ÚOHS S0068/2021/VZ – Smlouvy o úpisu akcií

Zadavatel – městys Suchdol, IČO 00236462, se sídlem Suchdol 1, 285 02 Suchdol, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 20. 4. 2021 Mgr. Tomášem Hrstkou, advokátem, ev. č. ČAK 18698, se sídlem 17. listopadu 238, 530 02 Pardubice (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 26. 1. 2021 odesláním

Předmětem zadávacího řízení je dle čl. [5] „Předmět veřejné zakázky“ Výzvy „pořízení nově upsaných akcií vybraného dodavatele v hodnotě stanovené představenstvem vybraného dodavatele dne 18. 9. 2020, tj. pořízení celkem 4.075 akcií v jmenovité hodnotě 1.000,- Kč, kdy emisní kurz jedné akcie činí 6.213,- Kč.“.

V čl. [4] „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ Výzvy zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu plnění na 25 323 662,- Kč bez DPH.

V čl. [10] „Lhůta pro podání nabídky“ Výzvy zadavatel dále stanovil lhůtu pro podání nabídek do 29. 1. 2021, 10:00 hod.

Dne 28. 1. 2021 obdržel zadavatel nabídku vybraného dodavatele – Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč, a.s., IČO 46356967, se sídlem Ku Ptáku 387, 284 01 Kutná Hora (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč“).

Dne 29. 1. 2021 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem „Smlouvu o úpisu akcií“ (dále jen „Smlouva“), přičemž informace o uzavření Smlouvy byly dne 5. 2. 2021 uveřejněny ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie a dne 12. 2. 2021 rovněž na profilu zadavatele1.

Navrhovatel – Together to target s.r.o., IČO 01508865, se sídlem Smetanovo náměstí 979/2,

Navrhovatel předně uvádí, že o uzavření Smlouvy se dozvěděl dne 9. 2. 2021 z Věstníku veřejných zakázek.

Navrhovatel namítá, že zadavatel uzavřel Smlouvu v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli byl k tomuto povinen, a dále v rozporu s § 254 odst. 1 písm. b) zákona přes zákaz jejího uzavření stanovený § 246 odst. 1 písm. c) zákona.

Dále navrhovatel uvádí, že působí v oboru provozování vodovodů a kanalizací ve vlastnictví měst a obcí. S cílem získání podkladů k předložení nabídky poradenství pro vytvoření „městské společnosti“, která bude provozovat vodovody a kanalizace ve vlastnictví zadavatele, navrhovatel dne 22. 9. 2020 kontaktoval zadavatele s žádostí o poskytnutí informací týkajících se infrastrukturního majetku, který měl zadavatel dle zveřejněného „Záměru městyse Suchdol č. 18“ ze dne 11. 9. 2020 převést na vybraného dodavatele. Zadavatel však na tuto žádost/nabídku navrhovatele a ani na jeho pozdější dopis ze dne 22. 11. 2020 nereagoval.

Navrhovatel je názoru, že mu v důsledku uzavření Smlouvy „v rozporu se zákonem vznikla újma ve formě ušlého zisku z podnikatelské činnosti při potenciální realizaci veřejné zakázky.“.

Navrhovatel uvádí, že podle rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 9 As

Navrhovatel má za to, že odůvodnění užití JŘBU ze strany zadavatele je nedostatečné, neboť zadavatel pouze v obecné rovině konstatuje, že technické důvody vylučují

Navrhovatel uvádí, že pro zajištění řádného provozování vodohospodářské infrastruktury se nevyžaduje, aby veškeré provozně související či navazující vodovody a kanalizace vlastnil jeden subjekt. V případě rozdílných vlastníků jsou tito vlastníci podle zákona č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu a o změně některých zákonů (zákon o vodovodech a kanalizacích), ve znění pozdějších předpisů, povinni spolu uzavřít písemnou dohodou o úpravě vzájemných práv a povinností při provozování takové infrastruktury.

