ÚOHS S0073/2023/VZ – Přestavba mostu ev.č. 203 3-4

Zadavatel – Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119, se sídlem Koterovská 462/162, Koterov, 326 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájil zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Přestavba mostu ev.č. 203 3-4, Tlučná – III. vypsání“, a to na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 10. 2022 uveřejněné na profilu zadavatele1 dne

Předmětem plnění veřejné zakázky je podle čl. 3.1. zadávací dokumentace „realizace stavebních prací projektu „Přestavba mostu ev.č. 2023 3-4, Tlučná.“.

V rámci zadávacího řízení obdržel zadavatel mj. nabídku společnosti MI Roads a.s., IČO

Přípisem ze dne 21. 11. 2022 zadavatel vyzval navrhovatele k objasnění nabídky (dále jen „výzva k objasnění nabídky“). Navrhovatel na výzvu reagoval přípisem ze dne 24. 11. 2022 (dále jen „objasnění nabídky“).

Rozhodnutím o vyloučení ze dne 12. 12. 2022 zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Své rozhodnutí zadavatel odůvodnil tím, že ani po doložení objasnění nabídky nebyly splněny zákonné podmínky a jeho nabídka tak nesplňuje zákonné požadavky a zadávací podmínky. Rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno dne 13. 12. 2022.

Proti rozhodnutí o vyloučení byly zadavateli doručeny dne 22. 12. 2022 námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky“). Zadavatel námitky rozhodnutím ze dne 5. 1. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 16. 1. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 13. 1. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh byl dne 16. 1. 2023 ve stejnopise doručen zadavateli.

Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o vyloučení, neboť postup zadavatele byl dle tvrzení navrhovatele v rozporu se zákonem.

Navrhovatel zadavateli v první řadě vytýká zmatečný a nesrozumitelný postup, a to již v souvislosti s výzvou k objasnění nabídky. Dle navrhovatele zadavatel ve výzvě k objasnění nabídky pouze citoval právní úpravu, aniž by přesně vysvětlil, v čem přesně spatřuje nejasnost či nedostatečnost závazku poddodavatele. Odkazy na příslušné pasáže § 83 zákona navíc dle navrhovatele nebyly správné, když zadavatel primárně zdůraznil, že obsahem písemného závazku poddodavatele má být společná a nerozdílná odpovědnost za plnění veřejné zakázky společně s generálním dodavatelem. Vzhledem k tomu, že poddodavatel Doprastav a.s., IČO

Výše uvedená nejasnost, v čem přesně spočívají zadavatelem tvrzené nedostatky, se dle navrhovatele následně promítla i do rozhodnutí o vyloučení. Navrhovatel tvrdí, že se z něj lze dozvědět jen tolik, že ani po doložení objasnění nabídky nebyly splněny zákonné podmínky, aniž by bylo sděleno, v jakém přesně ohledu nebyly naplněny.

Dle navrhovatele zadavatel důvod k vyloučení po právní stránce kvalifikoval podle § 48 odst.

Navrhovatel tvrdí, že z rozhodnutí o námitkách lze však spíše dovodit, že ve vztahu k nabídce spíše žádná nejasnost nebyla, resp. nepřetrvávala. Navrhovatel upozornil, že v námitkách trval na tom, že z písemného závazku poddodavatele, který předložil, jednoznačně vyplývá, že poddodavatel bude provádět v rámci plnění veřejné zakázky zemní a betonářské práce spojené s výstavbou mostu, a že se tedy nejedná o žádnou obecnou formulaci, ale o konkrétní vyjádření míry participace poddodavatele na plnění veřejné zakázky. Dle navrhovatele zadavatel překvapivě v rozhodnutí o námitkách uvedl, že toto tvrzení nijak nerozporuje, což jakékoliv úvahy o nejasnosti vyvrací.

