičemž tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může uplatňovat rozhodující vliv v této jiné právnické osobě nebo že volí více než polovinu členů v statutárním nebo kontrolním orgánu této jiné právnické osoby.

Obviněný je akciovou společností, jejímž majoritním akcionářem je společnost Autobusy LK, s.r.o., IČO 06897517, se sídlem U Jezu 525/4, 460 01 Liberec (dále jen „Autobusy LK“). K tomu

Společnost Autobusy LK je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, neboť jediným společníkem této společnosti je Liberecký kraj, IČO 70891508, se sídlem U Jezu

Jestliže je majoritním akcionářem zadavatele společnost Autobusy LK Liberecký kraj, který je veřejným zadavatelem, pak předpoklad výše popsaného „uplatňování rozhodujícího vlivu“ jiného veřejného zadavatele je beze zbytku splněn.

Aby byla „jiná právnická osoba“ veřejným zadavatelem ve smyslu výše uvedeného ustanovení zákona, je dále nezbytné, aby současně splňovala rovněž podmínku uvedenou pod bodem 1. citovaného ustanovení, tj. podmínku uspokojování potřeb veřejného zájmu. K tomu Úřad konstatuje následující.

Pojem zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je třeba chápat ve funkčním smyslu, tzn. že při určení okruhu zadavatelů je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činnosti určitého subjektu.

Za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem nad jejich výkonem a které se stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územní samosprávné celky na základě zvláštních právních předpisů) rozhodne uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním ponechává rozhodující vliv.

Jelikož zákon dále nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemajících průmyslovou nebo obchodní povahu, je pro objasnění smyslu této definice nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), přičemž v této souvislosti lze plně odkázat na rozhodovací praxi SDEU odkazovanou v bodech 38. až 42. odůvodnění rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-08063/2020/522/JKr, sp. zn. ÚOHS-S0026/2020/VZ ze dne 12. 3. 2020. Například tak z rozhodovací praxe SDEU vyplývá, že potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu, jsou chápany jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a které se stát z důvodů obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. Jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí

Dle výpisu z obchodního rejstříku je předmětem podnikání zadavatele mimo jiné „Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče, – nákladní provozovaná vozidly nebo jízdními soupravami o největší povolené hmotnosti nepřesahující 3,5 tuny, jsou-li určeny k přepravě zvířat nebo věcí, – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu nejvýše 9 osob včetně řidiče.“ Z výpisu živnostenského rejstříku zadavatele vyplývá, že zadavatel má koncesované živnostenské oprávnění na daný předmět podnikání.

Z internetových stránek obviněného1 Úřad dále zjistil, že zadavatel v rámci své činnosti provozuje osobní silniční motorovou dopravu (konkrétně městskou, příměstskou a dálkovou.

Z výroční zprávy zadavatele za rok 20202 dále Úřad zjistil, že v daném období soustředil svoji činnost na osobní dopravu zajišťující dopravní obslužnost vymezené části Libereckého kraje a v omezeném rozsahu i Středočeského kraje a poskytoval v této souvislosti veřejné služby v přepravě cestujících ve veřejné linkové autobusové dopravě, když k tomuto účelu disponuje všemi potřebnými oprávněními a splňuje veškeré požadavky stanovené příslušnými právními předpisy.

Úřad tak shledal, že současná činnost obviněného není výlučně běžná podnikatelská činnost a nejde o standardní tržní subjekt, když nad zajištěním dopravní obslužnosti kraje si stát (za který je třeba pro účely aplikace relevantní judikatury SDEU v prostředí České republiky pokládat i územní samosprávné celky) logicky hodlá zachovat určitou míru kontroly (v tomto případě prostřednictvím ovládající společnosti Autobusy LK, jejímž jediným společníkem je Liberecký kraj), a nelze tak tuto službu považovat za službu, která by měla průmyslovou nebo obchodní povahu.

Společnost Autobusy LK je subjekt ovládající zadavatele, současně je však ovládán Libereckým krajem, kterým byl založen výslovně jakožto vnitřní dopravce, tzn. Liberecký kraj hodlá jeho

Lze tak dovodit, že provozování autobusové osobní dopravy pro veřejnost nemá sloužit k uspokojení potřeb konkrétních jednotlivců, případně úzké skupiny osob, nýbrž k uspokojení potřeb obyvatel Libereckého kraje, potažmo jeho návštěvníků. Provozování pravidelné linkové autobusové dopravy, nad kterou si Liberecký kraj ponechává kontrolu (byť především nepřímo – prostřednictvím ovládané společnosti Autobusy LK), není adresnou činností, ale naopak činností, která slouží k zajištění potřeb veřejnosti jako celku. Vzhledem k právě řečenému Úřad dovozuje, že je tímto splněna i druhá z podmínek vymezených v § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

Obviněný je proto veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro a. smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, b. smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 písm. a) až c) a písm. l) bod 2, § 30 písm. d) nebo § 191 odst. 2 písm. e) zákona, c. pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo d. smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu.

Podle § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.

Podle čl. 4.1. smlouvy ze dne 21. 10. 2021 její smluvní cena činí 1 615 000 Kč bez DPH.

Jak vyplývá z přílohy č. 1 smlouvy ze dne 28. 3. 2022 smluvní cena za plnění této smlouvy činí

Z profilu zadavatele3 vyplývá, že ke dni vydání tohoto příkazu nebyly uvedené smlouvy na profilu zadavatele uveřejněny.

