ÚOHS S0350/2022/VZ – Zajištění ICT odborné role 36

Zadavatel – Státní pokladna Centrum sdílených služeb, s. p., IČO 03630919, se sídlem

Podle čl. 3 výzvy je předmětem veřejné zakázky „zajištění odborných kapacit z oblasti informačních a komunikačních technologií (dále jen ‚ICT‘), a to jednotlivce – Odbornou roli ID

Podle čl. 1.3 smlouvy na poskytnutí odborných rolí tvořící přílohu č. 2 „Návrh – Smlouva na poskytnutí odborných rolí“ výzvy (dále jen „smlouva“) je předmětem smlouvy „závazek

Dne 12. 7. 2022 obdržel zadavatel námitky navrhovatele – IBM Česká republika, spol. s r.o.,

S ohledem na skutečnost, že zadavatel nevyhověl námitkám navrhovatele, a tento nesouhlasí s argumentací zadavatele, který podané námitky ve smyslu § 245 odst. 2 zákona odmítl, podal navrhovatel dne 29. 7. 2022 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

Navrhovatel má za to, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou rozporné se zákonem, jelikož vedou nikoliv k zadání veřejné zakázky, ale k uzavření rámcové dohody ve smyslu § 131 odst. 1 zákona, přičemž tuto nelze v souladu se zákonem zadat v dynamickém nákupním systému.

Podle navrhovatele lze institut dynamického nákupního systému využít výhradně pro zadávání veřejných zakázek (viz § 138 odst. 1 zákona), jak jsou definovány v § 2 zákona, podle kterého se zadáním veřejné zakázky pro účely zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. V šetřeném případě podle navrhovatele o zadání veřejné zakázky jít nemůže, jelikož smlouva uzavíraná v rámci veřejné zakázky je ve skutečnosti rámcovou dohodou ve smyslu zákona. Stěžejním důvodem, proč navrhovatel považuje smlouvu za rámcovou dohodu, je absence úplatnosti jako definičního znaku veřejné zakázky, a s tím spojené absence přímého vzniku závazku na základě smlouvy. S ohledem na skutečnost, že závazek ze smlouvy má dle navrhovatele vznikat až vznesením požadavku na plnění (tj. v zásadě „prováděcí smlouvou“ rámcové dohody), zadavatel stanovil maximální hodnotu smlouvy a zároveň si vyhradil právo neodebrat žádné plnění, nelze podle navrhovatele pochybovat o tom, že se ve skutečnosti jedná o rámcovou dohodu. Podle navrhovatele není možné uzavřít rámcovou dohodu v dynamickém nákupním systému právě proto, že se nejedná o veřejnou zakázku, což považuje za nepřekročitelnou překážku postupu zadavatele.

Analogicky pak navrhovatel poukazuje na úpravu samotných rámcových dohod, kdy podle § 131 odst. 2 zákona lze rámcovou dohodu uzavřít pouze na základě zadávacího řízení, avšak dynamický nákupní systém za zadávací řízení považovat nelze, jelikož dle systematiky zákona se jedná o zvláštní postup podle části VI. zákona.

Zadavatel dle navrhovatele tak svým postupem nepřiměřeně přenáší riziko a nejistotu na stranu dodavatelů, přičemž nedůvodně řetězí už tak „dvoukolové“ schéma dynamického nákupního systému (respektive rámcové dohody). Toto riziko spatřuje navrhovatel především ve skutečnosti, že „musí vysoce kvalifikovaného a zkušeného experta alokovat po dobu účinnosti Smlouvy, tj. po dobu cca půl roku výhradně pro účely plnění Veřejné zakázky, přestože nemá vůbec žádné záruky, že k poptání jeho služeb ze strany Zadavatele vůbec kdy dojde, popř. v jakém rozsahu“.

Na závěr navrhovatel pro úplnost dodává, že skutečnost, že vzor smlouvy byl již součástí zadávací dokumentace při zavádění dynamického nákupního systému, přičemž navrhovatel ji v rámci tohoto zadávacího řízení nikterak nerozporoval, není z pohledu oprávněnosti námitek proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky s odkazem na § 242 odst. 1 zákona nikterak relevantní.