Dle navrhovatele se zadavatel pokusil důvody pro vyloučení alespoň částečně formulovat až v rozhodnutí o námitkách, což navrhovatel považuje za postup nepřípustný. Uvádí, že důvodem je mj. to, že v takové situaci, kdy od počátku nebylo zcela jasné, co přesně zadavateli ve vztahu k závazku poddodavatele vadí, bylo jen těžko možné kvalifikovaně reagovat na výzvu k objasnění nabídky a stejně tak bylo ztíženo i podání námitek. Dále navrhovatel uvádí, že zadavatel v rámci žádosti o objasnění nabídky zcela nesprávně požadoval i doložení společné

Zadavatel se dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách nijak nevypořádal s argumenty, kterými navrhovatel v námitkách napadal nedostatečné zdůvodnění, a tedy nepřezkoumatelnost postupu zadavatele. Navrhovatel tvrdí, že se zadavatel omezil na holé konstatování, že své rozhodnutí považuje za dostatečné, jasné, srozumitelné a řádně zdůvodněné, a tedy za přezkoumatelné.

Navrhovatel zadavateli dále vytýká nesprávné právní posouzení věci. Dle navrhovatele nemohlo být důvodem pro vyloučení v žádném případě nedostatečné vymezení závazku poddodavatele. Z ustanovení smlouvy o budoucí smlouvě, a to již z původního znění, bylo dle navrhovatele zcela jasné, co bude předmětem plnění poddodavatele. Tento závazek byl v rámci objasnění nabídky rozšířen na zemní a betonářské práce, tedy zcela jasně konkretizované činnosti v rámci realizace veřejné zakázky. Navrhovatel tvrdí, že soudě dle odůvodnění rozhodnutí o námitkách zde nejasnost ani nejednoznačnost nespatřuje ani sám zadavatel.

Navrhovatel uvádí, že z rozhodnutí o námitkách plyne, že důvodem vyloučení bylo nesplnění § 83 odst. 2 zákona, slovy zadavatele „nesplnění povinnosti doložení písemného závazku kvalifikačního poddodavatele za plnění veřejné zakázky společně s generálním dodavatelem v takovém rozsahu v jakém jím byla prokazována technická kvalifikace.“. Dle navrhovatele se tak důvodem podle všeho zdá být skutečnost, že plnění poddodavatele nebude pokrývat kompletně celé plnění v rámci SKA 1901 – Přestavba mostu, tedy že nebude realizovat určité činnosti, které spadají pod přestavbu mostu (např. provedení pozemních komunikací, úpravy povrchů a osazování výplní, trubní vedení). Zadavatel však dle navrhovatele žádným způsobem nevysvětlil, proč by měl být v tomto ohledu závazek poddodavatele nedostatečný.

Dle navrhovatele je zde nepochybně naplněno, že poddodavatel bude vykonávat stavební práce, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje, tedy stavební práce při přestavbě mostu. Jak zemní práce, tak i provedení svislých a vodorovných konstrukcí, dle navrhovatele představují práce, které spadají pod rekonstrukci nebo výstavbu mostu. Kromě toho jde podle navrhovatele o klíčové činnosti, které i co do objemu představují více než polovinu finanční hodnoty daného stavebního objektu. Navrhovatel tvrdí, že z nabídky bylo zřejmé, že zapojení poddodavatele bude zásadní, a to věcně, i co do objemu plnění a v žádném případě zde nelze hovořit pouze o formálním nebo marginálním angažmá nebo neurčitém závazku spočívajícím v poskytnutí podpory či know-how. Dle navrhovatele se jedná o závazek provést konkrétní stavební práce, který zcela odpovídá technickému kvalifikačnímu kritériu, neboť se jedná o závazek provést stavební práce, které byly klíčovou součástí referenčních zakázek.

Navrhovatel uvádí, že pokud úvahy zadavatele směřovaly k tomu, že k naplnění požadavku dle § 83 odst. 2 zákona by poddodavatel musel realizovat přestavbu mostu kompletně sám, nemá takovýto pohled oporu v dikci ustanovení § 83 odst. 2 zákona, v rozhodovací praxi Úřadu ani v komentářové literatuře.