Z registru smluv vyplývá, že smlouva ze dne 21. 10. 2021 byla v registru smluv uveřejněna v neúplné podobě dne 6. 1. 20224, přičemž ke dni vydání tohoto příkazu nebyly uveřejněny přílohy, které tvoří nedílnou součást smlouvy a smlouva ze dne 28. 3. 2022 byla v registru smluv uveřejněna dne 23. 5. 20225.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona upravuje povinnost veřejného zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření. Uveřejnění smlouvy umožňuje kontrolu vynakládání veřejných prostředků zadavatelem ze strany ostatních subjektů (veřejnosti), a výrazně se v něm tak promítá zásada transparentnosti uvedená v § 6 odst. 1 zákona.

Úřad dále v obecné rovině dodává, že v § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy (a jejich změny a dodatky), případně zadavatele, se povinnost uveřejnění smluv na profilu zadavatele nevztahuje. Úřad v této souvislosti konstatuje, že žádná z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona v šetřeném případě není řádně naplněna. Jak bylo dovozeno výše, obviněný je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona. Z toho důvodu se tak na obviněného vztahuje povinnost uveřejnit smlouvu podle § 219 zákona i přes to, že šetřené veřejné zakázky jsou zakázkami sektorovými ve smyslu části sedmé zákona.

Na základě výše uvedeného považuje Úřad za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s uzavřením smlouvy ze dne

Úřad má dále za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s uzavřením smlouvy ze dne 28. 3. 2022 nesplnil povinnost uveřejnění podle § 219 odst. 1 zákona, jelikož k uzavření smlouvy došlo dne

Pro úplnost Úřad dodává, že pro využití výjimky uveřejnění podle jiného právního předpisu

den od jejího uzavření způsobilé naplnit výjimku podle § 219 odst. 1 písm. d) zákona, jelikož se již nejedná o uveřejnění řádné.

Úřad považuje skutková zjištění za dostatečná ve smyslu § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupků při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto příkazu.

Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dne 6. 11. 2021, tj. první den po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění smlouvy ze dne 21. 10. 2021 na profilu zadavatele. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. došlo dne 13. 4. 2022, tj. první den po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění smlouvy ze dne 28. 3. 2022 na profilu zadavatele. Řízení o přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu.

K uložení pokuty za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku sp. zn.

V daném případě se obviněný dopustil dvou přestupků dle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto příkazu. Podle ustanovení § 269 odst. 3 písm. a) zákona lze za oba uvedené přestupky uložit jednotlivě pokutu do výše 1 000 000 Kč.

Úřad k míře závažnosti přestupků zadavatele uvedených ve výrocích I. s II. tohoto příkazu konstatuje, že obviněný neuveřejnil smlouvu ze dne 21. 10. 2021 na profilu zadavatele v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, respektive do 30 dnů od jejího uzavření v registru smluv, ale tuto smlouvu uveřejnil v registru smluv bez příloh až dne 6. 1. 2022 a uvedené přílohy na profilu zadavatele, resp. v registru smluv dosud neuveřejnil. Smlouvu ze dne

Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku.

Co se týče posouzení povahy a závažnosti spáchaného přestupku v šetřeném případě, Úřad konstatuje, že postupem obviněného došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Úřad v této souvislosti uvádí, že ačkoliv obviněný v šetřeném případě nebyl povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v zadávacím řízení podle zákona, neboť se jednalo o podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, potřeba uveřejnění smlouvy, a to včetně všech jejích změn a dodatků, je v takové situaci zdůrazněna, neboť veřejná kontrola je de facto zahájena právě až uveřejněním příslušných dokumentů.

Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku II. tohoto příkazu, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo k dočasnému znemožnění účinné zpětné kontroly veřejné zakázky ze strany veřejnosti.

V rámci posouzení závažnosti přestupku Úřad zohlednil, že se v šetřeném případě jedná o smlouvu na podlimitní sektorovou veřejnou zakázku v celkové hodnotě 13 476 436 Kč včetně

Úřad dále dodává, že negativní dopad daného pochybení byl do jisté míry limitován, neboť obviněný následně smlouvu ze dne 28. 3. 2022 uveřejnil v registru smluv dne 23. 5. 2022, ačkoliv takto neučinil v souladu se zákonem o registru smluv, když smlouvu uveřejnil po lhůtě stanovené v § 5 odst. 2 zákona o registru smluv. Ačkoliv není tento postup obviněného způsobilý zhojit jeho pochybení, snižuje negativní následky nezákonného postupu obviněného, neboť kontrola byla, byť později, než zákon předpokládá, umožněna.

Úřad při stanovení výše pokuty shledal jako přitěžující okolnost, že se obviněný dopustil rovněž spáchání dalšího přestupku při uveřejňování, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu. Úřad dále konstatuje, že mu není z úřední činnosti známo, že by přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, byl v souběhu s dalšími přestupky obviněného, za které by mu byla uložena sankce, pročež tedy není dán další důvod k uplatnění institutu souhrnného trestu. Žádné další polehčující nebo přitěžující okolnosti Úřad neshledal.

Při určení výše pokuty Úřad přihlédl též k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“.

V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 375417721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.