Dle navrhovatele také není vyloučeno, aby vodohospodářskou infrastrukturu zadavatele provozoval jiný subjekt než vybraný dodavatel, jak tomu ostatně bylo i v roce 2020, kdy tuto infrastrukturu měla provozovat společnost Energie AG Kolín, a.s.3 Navrhovatel dodává, že provozování vodohospodářské infrastruktury třetími subjekty je běžně zadávaným předmětem koncesí na služby soutěžených podle zákona. Navrhovatel považuje důvod, že vybraný dodavatel vlastní vodohospodářskou infrastrukturu v okolí městyse Suchdol, za nezpůsobilý pro použití JŘBU, neboť není nutné, aby vlastníkem této infrastruktury byl jeden subjekt.

Dále je navrhovatel přesvědčen, že na trhu je nepochybně několik akciových společností, které by byly připraveny přijmout vklad peněžitého i nepeněžitého majetku od zadavatele výměnou za akcie, a to i za výhodnějších podmínek, než je tomu u vybraného dodavatele.

Navrhovatel taktéž namítá, že akcie vybraného dodavatele lze pořídit i jiným způsobem, a to například koupí od stávajících akcionářů. Právě uvedené však dle navrhovatele není možné – jako tomu je v šetřeném případě – u upisování nových akcií při zvyšování základního kapitálu vybraného dodavatele. Navrhovatel namítá, že tento stav exkluzivity si vytvořil zadavatel sám, když se s vybraným dodavatelem předem domluvil na uvedeném řešení a způsobu nabytí akcií.

Dle navrhovatele nebyl dán jediný důvod pro zadání veřejné zakázky tímto způsobem, který shledává nehospodárným a nevýhodným, neboť tržní cena za nabytí takových akcií je dle navrhovatele několikanásobně nižší, než byla sjednána mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Navrhovateli tak „není jasné, o jaký relevantní technický důvod by se mělo v daném případě jednat, aby mohla být[,] byť jenom teoreticky[,] hospodářská soutěž vyloučena v souladu se zákonem“, přičemž důkazní břemeno ohledně odůvodnění JŘBU náleží výhradně zadavateli. Na základě výše uvedeného má navrhovatel za to, že zadavatel užil JŘBU neoprávněně, tj. v rozporu se zákonem.

Nadto navrhovatel poukazuje na skutečnost, že vklad v peněžité a nepeněžité výši byl dohodnut již v září 2020 a vybraný dodavatel zapsal obchodní podmínky nabytí akcií zadavatelem do obchodního rejstříku již dne 19. 10. 2020, kdy tyto podmínky bez dalšího odsouhlasilo zastupitelstvo zadavatele dne 17. 12. 2020. Dle navrhovatele je toto známkou nezákonného postupu zadavatele a také toho, že zadávacímu řízení na předmětnou veřejnou zakázku předcházela domluva obou stran.

Dále navrhovatel poukazuje na nesrovnalosti v datu uzavření Smlouvy, kdy z textu „Prohlášení vkladatele o vnesení nepeněžitých vkladů“ ze dne 29. 1. 2021 vyplývá, že předmětná Smlouva byla uzavřena dne 30. 9. 2020 a nikoli až dne 29. 1. 2021.

Navrhovatel rovněž namítá, že záměr zadavatele o vkladu pozemků parcelní číslo 1143 a 1144 v k. ú. městyse Suchdol nikdy nebyl zveřejněn podle § 39 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů.

Navrhovatel pro úplnost dodává, že do dne podání tohoto návrhu nemohl být vnesen do majetku vybraného dodavatele nepeněžitý vklad zadavatele, tudíž předmět Smlouvy doposud nebyl splněn.

Navrhovatel uvádí, že dne 8. 1. 2021 podal zadavateli námitky ze dne 7. 1. 2021 proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Jelikož zadavatel na tyto námitky nereagoval, podal navrhovatel dne 1. 2. 2021 návrh k Úřadu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení4.