Navrhovatel dále pouze stručně rekapituluje, že k naplnění požadavku dle § 83 odst. 2 zákona ve spojení s § 83 odst. 1 písm. d) zákona je nezbytné, aby byl kvalifikační poddodavatel do plnění zakázky reálně zapojen a skutečně vykonával stavební práce, ke kterým se kritérium

Navrhovatel se na základě všech výše uvedených důvodů domnívá, že zadavatel rozhodnutím o vyloučení a rozhodnutím o námitkách jednoznačně porušil zákon a navrhuje proto, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o vyloučení tak, aby byl zadavatel povinen provést nové posouzení podmínek účasti.

Úřad obdržel návrh dne 16. 1. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHSS0073/2023/VZ.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou o zadavatel, o navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům správního řízení přípisem ze dne

Dne 26. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne a část dokumentace o zadávacím řízení.

Usnesením ze dne 3. 2. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k doručení kompletní dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Dne 9. 2. 2023 Úřad obdržel od zadavatele zbývající část dokumentace o zadávacím řízení.

Usnesením ze dne 9. 2. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Usnesením ze dne 2. 3. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Rozhodnutím ze dne 3. 3. 2023 uložil Úřad zadavateli předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení daného správního řízení.

Usnesením ze dne 27. 3. 2023 určil Úřad účastníkům řízení novou lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26. 1. 2023, v němž nejprve rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení a dále uvádí, že co do 1. části výzvy k objasnění nabídky bylo objasnění ze strany navrhovatele v pořádku a tato část kvalifikace je tedy navrhovatelem splněna. Nicméně, co do 2. části výzvy k objasnění nabídky, ani po snaze zadavatele k odstranění pochybení navrhovatele nedošlo, jelikož ze strany navrhovatele nedošlo k objasnění či doplnění písemného závazku kvalifikačního poddodavatele za plnění veřejné zakázky společně s navrhovatelem v takovém rozsahu, v jakém jím byla prokazována technická kvalifikace. Dle zadavatele tak byla nabídka v rozporu s § 83 odst. 1 písm. d) zákona, kde je stanoveno, že dodavatel může technickou část kvalifikace plnit poddodavatelem pouze za splnění podmínky, že obsahem písemného závazku tohoto poddodavatele je, že poskytne plnění určené k plnění veřejné zakázky nebo poskytne věci nebo práva, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to v takovém rozsahu, ve kterém je jím prokazovaná dotčená část kvalifikace. Dle § 83 odst. 2 věty druhé zákona se tedy podle zadavatele musí takový kvalifikační poddodavatel zavázat, že bude vykonávat stavební práce, ke kterým se váže prokazované kritérium technické kvalifikace.

Zadavatel dále uvádí, že v rámci objasnění nabídky byl závazek k podílení se na zemních a betonářských pracích spojených s výstavbou mostu vymezen ve výši 9 497 725,00 Kč bez

Zadavatel se domnívá, že byl povinen navrhovatele vyloučit, jinak by postupoval v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu, k čemuž odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-39490/2021/500/AIv ze dne 23. 11. 2021 a rozhodnutí č. j. ÚOHS-03493/2021/500/AIv ze dne 28. 1. 2021, v nichž

Závěrem vyjádřil zadavatel přesvědčení, že v zadávacím řízení nikterak nepochybil a návrh navrhovatele by měl být Úřadem zamítnut dle § 265 písm. a) zákona.

Dne 8. 3. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, jímž odkázal na své předchozí vyjádření a zopakoval své přesvědčení, že v zadávacím řízení nepochybil.

Ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 9. 3. 2023 navrhovatel vyjádřil přesvědčení, že podklady rozhodnutí shromážděné ve správním spise vedou k závěru, že je jeho návrh důvodný. Současně navrhovatel doplnil, že odkazy zadavatele na rozhodnutí Úřadu, na základě kterých se zadavatel domnívá, že nevyloučení navrhovatele by bylo v rozporu s rozhodovací praxí, jsou zcela nepřípadné a nasvědčují spíše tomu, že zadavatel nemá zcela jasno v tom, proč navrhovatele vyloučil. Dle navrhovatele se v obou případech zmiňovaných zadavatelem jednalo o situace, kdy závazek poddodavatele vůbec nespecifikoval, které konkrétní stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium technické kvalifikace vztahuje, bude poddodavatel vykonávat. V jednom případě (rozhodnutí č.j. ÚOHS-39490/2021/500/AIv) šlo o vágně formulovaný závazek podílet se na plnění veřejné zakázky realizací části stavebních prací v rozsahu, v jakém poddodavatel prokazoval kvalifikaci, ve druhém pak o závazek „provést stavební práce dle technické kvalifikace“ (rozhodnutí č. j. ÚOHS03493/2021/500/AIv). V obou případech šlo dle navrhovatele o formální kupování nebo „půjčování“ kvalifikace, za kterým nebyl žádný konkrétní obsah.

Navrhovatel tvrdí, že v případě nyní přezkoumávané zakázky byly stavební práce zcela jasně konkretizovány (provádění zemních a betonářských prací spojených s výstavbou mostu, vztahující se k přípravě a realizaci veřejné zakázky) a sám zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že toto nerozporuje.

Navrhovatel má za to, že na základě jím předloženého poddodavatelského závazku měl zadavatel jednoznačně postaveno najisto, v jakých částech plnění, jakým způsobem a do jaké míry se bude poddodavatel podílet na plnění předmětu veřejné zakázky. Poddodavatelský závazek tedy dle navrhovatele splňoval přesně ty parametry, které v minulosti v dané souvislosti formulovala rozhodovací praxe Úřadu a správních soudů a nejednalo se rozhodně pouze o formální či symbolické zapojení poddodavatele, nýbrž o zásadní participaci na plnění veřejné zakázky.

Ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 3. 4. 2023 navrhovatel sdělil, že odkazuje na svá dosavadní podání ve věci, včetně vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 9. 3. 2023.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky správního řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání

Podle § 46 odst. 2 zákona platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

Podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona může dodavatel prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen předložit a) doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 zákona jinou osobou, b) doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby, c) doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona jinou osobou a d) písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikace za dodavatele.

Podle § 83 odst. 2 zákona se má za to, že požadavek podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona je splněn, pokud obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b), nebo d) vztahující se k takové osobě, musí dokument podle § 83 odst. 1 písm. d) zákona obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.

Podle § 83 odst. 3 zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat, aby dodavatel a jiná osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje ekonomickou kvalifikaci podle § 78 zákona, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky.

Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

V bodu 17.4.1. zadávací dokumentace je uvedeno následující: »Účastník zadávacího řízení předloží k prokázání splnění kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ: o Seznam nejméně 3 stavebních prací obdobného charakteru, každá v hodnotě nejméně 12 mil. Kč bez DPH, provedených účastníkem zadávacího řízení za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení. Za stavební práce obdobného charakteru zadavatel považuje rekonstrukci nebo novou výstavbu silničního mostu. o Osvědčení objednatele o provedení stavebních prací uvedených v seznamu dle písm. a) tohoto článku ZD; osvědčení musí obsahovat údaj o tom, zda byly stavební práce řádně poskytnuty a dokončeny a současně, pokud byly stavební práce provedeny společně více dodavateli, musí být z osvědčení zřejmé, jaké práce byly provedeny účastníkem zadávacího řízení a jaký byl jejich rozsah a hodnota.

V bodu 18.1. zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Zadavatel ve smyslu § 105 odst.

V seznamu poddodavatelů, který je součástí nabídky navrhovatele, je uvedeno následující: „poddodavatel č.2

Název:

Dle § 83 odst. 1 písm. d) a odst. 3 ZZVZ může dodavatel technickou část kvalifikace plnit poddodavatelem, pouze za splnění podmínky, že obsahem písemného závazku tohoto poddodavatele je společná a nerozdílná odpovědnost za plnění veřejné zakázky společně s generálním dodavatelem a písemný závazek k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude generální dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění dotčené veřejné zakázky, a to minimálně v tom rozsahu, v jakém kvalifikační poddodavatel prokazuje kvalifikaci za generálního dodavatele. Požadovaný dokument musí obsahovat tedy závazek, že tento kvalifikační poddodavatel bude vykonávat stavební práce, ke kterým se váže prokazované kritérium technické kvalifikace. Ve Vaší nabídce je však společnost Doprastav a.s. uveden jen jako budoucí zhotovitel zemních prací v hodnotě

