ÚOHS S0282/2024/VZ – Pořízení majetkového portálu Karlovarského kraje

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 1. 4. 2024 návrh navrhovatele – TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Karlovarský kraj, IČO 70891168, se sídlem

Dnem obdržení předmětného návrhu bylo v souladu s § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: • zadavatel, • navrhovatel, • vybraný dodavatel – společníci společnosti „Sdružení T-MAPY a ENSYTRAL“, jimiž jsou TMAPY spol. s r.o., IČO 47451084, se sídlem Špitálská 150/10, 500 03 Hradec Králové, a ENSYTRA s.r.o., IČO 28582136, se sídlem nám. Svobody 931/22, 789 85 Mohelnice, kteří uzavřeli dne 14. 11. 2023 smlouvu o sdružení ve společnosti podle § 2716 a násl. zák. č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, na jejímž základě je ve správním řízení oprávněna jednat společnost T-MAPY spol. s r.o., IČO 47451084, se sídlem Špitálská

Výše specifikovaný návrh navrhovatele směřuje proti „Oznámení o výběru dodavatele“1, z něhož vyplývá, že zadavatel vybral k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky vybraného dodavatele. Navrhovatel v návrhu mj. odkazuje v plném rozsahu na skutečnosti uvedené v námitkách ze dne 8. 3. 2024 (dále jen „námitky č. 1), které téhož dne podal proti oznámení o výběru dodavatele č. 1, přičemž namítal, že zadavatel postupoval při posouzení kvalifikace vybraného dodavatele a při hodnocení nabídek v rozporu se zákonem a se základními zásadami zakotvenými v § 6 zákona, přičemž tímto svým postupem podstatně ovlivnil výběr dodavatele.

Návrh navrhovatele směřuje rovněž proti rozhodnutí zadavatele o námitkách č. 1 ze dne

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem ze dne 4. 4. 2024.

Usnesením ze dne 4. 4. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace

Dne 9. 4. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne. Dokumentaci o zadávacím řízení Úřad obdržel dne 9. 4. 2024 a dne 10. 4. 2024.

Podle § 257 písm. i) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel zrušil přezkoumávané úkony nebo přijal požadované opatření k nápravě.

Z dokumentace o zadávacím řízení bylo Úřadem zjištěno, že na základě rozhodnutí zadavatele (usnesení zadavatele č. RK 218/02/24 ze dne 22. 2. 2024) byl účastníkům zadávacího řízení vč. navrhovatele oznámen výběr vybraného dodavatele dne 23. 2. 2024, a to prostřednictvím

Navrhovatel dne 8. 3. 2024 podal proti rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele č. 1 námitky č. 1, o kterých zadavatel dne 22. 3. 2024 rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1.

Navrhovatel následně podal dne 1. 4. 2024 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterým brojí jak proti rozhodnutí o námitkách č. 1, tak proti oznámení o výběru dodavatele. Přesto, že navrhovatel ve svém návrhu výslovně neoznačil, zda se domáhá přezkumu a zrušení oznámení o výběru dodavatele č. 1 nebo oznámení o výběru dodavatele č. 2, Úřad je v šetřeném případě toho názoru, že logickým výkladem nelze dospět k jinému závěru, než že návrh směřuje proti oznámení o výběru dodavatele č. 1, a to vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel ve svém návrhu v plném rozsahu odkazuje na argumentaci uvedenou v námitkách č. 1 podaných proti oznámení o výběru dodavatele č. 1 (kterou doplňuje o reakci na argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách č. 1), kdy tyto námitky směřovaly právě vůči rozhodnutí a oznámení o výběru č. 1.

Úřad dále na základě dokumentace o zadávacím řízení dospěl k závěru, že zadavatel zrušil oznámení o výběru dodavatele č. 1, když dne 22. 3. 2024 účastníkům řízení zaslal oznámení o výběru dodavatele č. 2. K tomu Úřad uvádí následující.

Úřad předně odkazuje na „Závěrečné shrnutí“ rozhodnutí o námitkách č. 1, ve kterém zadavatel mj. uvádí, že „provedl hodnocení a rozhodl o výběru dodavatele v souladu se ZZVZ, proto nebude rušit oznámení o výběru dodavatele a provádět nové hodnocení“. V další části „Závěrečného shrnutí“ rozhodnutí o námitkách č. 1 nicméně zadavatel dal za pravdu navrhovateli v případě některých dílčích vytknutých pochybení uvedených v námitkách č. 1 a dodal, že „jako opatření k nápravě znovu zašle oznámení o výběru dodavatele, ke kterému připojí všechny požadované přílohy a provede úpravy uvedené ve vypořádání těchto námitek“.