Navrhovatel má za to, že zadavateli tak běžela v období od 24. 1. 2021 do 2. 2. 2021 blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. c) zákona, v průběhu které nesměl uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Zadavatel však uzavřel Smlouvu dne 29. 1. 2021, čímž postupoval v rozporu se zákonem.

Navrhovatel na základě výše uvedených skutečností navrhuje, aby Úřad v souladu s § 264 odst. 1 zákona uložil zadavateli zákaz plnění Smlouvy.

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 18. 2. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: o zadavatel, o navrhovatel, o

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 22. 2. 2021.

Dne 1. 3. 2021 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření z téhož dne a dokumentaci o zadávacím řízení.

4

K námitce navrhovatele ve věci uzavření Smlouvy postupem dle § 254 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel uvádí, že tato námitka je neoprávněná, neboť navrhovatel v návrhu, na jehož základě bylo Úřadem vedeno správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0041/2021/VZ, brojil proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, avšak zadavatel neuzavřel žádnou smlouvu mimo zadávací řízení, nýbrž v rámci JŘBU. Zákonný zákaz uzavřít smlouvu tak v tomto případě zadavatele nezatížil.

Zadavatel dále uvádí, že jeho vstup do vybraného dodavatele byl připravován dlouhé měsíce a v důsledku rozsudku NSS byl tento proces přerušen a nahrazen postupem podle zákona v zadávacím řízení (JŘBU). Zadavatel tedy považuje tvrzení navrhovatele, že byla smlouva uzavřena v září roku 2020 za neopodstatněné, neboť v září 2020 byl dohodnut pouze vstup zadavatele do vybraného dodavatele a dále byly stanoveny společné parametry postupu.

Tvrzení navrhovatele o pluralitě dodavatelů vhodných pro vložení vodohospodářské infrastruktury zadavatele považuje zadavatel za čistě účelové a tvrzení navrhovatele o jeho schopnosti zajistit akcie vybraného dodavatele i od stávajících akcionářů považuje zadavatel za nedůvěryhodné. Závěry navrhovatele o nehospodárnosti vstupu zadavatele do vybraného dodavatele nevypovídají dle zadavatele nic o případném porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek. K tomuto zadavatel uvádí, že v poslední době vstoupilo do vybraného dodavatele množství veřejných zadavatelů lokalizovaných v okolí Kutné Hory a Kolína, kdy navrhovatel postup těchto obcí nenapadl, a zadavatel má tedy za to, že navrhovatel nehájí své postavení a ekonomické zájmy, ale útočí pouze na stávající politickou reprezentaci zadavatele.

Zadavatel dále uvádí, že závěry rozsudku NSS nedopadají na případ zadavatele, neboť situace řešená v rozsudku NSS i povaha řešené „úplaty“ byla zcela odlišná. Liberecký kraj odkupoval již existující akcie s odlišným záměrem než nyní zadavatel, který vstupuje do vybraného dodavatele na základě peněžitého a nepeněžitého vkladu za současného úpisu nových akcií.

Zadavatel uvádí, že vstupuje do vybraného dodavatele, aby zajistil řádnou správu vodohospodářské infrastruktury na území městyse Suchdol, tudíž se nejedná o investiční nakupování akcií, jako tomu bylo v případě řešeném v rozsudku NSS.

Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by zadavatel vytvořil stav exkluzivity pro vybraného dodavatele; v případě pořizování akcií nelze o exkluzivitě ve smyslu navrhovatelem cit. rozhodnutí vůbec hovořit. Zadavatel je toho názoru, že je oprávněn vstoupit do konkrétní společnosti, pokud není možné dosáhnout požadovaného cíle silami jiných dodavatelů. Zadavatel připouští, že jistě existuje celá řada jiných možností, jak uspokojit potřebu zadavatele, avšak v nyní projednávaném případě je situace odlišná, neboť požadavek zadavatele na zajištění provozu vodohospodářské infrastruktury prostřednictvím vložení této