Součástí podání doručeného Úřadu dne 29. 7. 2022 bylo i podání označené navrhovatelem jako podnět k zahájení řízení z moci úřední ve smyslu § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), který směřoval proti zadávacím podmínkám dynamického nákupního systému jako takového.1

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 29. 7. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-26215/2022/536 ze dne 2. 8. 2022.

Usnesením č. j. ÚOHS-26216/2022/536 ze dne 2. 8. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Zadavatel ve svém vyjádření setrvává na argumentaci vyjádřenou již v rozhodnutí o námitkách, kdy podle něj se v šetřeném případě nejedná o rámcovou dohodu, ale toliko o smlouvu s postupným plněním, přičemž tato „dostatečně konkretizuje, jaký typ služeb prostřednictvím dané odborné role Zadavatel poptává, a jakým způsobem budou tyto služby poskytovány. Zvolený smluvní typ odráží i charakter hlavního předmětu činnosti Zadavatele, tak aby byl schopen pružně a efektivně reagovat na požadavky svých zákazníků.“

Dále pak je dle zadavatele třeba vyzdvihnout skutečnost, že navrhovatel (jak sám připouští) podmínky smlouvy znal již při svém zapojení do dynamického nákupního systému, jelikož předmětná smlouva byla součástí zadávací dokumentace na jeho zavedení. Navrhovatel však nevyužil žádný institut předvídaný zákonem pro napadnutí zadávacích podmínek dynamického nákupního systému a jeho současný postup je tak zcela účelový. Totéž pak dle zadavatele platí i pro tvrzené riziko alokace kvalifikovaného experta po dobu trvání smlouvy.

K riziku, že ze strany zadavatele nedojde k odebrání žádné služby, tento uvádí, že se jedná o riziko minimální, kdy naopak „je vysoce nepravděpodobné, že by požadované služby vůbec neodebral nebo odebral ve velmi malém rozsahu. Jak plyne i z četné rozhodovací praxe Úřadu, je nutné vycházet z presumpce poctivosti a dobré víry Zadavatele a úvaha, že Zadavatel realizuje zadání Veřejné zakázky v DNS, aniž by měl reálnou potřebu využít příslušné plnění, je absurdní. Zadavatel tedy naopak zcela jednoznačně osvědčil vůli poptat tyto služby, a to v rozsahu až 1.500.000 Kč.“ Smluvní podmínka umožňující zadavateli neodebrat služby žádné pak má pouze funkci jakési „záchranné sítě“, která je v rámci obdobných smluv naprosto běžná. Zadavatel zde odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0097/2020/VZ ze dne 4. 8. 2020, podle kterého „[c]hystá-li se zadavatel pořídit nějaké plnění (uzavřít smlouvu), avšak vyhradil si možnost určité plnění nepožadovat nebo jej požadovat až bude-li to vhodné, nelze takovému jednání automaticky přisuzovat zlou víru“.

Stran povahy smluvního závazku pak zadavatel tvrdí, že závěr navrhovatele o tom, že smlouva je ve skutečnosti rámcovou dohodou, je nesprávný. Zadavatel v tomto případě s vybraným dodavatelem nebude uzavírat realizační smlouvu, ale pouze vznese požadavek na konkrétní úplnost uvádí, že na základě této skutečnosti podnět vedený pod sp. zn. ÚOHS-P0457/2022/VZ v souladu s § 258 odst. 2 zákona nevyřizoval.

Dne 15. 9. 2022 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-31976/2022/500 z téhož dne, jímž zadavateli nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení.

Usnesením č. j. ÚOHS-35120/2022/536 ze dne 7. 10. 2022 vyzval Úřad účastníky řízení k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě nijak nevyjádřil.

Dne 14. 10. 2022 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele, ve kterém tento setrval na svých dosavadních tvrzeních obsažených v námitkách i v návrhu. Podle navrhovatele smlouva zcela jednoznačně naplňuje definiční znaky rámcové dohody ve smyslu § 131 a násl. zákona.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastních zjištění, rozhodl o tom, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.

Podle § 2 odst. 2 zákona veřejnou zakázkou je veřejná zakázka na dodávky podle § 14 odst. 1, veřejná zakázka na služby podle § 14 odst. 2, veřejná zakázka na stavební práce podle § 14 odst. 3, koncese na služby podle § 174 odst. 3 nebo koncese na stavební práce podle § 174 odst. 2.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 131 odst. 1 zákona platí, že rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.