Současně zadavatel dne 22. 3. 2024 vydal oznámení o výběru dodavatele č. 2, kterým opětovně oznámil účastníkům zadávacího řízení výběr vybraného dodavatele. V rámci oznámení o výběru dodavatele č. 2 zadavatel na rozdíl od oznámení o výběru dodavatele č. 1 mj. uvedl, že „posoudil splnění kvalifikace a dalších podmínek zadavatelem stanovených v zadávací dokumentaci“ a jako přílohu dotčeného oznámení připojil mj. „Posouzení kvalifikace vybraného dodavatele“ v odlišném znění od původního posouzení kvalifikace, které bylo přílohou oznámení o výběru dodavatele č. 1 a dále navíc „Popis dodávaného řešení“.

V souvislosti s vyjádřením zadavatele uvedeným v závěru rozhodnutí o námitkách č. 1 Úřad dovodil, že zadavatel trvá na tom, že nebude provádět nové hodnocení nabídek a nemění své původní rozhodnutí o tom, který uchazeč se stal vybraným dodavatelem. V kontextu právě uvedeného je dle názoru Úřadu zjevné, že zadavatel nezměnil rozhodnutí o výběru dodavatele v materiálním smyslu, tj. vybraným dodavatelem nadále zůstal totožný účastník, který byl uvedený v oznámení o výběru dodavatele č. 1. Zadavatel však implicitně zrušil předchozí formální úkon v podobě oznámení o výběru dodavatele č. 1, když z důvodů popsaných v rozhodnutí o námitkách č. 1 jako opatření k nápravě zaslal účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele č. 2. Zadavatel shora popsaným postupem vtělil svůj záměr oznámit výběr dodavatele do zcela nového úkonu opatřeného odlišným číslem jednacím a datem vyhotovení, ze kterého je zřejmá vůle zadavatele nové oznámení o výběru dodavatele

Úřad tedy shrnuje, že zadavatel zrušil úkon, který měl být předmětem přezkumu v rámci tohoto správního řízení, resp. proti němuž navrhovatel brojil jeho námitkami č. 1, tzn. oznámení o výběru dodavatele č. 1. Z pohledu Úřadu výše specifikovaný úkon zadavatele v důsledku přijetí opatření k nápravě zadavatelem v reakci na navrhovatelem podané námitky č. 1 již neexistuje, kdy je třeba zdůraznit, že navrhovatel může prostřednictvím návrhu brojit pouze proti existujícím úkonům zadavatele.

S ohledem na skutečnost, že zadavatel zrušil přezkoumávaný úkon, nastala skutečnost předvídaná v § 257 písm. i) zákona, a Úřad proto rozhodl o zastavení správního řízení tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Nad rámec uvedeného pak Úřad uvádí, že pokud bylo záměrem navrhovatele domáhat se předmětným návrhem zrušení oznámení o výběru dodavatele č. 2 (ač, jak dovodil Úřad výše, z obsahu návrhu je zřejmé, že tento cílí proti oznámení o výběru dodavatele č. 1 a souvisejícímu rozhodnutí o námitkách č. 1), pak je nutno konstatovat, že aby Úřad mohl o takovém návrhu věcně rozhodnout, muselo by takovému návrhu na zahájení správního řízení před Úřadem předcházet podání řádných a včasných námitek zadavateli ve smyslu § 241 zákona směřujících právě proti oznámení o výběru dodavatele č. 2 (tedy proti témuž úkonu, který by měl být Úřadem přezkoumán na základě podaného návrhu). Pokud k podání námitek před podáním návrhu proti úkonu, jež má být přezkoumán, nedošlo, jedná se rovněž o zákonem předvídaný důvod pro zastavení správního řízení [§ 257 písm. h) zákona]. K tomu

Mimo to pak Úřad dodává, že postup zadavatele, kdy v rámci rozhodnutí o námitkách č. 1 neučiní jednoznačný závěr o tom, že jím učiněné oznámení o výběru dodavatele č. 1 bylo skutečně zrušeno, ale zároveň bez zbytečného odkladu účastníkům zadávacího řízení zašle nové oznámení o výběru dodavatele č. 2, vede zcela nepochybně k nežádoucí situaci směřující proti smyslu zákona a jeho základních zásad, když vnáší do zadávacího řízení prvek netransparentnosti a stěžuje procesní postavení dodavatelů, pokud jde o možnosti obrany proti nezákonnému postupu zadavatele, zejm. při rozhodování dodavatele, proti kterému konkrétnímu úkonu bude brojit námitkami, příp. i následným návrhem u Úřadu (s čímž je spojena povinnost složit peněžitou kauci). Úřad proto důrazně apeluje na zadavatele, aby se

Pro úplnost Úřad poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. i) zákona, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.

Karlovarský kraj, Závodní 353/88, 360 06 Karlovy Vary

TESCO SW a.s., tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc

T-MAPY spol. s r.o., Špitálská 150/10, 500 03 Hradec Králové