Zadavatel dále uvádí, že navrhovateli nemohla vzniknout újma spočívající v nemožnosti zúčastnit se zadávacího řízení. Toto tvrzení navrhovatele považuje zadavatel za účelové, spekulativní a ničím nepodložené. Zadavatel k tomuto dále zdůrazňuje, že navrhovatel nikdy zadavateli nepředložil jakoukoli konkrétní nabídku; navrhovatel ani není zadavateli – na rozdíl od v regionu působícího vybraného dodavatele – nijak znám. Ačkoli navrhovatel tvrdí, že působí v oblasti vodohospodářství měst a obcí, tak v Registru smluv není evidována jediná uzavřená smlouva, navrhovatel je právnickou osobu bez zaměstnanců, bez webových stránek a z veřejně dostupných zdrojů nelze zjistit, v jakém oboru navrhovatel podniká. Dle veřejně dostupných výsledků hospodaření navrhovatele se navíc objemy transakcí navrhovatele pohybují řádově v jiných jednotkách, než o kterých se vedlo předmětné zadávací řízení.

Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby Úřad podaný návrh zamítl, neboť není důvodný a podala jej osoba, která k tomu není oprávněna.

Dne 11. 3. 2021 obdržel Úřad od zadavatele mapové podklady obsahující mapy s vyznačeným vedením vodovodu ve vlastnictví vybraného dodavatele přes městys Suchdol a jeho části

Usnesením ze dne 22. 3. 2021 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel a vybraný dodavatel se k podkladům pro vydání rozhodnutí ve lhůtě stanovené Úřadem ani později nevyjádřili.

Dne 23. 3. 2021 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Navrhovatel se předně vyjadřuje k některým „nepravdivým, resp. zavádějícím tvrzením“ zadavatele.

K porušení zákonného zákazu uzavřít smlouvu navrhovatel vyjma argumentace uvedené již v návrhu uvádí, že nemohl podat námitky proti zadání veřejné zakázky v JŘBU, neboť zadavatel oznámení o zahájení JŘBU nezveřejnil. Navrhovatel zdůrazňuje záměr zadavatele zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, kdy až na základě upozornění navrhovatele na rozsudek NSS přistoupil zadavatel k zadání veřejné zakázky v JŘBU.

Dále navrhovatel považuje argumentaci zadavatele ve věci originárního a derivátního způsobu nabytí akcií za nedůvodnou a zavádějící, neboť způsob nabytí akcií je pro posouzení toho, zda se jedná o veřejnou zakázku či nikoli, irelevantní. V šetřeném případě jsou dle navrhovatele naplněny definiční znaky veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 1 zákona.

Navrhovatel dále považuje v předmětné věci za „zcela irelevantní, že cílem zadavatele bylo dosáhnout převod[u] svého vodohospodářského majetku do vlastnictví VHS.“.

Navrhovatel dále namítá, že zadavatel stále neuvedl důvody, proč o výběru vybraného dodavatele rozhodl již několik měsíců před zahájením JŘBU. Dle navrhovatele zadavatel neuvedl žádné relevantní důvody pro užití JŘBU ani v „Písemné zprávě zadavatele“ ze dne

Navrhovatel namítá, že při vkladu majetku zadavatele do vybraného dodavatele se sníží schopnost zadavatele ovlivňovat cenu vodného a stočného, protože zadavatel bude mít ve vybraném dodavateli zanedbatelný počet hlasů. Zadavatel může naopak v případě provozování vodohospodářské infrastruktury provozovatelem ovlivňovat cenu vodného a stočného skrze výši nájmu, který by provozovatel platil zadavateli. K tomuto navrhovatel s odkazem na článek „Tunel jako z divokých 90. let, nebo dobrá investice. Suchdol se zbaví svého vodovodu“ dodává, že cena vodného a stočného v obcích, ve kterých již působí vybraný dodavatel, je vyšší, než je v současné době cena vodného a stočného na území zadavatele.

Na základě výše uvedeného má navrhovatel za to, že není vyloučeno, aby vodohospodářskou infrastrukturu zadavatele provozoval jiný subjekt než vybraný dodavatel, pokud by toto plnění bylo předmětem koncesí na služby zadávaných podle zákona.