Podle § 131 odst. 2 zákona zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.

Podle § 138 odst. 1 zákona zadavatel může zavést dynamický nákupní systém, kterým se pro účely tohoto zákona rozumí plně elektronický, otevřený systém pro zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je pořízení běžného, obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací. Zadavatel zavede dynamický nákupní systém v zadávacím řízení, ve kterém postupuje přiměřeně podle pravidel pro užší řízení. Zadavatel může rozdělit dynamický nákupní systém do kategorií, které jsou objektivně vymezeny na základě předmětu veřejných zakázek nebo jejich územního rozsahu.

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Podle čl. 2 výzvy „[ř]ízení o zadání Veřejné zakázky v zavedeném dynamickém nákupním systému není zadávacím řízením dle § 3 ZZVZ, ale zvláštním postupem v souladu s § 2 odst. 3 a částí šestou ZZVZ. Je-li v této Výzvě použito pojmu ‚zadávací řízení‘, rozumí se tím zvláštní

Podle čl. 1.1 smlouvy: „Účelem této Smlouvy je zajištění odborných kapacit, zejména z oblasti informačních a komunikačních technologií (dále jen ‚ICT‘), a to jednak pro interní potřeby Objednatele a dále za účelem plnění závazků Objednatele vůči jeho zákazníkům na základě jeho potřeb a zadání.

Podle čl. 1.4 smlouvy: „Předmětem plnění dle této Smlouvy je tedy především zajištění odborných kapacit v rozsahu

Podle čl. 1.5 smlouvy: „Předmětem Smlouvy je zároveň závazek Objednatele zaplatit Poskytovateli za řádné poskytnutí Předmětu plnění cenu dle čl. IV Smlouvy.“

Podle čl. 2.1 smlouvy: „Realizace Předmětu plnění bude probíhat na základě jednotlivých písemných požadavků na plnění, na základě kterých bude Poskytovatel dodávat / poskytovat Objednateli plnění podle konkrétních potřeb Objednatele (dále jen ‚Plnění‘), přičemž druh a množství Plnění budou vždy blíže specifikovány v požadavku, zaslaném prostřednictvím e-mailové zprávy Oprávněné osobě

Podle čl. 2.3 smlouvy: „Poskytovatel se zavazuje provést Potvrzení Požadavku ve lhůtě 5 pracovních dnů ode dne doručení Požadavku, popř. ve stejné lhůtě požádat Objednatele o doplnění či upřesnění chybějících náležitostí dle odst. 2.1. a/nebo 2.2 tohoto článku. Potvrzením Požadavku

Podle čl. 2.5 smlouvy: „Poskytovatel se zavazuje začít poskytovat Plnění specifikované v Požadavku bezodkladně po doručení Požadavku, pokud nebude v Požadavku Objednatelem stanoveno jinak, a to v požadovaném rozsahu, kvalitě a čase, přičemž práva a povinnosti Smluvních stran dle

Podle čl. 2.6 smlouvy: „Objednatel při uzavírání Smlouvy negarantuje žádný minimální objem plnění, který bude zadán v průběhu její účinnosti. Objednatel uzpůsobuje rozsah poptávaného plnění svým aktuálním potřebám, které jsou v čase proměnlivé. Poskytovatel se přes výše uvedené zavazuje být připraven poskytnout plnění v rozsahu Předmětu plnění poptávaném Objednatelem dle podmínek Smlouvy.“

Podle čl. 2.8 smlouvy: „Objednatel se zavazuje Plnění řádně a včas poskytnuté v souladu s touto Smlouvou a příslušným Požadavkem převzít a zaplatit za něj dohodnutou cenu způsobem ve Smlouvě definovaným.“

Podle čl. 2.10 smlouvy: „Pro vyloučení pochybností Smluvní strany uvádějí a souhlasí s tím, že vzhledem k předmětu a účelu této Smlouvy se předpokládá poskytování Předmětu plnění zejména dvěma základními způsoby, a to: a. poskytování Plnění tzv. ‚Ad hoc‘ charakteru, kdy budou členové Realizačního týmu poskytovat pro Objednatele Plnění dle aktuálních a operativních potřeb Objednatele.

