ÚOHS S0369/2023/VZ – Oprava střechy ZŠ MŠ Sebranice

Obviněný – obec Sebranice, IČO 00280917, se sídlem Sebranice 149, 679 31 Sebranice (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel dne 30. 6. 2020 Smlouvu o dílo (dále jen „smlouva“) s vybraným dodavatelem – MK izolstav, s.r.o., IČO 26921995, se sídlem Crhov 65,

Předmětem smlouvy na plnění veřejné zakázky je dle čl. 1 „Předmět smlouvy“ provedení díla „Oprava střechy ZŠ MŠ Sebranice“ podle projektové dokumentace a položkového rozpočtu, který je nedílnou součástí smlouvy (viz odst. 1.3. smlouvy).

Obviněný dne 16. 11. 2020 uzavřel s vybraným dodavatelem ke smlouvě Dodatek č. 1 (dále jen „dodatek č. 1“). Dodatkem č. 1 bylo sjednáno provedení víceprací a méněprací a došlo ke zvýšení ceny díla.

Z profilu zadavatele dostupného na internetové adrese https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/obec-sebranice_1626/ (dále jen „profil zadavatele“) vyplývá, že obviněný uveřejnil dne 31. 7. 2020 na profilu zadavatele smlouvu v neúplném znění bez přílohy – položkového rozpočtu (dále jen „příloha smlouvy“). Dne

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 5. 5. 2023 podnět k prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky.

Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupcích.

Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro a. smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, b. smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 písm. a) až c) a písm. l) bod 2, § 30 písm. d) nebo § 191 odst. 2 písm. e) zákona, c. pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo d. smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu.

Podle § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.

Obviněný uzavřel dne 30. 6. 2020 s vybraným dodavatelem smlouvu na realizaci veřejné zakázky, přičemž dne 16. 11. 2020 byl mezi obviněným a vybraným dodavatelem ke smlouvě uzavřen dodatek č. 1.

Dle čl. 3 „Cena díla“ smlouvy byla cena díla sjednána ve výši 2 651 569,- Kč bez DPH (tj.

Dne 16. 11. 2020 byl mezi obviněným a vybraným dodavatelem uzavřen dodatek č. 1.

Dodatkem č. 1 došlo ke změně rozsahu díla o vícepráce a méněpráce, dodatkem č. 1 došlo k navýšení ceny díla na částku 2 965 068,- Kč bez DPH (tj. 3 587 732,- Kč včetně DPH).

Dle textu dodatku č. 1 tvoří jeho přílohu „Soupis méněprací a víceprací na akci MŠ a ZŠ

Z profilu zadavatele vyplývá, že smlouva na něm byla uveřejněna dne 31. 7. 2020, avšak pouze v částečném znění, konkrétně samotný text smlouvy bez přílohy. Přílohu smlouvy zadavatel na profilu zadavatele dosud neuveřejnil. Dodatek č. 1 obviněný na profilu zadavatele uveřejnil dne 26. 11. 2020, avšak pouze v částečném znění, konkrétně samotný text předmětného dodatku bez přílohy. Přílohu dodatku obviněný uveřejnil na profilu zadavatele dne 7. 6. 2021.

Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona upravuje povinnost veřejného zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku (a to celé znění smlouvy, tedy samotný text smlouvy a rovněž úplné znění příloh, které jsou součástí textu obsahu smluvních ujednání stran smlouvy1) včetně všech jejích změn a dodatků (a to celé znění dodatku, tedy samotný text dodatku a rovněž úplné znění příloh, které jsou součástí textu obsahu smluvních ujednání stran dodatku), a to do 15 dnů od jejich uzavření. Uveřejnění smlouvy umožňuje kontrolu vynakládání veřejných prostředků zadavatelem ze strany ostatních subjektů (veřejnosti), a výrazně se v něm tak promítá zásada transparentnosti uvedená v § 6 odst. 1 zákona.

Úřad dále v obecné rovině dodává, že v § 219 odst. 1 písm. a) – d) zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy, případně zadavatele se povinnost uveřejnění smluv na profilu zadavatele nevztahuje. Úřad v této souvislosti konstatuje, že žádná z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona v šetřeném případě není naplněna.

Z výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že jelikož byla smlouva uzavřena dne 30. 6. 2020, obviněný byl povinen ji na profilu zadavatele uveřejnit včetně všech jejích příloh nejpozději dne 15. 7. 2020. Obviněný tuto svou povinnost v zákonné lhůtě, tzn. řádné uveřejnění smlouvy včetně všech jejích příloh do 15 dnů od jejího uzavření, nesplnil, jelikož předmětnou smlouvu uveřejnil až dne 31. 7. 2020 a bez to přílohy smlouvy. Obviněný přílohu smlouvy na profilu zadavatele dosud neuveřejnil. Tímto postupem obviněný naplnil skutkovou podstatu přestupku při uveřejňování dle § 269 odst. 2 zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

Z výše uvedeného v dalším vyplývá, že dodatek č. 1 byl uzavřen dne 16. 11. 2020. Obviněný byl tedy povinen jej ne profilu zadavatele uveřejnit včetně všech jeho příloh nejpozději dne

Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 přestupkového zákona skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupků při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto příkazu.

Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. došlo dne

Podle § 41 odst. 1 přestupkového zákona se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednávaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

V souladu se zásadou absorpce při správním trestání tedy Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle nejpřísněji trestného přestupku. Zbylé přestupky zohlední jako přitěžující okolnost při výměře výše pokuty. Proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě nejzávažnějším, a to mimo jiné i s odkazem na možnost uložení přísnější sankce (vyšší pokuty).

Ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil dvou přestupků dle § 269 odst. 2 zákona tím, že v souvislosti s uzavřením smlouvy ze dne 30. 6. 2020 a dodatku č. 1 ze dne 16. 11. 2020 s vybraným dodavatelem na plnění předmětné veřejné zakázky nesplnil povinnost uveřejnění podle § 219 odst. 1 zákona, když smlouvu ani dodatek č. 1 neuveřejnil řádně na profilu zadavatele v zákonné lhůtě 15 dnů od jejich uzavření, tj. nejpozději dne 15. 7. 2020 a dne 1. 12. 2020, přičemž předmětnou smlouvu v neúplném znění (bez přílohy smlouvy) uveřejnil obviněný na profilu zadavatele dne 31. 7.2020 a samotnou přílohu smlouvy obviněný na profilu zadavatele dosud neuveřejnil. Dodatek č. 1 obviněný na profilu zadavatele uveřejnil dne 26. 11. 2020, tedy v zákonné lhůtě, ovšem bez přílohy dodatku, kterou obviněný na profilu zadavatele až dne 7. 6. 2021. Za tyto přestupky

Úřad uvádí, že za přestupky uvedené ve výrocích I. a II. tohoto příkazu lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve stejné výši, je tedy nutné dle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích uložit pokutu za přestupek nejzávažnější. Úřad uložil pokutu za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu, který posoudil jako nejzávažnější, a to s ohledem na skutečnost, že smlouva je zásadním dokumentem upravujícím vztah zadavatele a vybraného dodavatele a princip publicity zakotvený v § 219 odst. 1 zákona dává široké veřejnosti možnost seznámit se s obsahem uzavřené smlouvy a případně porovnat soulad smluvního vztahu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky. Povinnost uveřejnit smlouvu také chronologicky předchází povinnosti uveřejnit dodatek (případně dodatky), který sám o sobě pouze upravuje původní znění smlouvy.

Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorií poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku.

Co se týče posouzení povahy a závažnosti spáchaného přestupku v šetřeném případě, Úřad konstatuje, že postupem obviněného došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Úřad v této souvislosti uvádí, že ačkoliv obviněný v šetřeném případě nebyl povinen při zadávání veřejné zakázky postupovat v zadávacím řízení podle zákona, neboť se jednalo o veřejnou zakázku

Co se týče následků spáchání přestupku dle výroku I. tohoto příkazu, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo k dočasnému znemožnění účinné zpětné kontroly veřejné zakázky ze strany veřejnosti.

V rámci posouzení závažnosti přestupku Úřad ve prospěch obviněného zohlednil, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu, jejíž celková cena ve znění dodatku č. 1 činí částku 2 965 068,- Kč bez DPH (tj. 3 587 732,- Kč včetně DPH). V této souvislosti Úřad uvádí, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole.

Ve prospěch obviněného Úřad zohlednil skutečnost, že obviněný samotný text smlouvy a později rovněž přílohu dodatku č. 1 na profilu zadavatele následně uveřejnil, a tedy možnost kontroly ze strany veřejnosti nebyla zcela zmařena.

Dále Úřad ve prospěch obviněného zohlednil skutečnost, že obviněný dodatek č. 1, byť v neúplném znění bez přílohy dodatku uveřejnil včas.

Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v potaz skutečnost, že obviněný se dopustil druhého přestupku, když dodatek č. 1 uveřejnil v neúplném znění bez příloh.

Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující okolnosti ani žádné další přitěžující okolnosti.

Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako nízkou.

Úřad se dále tím, zda přestupky, za něž je obviněnému nyní ukládán trest, nejsou v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 8. 2016 č. j. 6

Úřad tedy posoudil, zda přestupky, za které je obviněnému ukládána pokuta, nejsou v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil projednávaných přestupků dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku.

Úřad konstatuje, že mu taková skutečnost není z úřední činnosti známa, pročež tedy není dán důvod k uplatnění institutu souhrnného trestu.

Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného.

V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 375417721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.