Navrhovatel dodává, že doposud nebyl splněn předmět Smlouvy; navrhovatel uvedené usuzuje především z vlastnického práva k převáděným pozemkům uvedeného v Katastru nemovitostí, které jsou do dne odeslání vyjádření navrhovatele k podkladům stále ve vlastnictví zadavatele.

Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-11600/2021/500/AIv ze dne 6. 4. 2021 (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“) rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu

Dne 14. 4. 2021 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti původnímu prvostupňovému rozhodnutí vedený pod sp. zn. ÚOHS-R0075/2021/VZ.

O rozkladu navrhovatele proti původnímu prvostupňovému rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-18512/2021/161/TMi ze dne 9. 6. 2021 (dále jen „původní druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil

Předseda Úřadu zrušil původní prvostupňové rozhodnutí s ohledem na „nesprávný závěr

Předseda Úřadu v původním druhostupňovém rozhodnutí konstatoval, že původní prvostupňové rozhodnutí „nebylo ve věci posouzení oprávněnosti použití JŘBU dostatečně odůvodněno“ a vyložil důvody, pro které dospěl k závěru, že zadavatel porušil zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku vyplývající z § 246 odst. 1 písm. c) zákona.

Navrhovatel podal zadavateli dne 8. 1. 2021 námitky proti jeho postupu mimo zadávací řízení směřujícímu k uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem na veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že zadavatel na námitky navrhovatele nereagoval, blokační lhůta, v níž zadavatel nesměl uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem, běžela v souladu s § 246 odst. 1 písm. c) zákona ve spojení s § 251 odst. 3 zákona v délce 25 dnů ode dne odeslání námitek navrhovatelem, tj. od 8. 1. 2021 do 2. 2. 2021. Tato blokační lhůta „znemožňovala zadavateli uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem, jejímž předmětem byl vstup zadavatele do vybraného dodavatele. Jednalo se tedy o totožný předmět smlouvy mezi totožnými subjekty, jako v případě smlouvy, kterou zadavatel a vybraný dodavatel uzavřeli dne

Předseda Úřadu v novém projednání věci Úřad zavázal „právním názorem, dle kterého platí, že uzavření smlouvy bránil běh blokační lhůty. Otázkou naplnění důvodů pro použití JŘBU se tak již Úřad nebude blíže zabývat.“.

S ohledem na shora uvedené předseda Úřadu dospěl k závěru, že „Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně posoudil otázku naplnění podmínky pro uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona, a to v důsledku nesprávného závěru, že se blokační lhůta běžící podle § 246 odst. 1 písm. c) zákona na základě nevypořádaných námitek navrhovatele vztahovala pouze k postupu zadavatele směřujícímu k uzavření smlouvy mimo zadávací řízení.

Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu uvedenými v původním druhostupňovém rozhodnutí – rozhodnutím č. j. ÚOHS-26518/2021/500/AIv ze dne 5. 8. 2021 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) rozhodl o ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí dle § 264 odst. 1 zákona o uložení zákazu zadavateli plnit Smlouvu, neboť ta byla uzavřena postupem dle § 254 odst. 1 písm. b) zákona přes zákaz jejího uzavření stanovený v § 246 odst. 1 písm. c) zákona, tj. před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele běžící od podání námitek navrhovatelem dne 8. 1. 2021 do 2. 2. 2021, o ve výroku II. prvostupňového rozhodnutí dle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, o uložení povinnosti zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

Dne 26. 8. 2021 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne (a dne 9. 9. 2021 jeho doplnění) proti prvostupňovému rozhodnutí vedený pod sp. zn. ÚOHS-R0133/2021/VZ.

Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-35818/2021/161/TMi ze dne 25. 10. 2021 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“) rozklad zadavatele zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.