V objasnění nabídky je uvedeno následující: »1. K bodu 1 Výzvy

K bodu 2 Výzvy

V aktualizovaném seznamu poddodavatelů, jež je součástí objasnění nabídky, je uvedeno následující: „poddodavatel č.2

Část VZ, jíž má plnit: zemní a betonářské práce spojené s výstavbou mostu

Úřad konstatuje, že mezi účastníky správního řízení je sporu o oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) a písm. b) zákona.

V návaznosti na výše uvedené Úřad v obecné rovině podotýká, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 1 zákona limitován zákonem taxativně vymezenými důvody. Mezi tyto důvody spadá mj. možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, a to tehdy, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil a dále dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

Úřad předně uvádí, že zásada transparentnosti zakotvená v § 6 odst. 1 zákona je společně se zásadou přiměřenosti, zásadou rovného zacházení a zásadou zákazu diskriminace jednou z hlavních zásad, na kterých je zákon vystavěn a které musí zadavatel respektovat a bezmezně dodržovat během celého zadávacího řízení. Krajský soud v Brně k této problematice v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 20122 judikoval, že „[ú]kolem zásady

Z výše uvedeného tak Úřad dovozuje, že pro dodržení zásady transparentnosti v souladu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona musí být skutečnosti uváděné zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení řádně, tj. srozumitelně a určitě popsány tak, aby bylo toto rozhodnutí zpětně přezkoumatelné, jasné a srozumitelné. Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení uvedené v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení tudíž musí být učiněno tak, aby z jeho výkladu bylo nanejvýše jasné, z jakého konkrétního důvodu (případně důvodů) zadavatel daného dodavatele ze zadávacího řízení vylučuje a z jeho odůvodnění musí být patrné, jaké úvahy vedly daného zadavatele k učiněnému rozhodnutí.

V šetřeném případě zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvedl, že navrhovatele ze zadávacího řízení vylučuje „na základě nedostatečného objasnění a doplnění nabídky“. V rámci odůvodnění zadavatel odkázal na výzvu k objasnění nabídky a parafrázoval znění § 83 odst. 1 písm. d) zákona. Zadavatel uvedl, že dodavatel může technickou část kvalifikace plnit poddodavatelem pouze tehdy, je-li obsahem písemného závazku poddodavatele, že poskytne plnění určené k plnění veřejné zakázky nebo poskytne věci nebo práva, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to v takovém rozsahu, ve kterém je jím prokazována dotčená část kvalifikace. Dále, s odkazem na § 83 odst. 2 zákona, zadavatel uvedl, že se „kvalifikační poddodavatel“ musí zavázat, že bude vykonávat stavební práce, ke kterým se váže prokazované kritérium technické kvalifikace. Na závěr zadavatel konstatuje, že ani po doručení objasnění nabídky nejsou splněny uvedené zákonné podmínky, jelikož nabídka navrhovatele ani po výzvě k objasnění nesplňuje zákonné požadavky a zadávací podmínky.

V souvislosti s odkazem zadavatele na výzvu k objasnění nabídky a samotné objasnění nabídky v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení Úřad dodává, že obecně nelze vyloučit, aby zadavatel v rámci odůvodnění rozhodnutí o vyloučení odkazoval na předchozí postup zadavatele v zadávacím řízení, na základě kterého vylučuje účastníka ze zadávacího řízení. Nicméně k tomu, aby ve vztahu k obsahu daného odůvodnění dostál dodržení zásady transparentnosti, je nezbytné, aby z případného spojení informací o objasňování nabídky a rozhodnutí o vyloučení bylo naprosto zřejmé, z jakých konkrétních důvodů je daný účastník ze zadávacího řízení vyloučen.

