ÚOHS S0318/2022/VZ – Oprava povrchu ulice Andělská

Obviněný – obec Pernink, IČO 00254878, se sídlem T. G. Masaryka 1, 362 36 Pernink (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel dne 1. 10. 2021 „Smlouvu o dílo“ (dále jen „smlouva“) s vybraným dodavatelem – Údržba silnic Karlovarského kraje, a. s., IČO 26402068, se sídlem

Dne 18. 11. 2021 byl mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem uzavřen „Dodatek č. 1 – smlouva o dílo“ ke smlouvě (dále též „dodatek č. 1“), kterým došlo ke změně termínu předání a převzetí díla. Dodatek č. 1 obviněný uveřejnil na profilu zadavatele dne 22. 12. 2021.

Dne 21. 6. 2022 byl mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem uzavřen „Dodatek č. 2 smlouva o dílo“ ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 2“), kterým došlo k navýšení ceny díla.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 21. 6. 2022 podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky.

Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupcích.

Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro a. smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, b. smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 písm. a) až c) a písm. l) bod 2, § 30 písm. d) nebo § 191 odst. 2 písm. e) zákona, c. pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo d. smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu.

Podle § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.

Obviněný uzavřel dne 1. 10. 2021 s vybraným dodavatelem smlouvu na provedení veřejné zakázky.

Z obsahu smlouvy vyplývá, že součást smlouvy tvořily její příloha č. 1 (tj. Všeobecné obchodní podmínky), příloha č. 2 (tj. Doplňující kontaktní údaje) a příloha č. 3 (Nabídkový rozpočet č. 2021-302) (dále též jako „přílohy smlouvy“).

Podle čl. 4. „Cena a platební podmínky“, odst. 4.1., smlouvy celková cena plnění činí

Dodatkem č. 2 došlo k navýšení ceny díla na 1 359 762,- Kč bez DPH.

Z profilu zadavatele vyplývá, že samotná smlouva na něm byla uveřejněna dne 5. 10. 2021, příslušné přílohy smlouvy však až do dne vydání příkazu uveřejněny na profilu zadavatele nebyly.

Dne 18. 11. 2021 byl mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem uzavřen dodatek č. 1, kterým došlo ke změně termínu předání a převzetí díla.

Z profilu zadavatele vyplývá, že dodatek č. 1 na něm byl uveřejněn dne 22. 12. 2021.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona upravuje povinnost veřejného zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření. Povinnost uveřejnění se vztahuje na smlouvu jako celek, tj. veřejný zadavatel je povinen smlouvu uveřejnit se všemi příslušnými přílohami. Uveřejnění smlouvy umožňuje kontrolu vynakládání veřejných prostředků zadavatelem ze strany ostatních subjektů (veřejnosti), a výrazně se v něm tak promítá zásada transparentnosti uvedená v § 6 odst. 1 zákona. Úřad dále v obecné rovině dodává, že v § 219 odst. 1 písm. a) – d) zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy, případně zadavatele se povinnost uveřejnění smluv na profilu zadavatele nevztahuje. Úřad v této souvislosti konstatuje, že žádná z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona v šetřeném případě není naplněna.

Z výše uvedeného vyplývá, že jelikož byla smlouva uzavřena dne 1. 10. 2021, obviněný ji byl povinen uveřejnit nejpozději dne 18. 10. 2021 (jelikož konec zákonné 15denní lhůty připadl na sobotu 16. 10. 2021, bylo posledním dnem lhůty v souladu s obecnými pravidly pro počítání času dle § 607 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, pondělí

Smlouvu nelze považovat za řádně uveřejněnou, když součástí zveřejněné smlouvy o dílo není její příloha č. 1 (tj. Všeobecné obchodní podmínky), příloha č. 2 (tj. Doplňující kontaktní údaje) a příloha č. 3 (Nabídkový rozpočet č. 2021-302). V kontextu právě uvedeného Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0165/2019/VZ-32448/2019/322/BVí ze dne

Z výše uvedeného dále vyplývá, že dodatek č. 1, kterým došlo ke změně termínu předání a převzetí díla, byl uzavřen dne 18. 11. 2021. Obviněný byl tedy povinen uveřejnit dodatek č. 1 nejpozději dne 3. 12. 2021. Obviněný nesplnil povinnost uveřejnit dodatek č. 1 na profilu zadavatele v zákonné lhůtě 15 dnů od jeho uzavření, když předmětný dodatek uveřejnil až dne

Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupků při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto příkazu.

Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupků uvedených ve výrocích I a II. došlo dne

Podle § 41 odst. 1 přestupkového zákona se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

V souladu se zásadou absorpce při správním trestání tedy Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle nejpřísněji trestného přestupku. Zbylé přestupky zohlední jako přitěžující okolnost při výměře výše pokuty. Proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě nejzávažnějším, a to mimo jiné i s odkazem na možnost uložení přísnější sankce (vyšší pokuty).

Ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil dvou přestupků podle § 269 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s uzavřením smlouvy ze dne 1. 10. 2021 a dodatku č. 1 ze dne 18. 11. 2021 s vybraným dodavatelem na plnění předmětné veřejné zakázky malého rozsahu nesplnil povinnost uveřejnění podle § 219 odst. 1 zákona, když smlouvu ani dodatek č. 1 neuveřejnil řádně na profilu zadavatele v zákonné lhůtě 15 dnů od jejich uzavření, tj. nejpozději dne 18. 10. 2021 a dne 3. 12. 2021, přičemž předmětnou smlouvu uveřejnil obviněný na profilu zadavatele dne 5. 10. 2021 bez příslušných příloh a dodatek č. 1 obviněný uveřejnil na profilu zadavatele až dne 22. 12. 2021. Za tyto přestupky lze dle § 269 odst. 3 písm. a) zákona uložit pokutu jednotlivě do výše 1 000 000 Kč.

Úřad k míře závažnosti přestupků zadavatele uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu konstatuje, že obviněný v roli zadavatele řádně neuveřejnil kompletní smlouvu, tzn. smlouvu vč. všech jejich příloh na profilu zadavatele v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření (viz výrok

Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

Podle § 40 písm. b) přestupkového zákona se jako k přitěžující okolnosti přihlédne zejména k tomu, že pachatel spáchal více přestupků.

Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

Co se týče posouzení povahy a závažnosti spáchaného přestupku v šetřeném případě, Úřad konstatuje, že postupem obviněného došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Úřad v této souvislosti uvádí, že ačkoliv obviněný v šetřeném případě nebyl povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v zadávacím řízení podle zákona, neboť se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, potřeba uveřejnění smlouvy je v takové situaci zdůrazněna, neboť veřejná kontrola je de facto zahájena právě až uveřejněním smlouvy.

Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku I. tohoto příkazu, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo k dočasnému znemožnění účinné zpětné kontroly veřejné zakázky ze strany veřejnosti.

V rámci posouzení závažnosti přestupku Úřad ve prospěch obviněného zohlednil, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu, jejíž celková cena činí

Úřad při stanovení výše pokuty shledal jako přitěžující okolnost, že se obviněný dopustil rovněž přestupku při uveřejňování dodatku č. 1 konstatovaného ve výroku II. tohoto příkazu.

Úřad neshledal v šetřeném případě další polehčující okolnosti ani žádné další přitěžující okolnosti.

Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako nízkou.

Při ukládání sankce obviněnému Úřad zohlednil také výpadek mj. daňových příjmů obviněného, jakožto územního samosprávného celku v souvislosti s opatřeními vlády ve věci zmírnění či zastavení šíření koronaviru SARS-CoV-2.

Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného.

V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 375417721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.