Zadavatel podal proti druhostupňovému rozhodnutí žalobu ke Krajskému soudu v Brně, který rozsudkem č. j. 62 Af 51/2021-91 ze dne 5. 1. 2023 (dále jen „rozsudek KS“) rozhodl tak, že prvostupňové i druhostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Soud v předmětném rozsudku dospěl k následujícím závěrům.

Soud předně konstatoval, že Smlouva „vůbec není smlouvou na plnění, jež by mělo být považováno za veřejnou zakázku povinně zadávanou v některém ze zadávacích řízení podle

Soud tedy uzavřel, že zadavatel nemusel podle zákona vůbec postupovat, nicméně zadával-li „Vstup městyse Suchdol do obchodní společnosti Vodohospodářská společnost Vrchlice –

Úřad podal proti rozsudku KS kasační stížnost k NSS, jehož desátý senát postoupil danou věc „k rozhodnutí rozšířenému senátu, neboť dospěl k právnímu názoru odlišnému od právního názoru již vyjádřeného v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (§ 17 odst. 1 s. ř. s.). Konkrétně desátý senát nesouhlasí se závěrem devátého senátu v rozsudku Liberecký kraj6, že pořízení závodu či akcií spadá pod předmět veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek.“.

Rozšířený senát NSS usnesením č. j. 10 As 6/2023-62 ze dne 19. 6. 2024 (dále jen „usnesení

Rozšířený senát předně konstatoval, že „[p]okud (…) cenné papíry vůbec nespadají do předmětu veřejné zakázky na dodávky ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek, neuplatní se pravidlo vyplývající z § 4 odst. 4, resp. odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek, podle kterého je zadavatel povinen postupovat podle uvedeného zákona v případě, že zahájí zadávací řízení, aniž k tomu byl povinen, až do jeho ukončení. Důvodem je skutečnost, že se v takovém případě nejedná o zadání veřejné zakázky podle § 2 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek.“. Zahájil-li tedy zadavatel zadávací řízení dle zákona, nemá tato skutečnost za následek povinnost dodržet ustanovení zákona (včetně blokační lhůty) a nespadají-li cenné papíry do věcné působnosti zákona, nebyl Úřad ani oprávněn uložit zákaz plnění smlouvy dle § 264 odst. 1 zákona.

Rozšířený senát dále dospěl k závěru, že „[z]ákonodárce při definování předmětu veřejné zakázky na dodávky v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nevyjádřil zřetelně úmysl rozšířit působnost českého zákona nad rámec směrnice 2014/24/EU, tedy mj. i na oblast nabývání cenných papírů. Sousloví věci, zvířata nebo ovladatelné přírodní síly je proto nutné chápat pouze jako odpovídající český ekvivalent unijního pojmu výrobek při současném zachování významu daného pojmu pramenícího ze směrnice.“. K tomu rozšířený senát doplnil, že novelizací zákona7 (konkrétně pak § 14 odst. 1 zákona) zákonodárce reagoval na rozsudek

Vzhledem k závěrům rozšířeného senátu vysloveným v usnesení NSS vzal Úřad dne 16. 7. 2024 kasační stížnost zpět.

Pokračování správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 18. 7. 2024.

Usnesením ze dne 1. 8. 2024 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníci řízení se k podkladům rozhodnutí ve lhůtě stanovené

Úřad – vzhledem k závazným právním názorům NSS vysloveným v usnesení NSS – přezkoumal na základě § 248 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů rozhodl podle § 265 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona.

Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle čl. 2 „Definice“ odst. 8) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne

Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12 zákona, § 155,

Podle § 4 odst. 4 zákona pokud zadavatel podle § 4 odst. 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.

Podle § 14 odst. 1 zákona8 veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.