Podle čl. 4.4 smlouvy cena za celkový souhrn plnění smlouvy na veřejnou zakázku nesmí přesáhnout 1 500 000 Kč bez DPH.

Podle čl. 13.1 smlouvy: „Smlouva se uzavírá na dobu určitou, tj. na dobu od 1. 8. 2022 nebo ode dne zveřejnění

Úřad nejprve uvádí, že dynamický nákupní systém podle § 138 a násl. zákona je plně elektronický systém pro pořizování běžného a obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací, který je časově omezený a otevřený po celou dobu svého trvání všem dodavatelům, kteří splní podmínky pro zařazení do dynamického nákupního systému a podají žádost o účast v souladu s požadavky zadavatele. Otevřenost systému se projevuje především v tom, že dynamický nákupní systém je otevřený neomezenému okruhu dodavatelů, kteří podávají svoji žádost o účast, a to jednak v průběhu zadávacího řízení na zavedení dynamického nákupního systému, tak i těm, kteří tak učiní po jeho zavedení (ukončení zadávacího řízení na jeho zavedení).

Zadávání veřejných zakázek v rámci dynamického nákupního systému se dělí na dvě fáze.

Ve druhé fázi dochází v zavedeném dynamickém nákupním systému k zadávání jednotlivých veřejných zakázek na základě výzvy k podání nabídky zaslané všem dodavatelům zařazeným do dynamického nákupního systému. Zadavatel oznámí výběr dodavatele s odůvodněním všem dodavatelům zařazeným do dynamického nákupního systému, kteří podali nabídku na konkrétní veřejnou zakázku na základě obdržené výzvy k jejímu podání. Zadavatel zadá veřejnou zakázku v rámci dynamického nákupního systému dodavateli vybranému na základě kritérií uvedených ve výzvě k podání nabídek.

Úřad dále uvádí, že je nutné vždy vycházet ze smyslu a účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, kdy primárním cílem zákona je zajištění nejvyšší možné transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek a fair prostředí, pokud jde o vynakládání veřejných prostředků.

Předmětem vedeného správního řízení je posouzení návrhových námitek navrhovatele podaných proti zadavatelem stanoveným zadávacím podmínkám dílčí veřejné zakázky zadávané v dynamickém nákupním systému, kdy podle navrhovatele zadavatel nemůže příslušnou smlouvu uzavřít s ohledem na skutečnost, že se de facto jedná o rámcovou dohodu, kterou lze podle § 131 odst. 2 zákona uzavřít toliko v zadávacím řízení, což dynamický nákupní systém není, jelikož se jedná o zvláštní postup pro zadávání veřejných zakázek, což dle navrhovatele zároveň vylučuje jeho použití pro uzavírání rámcových dohod (§ 138 odst. 1 zákona). Za zásadní považuje navrhovatel skutečnost, že smlouva obsahuje pouze rámcové

Úřad ve vztahu k možnosti uzavření smlouvy s rámcovým charakterem v rámci dynamického nákupního systému zastává názor odlišný, a s argumentací navrhovatele neztotožnil; proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Hlavním argumentem navrhovatele je skutečnost, že s ohledem na to, že smlouva na veřejnou zakázku má rámcový charakter, resp. je navrhovatelem považována za rámcovou dohodu, nelze ji zadat v dynamickém nákupním systému, jelikož ze systematiky zákona vyplývá, že dynamický nákupní systém je zvláštní postup pro zadávání veřejných zakázek podle části šesté zákona, a nejedná se tak o zadávací řízení, které předpokládá § 131 odst. 2 zákona. Úřad má v tomto případě za to, že navrhovatel aplikuje toliko jazykový výklad zákona bez přihlédnutí k jeho smyslu a účelu.