Ve výzvě k objasnění nabídky, na kterou zadavatel v rozhodnutí o vyloučení odkazuje, požadoval zadavatel od navrhovatele objasnění nejasností, jež spatřoval v nabídce navrhovatele. Zadavatel v první řadě (pod bodem 1.) navrhovateli sdělil, že nedisponuje vyčíslením nákladů na objekt mostu u dvou referenčních zakázek kvalifikačního poddodavatele, neboť v podané nabídce byl uveden pouze celkový podíl poddodavatele

Vzhledem k tomu, že v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel odkazuje na výzvu k objasnění, se Úřad rovněž zabýval otázkou, zda rovněž tato výzva vyznívala jednoznačně, tj. zda z jejího obsahu bylo zřejmé, co je zadavatelem vytýkáno nabídce navrhovatele a zda muselo být navrhovateli zřejmé, jakým způsobem může svou nabídku vysvětlit. K tomu Úřad uvádí, že z 2. bodu výzvy vyplývá, že zadavatel spatřuje určité nejasnosti v závazku poddodavatele specifikovaném ve smlouvě o smlouvě budoucí. Zadavatel však z této smlouvy nikterak necituje a pouze interpretuje ustanovení § 83 odst. 1 písm. d) a odst. 3 zákona.

Ve vztahu k okolnostem objasňování nabídky navrhovatele pak zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení pouze odkázal na výzvu k objasnění nabídky, interpretoval ustanovení § 83 odst. 1 písm. d) a odst. 2 zákona tak, že dodavatel může plnit technickou část kvalifikace poddodavatelem pouze za splnění podmínky, že obsahem závazku daného poddodavatele je poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky v rozsahu, v jakém je jím prokazována dotčená část kvalifikace, a že se takový poddodavatel musí zavázat vykonávat stavební práce,

Úřad rovněž nepřehlédl, že ve 2. bodu výzvy k objasnění nabídky zadavatel odkazoval na ust. § 83 odst. 3 zákona (podle něhož zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby dodavatel a jiná osoba, jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje ekonomickou kvalifikaci podle § 78 zákona, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky), přestože v rámci zadávacích podmínek zadavatel žádné požadavky na prokázání ekonomické kvalifikace nestanovil. V rozhodnutí o vyloučení pak zadavatel výslovně odkázal na § 83 odst.

Nejednoznačnost ohledně výše uvedených možných důvodů vyloučení je přitom jednoznačně patrná i z podaných námitek navrhovatele, v rámci nichž se navrhovatel snažil dovodit, na základě čeho a z jakého důvodu byl ze zadávacího řízení vyloučen, když se zároveň bránil proti nedostatečnosti písemného závazku poddodavatele jak z pohledu § 83 odst. 1 písm. d) zákona, tak z pohledu § 83 odst. 2 zákona) a nevyhovění požadavku zadavatele k doložení společné a nerozdílné odpovědnosti poddodavatele. Z textu námitek je tak zřejmé, že navrhovateli z rozhodnutí o vyloučení jasně nevyplýval důvod či důvody, na základě kterých byl zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen. Navrhovatel se v námitkách evidentně snaží dovodit, jaké úvahy vůbec vedly zadavatele k tomu, aby jej ze zadávacího řízení vyloučil.

Přestože je zřejmé, že v rozhodnutí o námitkách ze dne 5. 1. 2023 již zadavatel blíže osvětluje důvody vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (když upozorňuje na nesoulad finanční částky závazku poddodavatele podílet se na zemních a betonářských pracích spojených s výstavbou mostu a navrhovatelem oceněné hodnoty stavebních prací v nabídce), Úřad upozorňuje, že není přípustné, aby k odůvodnění vyloučení účastníka zadávacího řízení docházelo až po rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení (ať už v rozhodnutí o námitkách či ve vyjádření k podanému návrhu). Již z doručeného rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení musí být danému dodavateli zcela jasné, z jakých konkrétně specifikovaných důvodů je ze zadávacího řízení vyloučen. Opačný postup poté vyloučenému účastníkovi zadávacího řízení výrazně ztěžuje možnost další případné obrany proti rozhodnutí zadavatele, zejména formou podání námitek dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona.