Podle § 265 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

V Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. formuláře F2021-004780) zadavatel k důvodům použití JŘBU uvedl: „Zadavatel dlouhodobě plánoval vstup do obchodní společnosti

K tomu zadavatel v čl. [1] „Úvod“ Výzvy doplnil: „V září roku 2020 dospěl zadavatel a vybraný dodavatel k dohodě o vstupu zadavatele do vybraného dodavatele prostřednictvím provedení peněžitého a nepeněžitého vkladu a úpisem nových akcií. Dne 18. 9. 2020 představenstvo vybraného dodavatele přijalo usnesení, jimiž mj. schválilo ocenění peněžitého vkladu zadavatele ve výši 2.323.662,- Kč, ocenění nepeněžitého vkladu zadavatele ve výši

V čl. I. „Úvodní ustanovení“ Smlouvy bylo smluvními stranami vymezeno mj. následující: „1.1. Dne 18. 9. 2020 rozhodlo na svém zasedání představenstvo společnosti o zvýšení základního kapitálu společnosti upsáním nových akcií o částku 4.075.000.00 Kč (…), a to upsáním 4 075 kusů (…) kmenových listinných akcií společnosti znějících na jméno, o jmenovité hodnotě jedné akcie 1.000 Kč (…), jejichž převoditelnost je omezena v souladu se stanovami společnosti. (…)

Dle čl. II. „Předmět smlouvy“ odst. 2.1. Smlouvy se smluvní strany „vzhledem ke skutečnostem uvedeným v článku I. této smlouvy a zájmu upisovatele upsat nové akcie společnosti dohodly na následujícím úpisu akcií upisovatelem, a to vnesením níže uvedeného nepeněžitého a peněžitého vkladu, přičemž akcie budou upisovateli vydány jako jedna hromadná listina nahrazující jednotlivé listinné akcie:

V čl. II. „Předmět smlouvy“ odst. 2.2 Smlouvy bylo sjednáno: „Představenstvo společnosti rozhodlo, že rozdíl mezi hodnotou nepeněžitého vkladu určenou na základě znaleckého posudku ke dni vkladu a emisním kursem akcií, které mají být vydány upisovateli jako protiplnění za nepeněžitý vklad, ve výši 5 687 Kč (…), je společnost povinna vyplatit upisovateli.“

V čl. II. „Předmět smlouvy“ odst. 2.3 Smlouvy bylo dále sjednáno: „Upisovatel podpisem této smlouvy oběma smluvními stranami upisuje všechny akcie uvedené v odst. 2.1. a je povinen vnést nepeněžitý vklad do 50 (padesáti) dnů ode dne uzavření této Smlouvy.“

V čl. II. „Předmět smlouvy“ odst. 2.4 Smlouvy bylo rovněž sjednáno: „Upisovatel podpisem této smlouvy oběma smluvními stranami upisuje všechny akcie uvedené v odst. 2.1. a je povinen zaplatit emisní kurs peněžitého vkladu do 50 (padesáti) dnů ode dne uzavření této Smlouvy na účet společnosti (…).“

V čl. III. „Prohlášení společnosti“ Smlouvy je uvedeno následující: „3.1. Společnost se zavazuje poskytnout upisovateli veškerou potřebnou součinnost pro vnesení nepeněžitého vklad[u].

V čl. IV. „Prohlášení upisovatele“ Smlouvy pak bylo uvedeno: „Záměr vkladatele převést předmět vkladu byl v souladu s ust. § 39 zákona o obcích řádně zveřejněn na úřední desce obce od 11. 9. 2020 do 28. 9. 2020. Vnesení nepeněžitého vkladu bylo za podmínek uvedených v této smlouvě schváleno zastupitelstvem obce dne 17. 12. 2020, (…).“

Dodatkem č. 1 ze dne 15. 6. 2021 došlo ke změně čl. II. „Předmět smlouvy“ odst. 2.3 Smlouvy, který nově zní: „Upisovatel podpisem této smlouvy oběma smluvními stranami upisuje všechny akcie uvedené v odst. 2.1. a je povinen vnést nepeněžitý vklad do 2. 7. 2021 do majetku společnosti.“

Navrhovatel se podaným návrhem domáhá uložení zákazu plnění Smlouvy uzavřené v JŘBU (k němuž zadavatel přistoupil s ohledem na rozsudek NSS), jejímž předmětem je úpis nově emitovaných akcií vybraného dodavatele výměnou za ne/peněžitý majetek zadavatele.