Současně pak má Úřad za to, že § 138 odst. 1 používá pojem veřejná zakázka [viz textace § 138 odst. 1 zákona „Zadavatel může zavést dynamický nákupní systém (…) pro zadávání veřejných zakázek (…)“] spíše toliko za účelem dalšího, bližšího vymezení věcného charakteru zadávaného plnění (pro zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je pořízení běžného, obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací), a jedná se tak o bližší specifikaci přípustného poptávaného předmětu plnění navazující na vymezení druhu veřejné zakázky podle § 2 odst. 2 zákona, a nikoliv jako protikladný pojem k termínu rámcová dohoda podle

Zároveň je třeba vzít do úvahy základní smysl a účel zákona, tedy hospodárné nakládání s veřejnými prostředky na základě co nejširší hospodářské soutěže. Navrhovatel neříká, jakým způsobem by podle něj mělo uzavření smlouvy s rámcovým charakterem v dynamickém nákupním systému omezovat hospodářskou soutěž, pouze uvádí, že „[p]ostupem Zadavatele u této Veřejné zakázky dochází fakticky k duplikaci právní nejistoty na straně dodavatele, jelikož dodavatel byl nucen zařadit se do DNS, které už jako takové přináší značná rizika a nejistotu na straně dodavatele. Zadavatel tak postupuje rovněž v rozporu se zásadou přiměřenosti ve smyslu § 6 odst. 1 ZZVZ“. Ve vztahu k tvrzení, že zadavatel svým postupem nepřiměřeně přenáší riziko a nejistotu na stranu dodavatelů, navrhovatel dále namítá, že „musí vysoce kvalifikovaného a zkušeného experta alokovat po dobu účinnosti Smlouvy, tj. po dobu cca půl roku výhradně pro účely plnění Veřejné zakázky, přestože nemá vůbec žádné záruky, že k poptání jeho služeb ze strany Zadavatele vůbec kdy dojde, popř. v jakém rozsahu“.

Úřad naopak musí souhlasit se zadavatelem v názoru, že povinnost alokace příslušného

Úřad ve vztahu k navrhovatelem tvrzenému riziku též poukazuje i na časové hledisko přezkoumávané veřejné zakázky. Předmětná smlouva má být uzavřena na striktně ohraničený (a poměrně krátký) časový úsek (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což rovněž zásadně snižuje navrhovatelem tvrzené riziko na straně dodavatelů, a nelze tak shledat vliv na hospodářskou soutěž co se týče uzavírání smlouvy s rámcovým charakterem. O to méně pak lze přisvědčit navrhovatelem tvrzené nejistotě (nevyváženosti), když v daném případě se žádným ohledem nejedná snad o situaci, kdy by eventuálně mohla v zájmu o ucházení se o veřejnou zakázku odrazovat dodavatele případná dlouhodobost závazku vyplývajícího ze smlouvy na veřejnou zakázky, tedy riziko v případě uzavření smlouvy povinnosti alokovat kapacity poptávaného pracovníka dlouhodobě, v řádu let, jelikož v daném případě se naopak jedná explicitně o závazek trvající v horizontu nižších jednotek měsíců.

V souvislosti s teleologickým výkladem je nutné zmínit i alternativu požadovanou navrhovatelem, tedy opatření k nápravě spočívající ve zrušení zadávacího řízení (respektive veřejné zakázky). V této souvislosti Úřad uvádí, že je toho názoru, že v případě nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 3 zákona spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení je nezbytné zohlednit hledisko přiměřenosti daného nápravného opatření s ohledem na skutkové okolnosti případu. Obecně Úřad nerozporuje názor, že v případě naplnění podmínek pro použití § 263 odst. 3 zákona je nezbytné přistoupit ke zrušení zadávacího řízení.

Nad rámec uvedeného Úřad ve vztahu k možnosti využití dynamického nákupního systému pro uzavření smlouvy vykazující znaky rámcové dohody konstatuje, že možnost využití de facto kombinace těchto dvou typů zvláštních postupů připustil i v rámci jím vydaného metodického materiálu, který je uveřejněn na stránkách Úřadu (viz „Metodické doporučení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pro nákup léčivých přípravků v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek“), jelikož má za to, že tímto postupem nedochází k negativním dopadům do soutěže o veřejnou zakázku.

Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil v intencích návrhu namítaných skutečností porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Státní pokladna Centrum sdílených služeb, s. p., Na vápence 915/14, Žižkov, 130 00 Praha 3

IBM Česká republika, spol. s r.o., V parku 2294/4, Chodov, 148 00 Praha 4