Úřad po posouzení výše uvedeného odůvodnění v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že toto odůvodnění je natolik nejednoznačné a formulace v něm obsažené jsou tak obecné a nedostatečné, že činí celý úkon objektivně nepřezkoumatelným a netransparentním, jelikož z něj není patrné, co je pravým důvodem, potažmo pravými důvody, na kterých zadavatel zakládá své rozhodnutí vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení. Přestože zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvádí, že důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je skutečnost, že navrhovatel nedostatečně objasnil a doplnil nabídku, což obecně může být bezesporu legitimním důvodem pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, nelze zmíněný důvod v šetřeném případě shledat dostatečným bez dodatečných podpůrných tvrzení. Je povinností zadavatele uvést důvod vyloučení tak, aby byl jasný a zřejmý a nevznikaly žádné pochybnosti ohledně toho, z jakého konkrétního důvodu byl navrhovatel ze zadávacího řízení skutečně vyloučen, což však zadavatel nesplnil. Úřad má za to, že není úkolem navrhovatele, jakožto vyloučeného účastníka ze zadávacího řízení, domýšlet si konkrétní důvody, na základě nichž byl ze zadávacího řízení vyloučen. Odůvodnění zadavatele obsažené v předmětném rozhodnutí o vyloučení tak nelze v šetřeném případě považovat za odůvodnění, které by bylo formulováno v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona.

Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky tím, že nedodržel pravidla stanovená v § 48 odst. 2 písm. a) a b) ve spojení se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by dostatečně popsal důvody vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení a postup zadavatele v zadávacím řízení se tak stal nečitelným, neboť rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, s ohledem na výše uvedené, není možné objektivně přezkoumat a jako takové tedy nemůže obstát, když ani nelze s jistotou seznat, z jakého konkrétního důvodu byl navrhovatel vyloučen. Výše uvedený postup zadavatele přitom mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že navrhovatel mohl být vybrán k uzavření smlouvy, jelikož nabídka navrhovatele byla, podle zprávy o hodnocení nabídek ze dne 1. 12. 2022 vyhodnocena dle stanoveného kritéria hodnocení jako ekonomicky nejvýhodnější. Úřad k tomu proto uzavírá, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, přičemž doposud nedošlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.

K odkazu zadavatele na rozhodovací praxi Úřadu (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí)

Úřad upozorňuje, že uvedený závěr o nezákonnosti rozhodnutí o vyloučení nikterak nevypovídá o tom, zda byly v tomto případě fakticky naplněny podmínky pro vyloučení navrhovatele za zadávacího řízení. K věcnému přezkumu naplnění jednotlivých podmínek ze strany Úřadu nedošlo, resp. nemohlo dojít, neboť konkrétní aspekty nabídky, resp. jejich nesoulad s konkrétními zadávacími podmínkami, které by měly být předmětem věcného přezkumu ze strany Úřadu, zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dostatečně nepopsal. Z tohoto důvodu tedy nebylo věcné přezkoumání naplnění podmínek vyloučení v tomto případě možno provést. V dalším průběhu zadávacího řízení tedy bude na zadavateli, aby opětovně posoudil, zda jsou u navrhovatele naplněny konkrétní zákonné podmínky pro vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 zákona a v návaznosti na toto posouzení zvolil další postup.

S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovené pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu.

Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě došlo (jak vyplývá z výroku I. tohoto rozhodnutí) k naplnění zákonné dikce § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření.

S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že jelikož se zadavatel porušení zákona dopustil v souvislosti s rozhodnutím o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 12. 12. 2022, není třeba rušit celé zadávací řízení, a postačí tedy zrušit takové úkony zadavatele, které byly

Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

Výše uvedené ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí uložil zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení zákaz uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí

Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení jednotlivých úkonů zadavatele, a to rozhodnutí o vyloučení a současně i všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet

Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, Koterovská 462/162, Koterov,

Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Revoluční 724/7, 110 00 Praha