V šetřeném případě je stěžejní otázkou, zda se v případě nabývaní cenných papírů (akcií) jedná o veřejnou zakázku na dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona. Danou otázkou se v šetřeném případě zabýval rozšířený senát NSS, který v usnesení NSS závazně dospěl k následujícímu.

NSS se zejména zabýval tím, zda Česká republika přistoupila v rámci transpozice evropských zadávacích směrnic9 prostřednictvím § 14 odst. 1 zákona, který ve znění účinném do 15. 7. 2023 definuje dodávky jako pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, k širšímu vymezení okruhu vztahů, které podléhají pravidlům o zadávání veřejných zakázek na dodávky. Tomuto však NSS nepřisvědčil, a to zejména s ohledem na široké chápání pojmu „výrobek“ v judikatuře Soudního dvora Evropské unie, pod který nepochybně spadají nejen ovladatelné přírodní síly, ale i zvířata. K tomu NSS doplnil, že „[o]dklon od unijního pojetí předmětu veřejné zakázky na dodávky nelze dovodit ani ze systematiky českého zákona.

NSS konstatoval, že „vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky ve směrnici 2014/24/EU není nijak zásadně odlišné od její definice v § 14 odst. 1 českého zákona. Pojem výrobek je totiž podstatně širší, než by se na první pohled mohlo zdát. Nelze přitom jednoduše konstatovat, že by chápání pojmu věc ve stejném významu, jaký má v občanském zákoníku, automaticky vedlo k rozšíření působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek na širší okruh právních vztahů, než na které dopadá směrnice, jak uvádí předkládající senát. Uvedené nepochybně platí v nyní posuzované věci týkající se pořízení akcií, neboť občanský zákoník cenné papíry považuje za věc (§ 489 až 544), zatímco v unijním pojetí cenné papíry jakožto finanční nástroje sloužící k pohybu kapitálu pod pojem výrobek, i přes jeho široký dopad, zahrnout nelze (…).“.

NSS tedy, jak již bylo zmíněno výše, uzavřel, že „[z]ákonodárce při definování předmětu veřejné zakázky na dodávky v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nevyjádřil zřetelně úmysl rozšířit působnost českého zákona nad rámec směrnice 2014/24/EU, tedy mj. i na oblast nabývání cenných papírů. Sousloví věci, zvířata nebo ovladatelné přírodní síly je proto nutné chápat pouze jako odpovídající český ekvivalent unijního pojmu výrobek při současném zachování významu daného pojmu pramenícího ze směrnice. Předmětem veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 15. 7. 2023, proto není každá věc odpovídající definici v § 489 občanského zákoníku.

Bylo-li tedy předmětem plnění šetřené Smlouvy pořízení nově upsaných akcií vybraného dodavatele, Úřadu nezbývá než s ohledem na zmíněné závěry NSS konstatovat, že dotčené plnění není veřejnou zakázkou na dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona a zadavatel jej tedy nebyl ani povinen zadávat dle zákona. Byť zadavatel postupoval při uzavírání Smlouvy v zadávacím řízení (JŘBU), tato skutečnost – jak vyložil NSS v usnesení NSS – nemá v šetřeném případě za následek povinnost zadavatele dodržet ustanovení zákona (§ 4 odst. 4 zákona) včetně (případné) tzv. blokační lhůty. Šetřená Smlouva (a postup zadavatele s ní spojený) vůbec nespadá do působnosti zákona (a tedy ani dozorové činnosti Úřadu dle § 248 zákona), pročež ani návrh navrhovatele nesměřuje proti postupu, který by byl zadavatel povinen dodržovat podle zákona.

S ohledem na vše shora uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Mgr. Tomáš Hrstka, advokát, 17. listopadu 238, 530 02 Pardubice

Mgr. Jan Seidel, advokát, Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7

Vodohospodářská společnost Vrchlice – Maleč, a.s., Ku Ptáku 387, 284 01 Kutná Hora