ÚOHS S0465/2023/VZ – Poskytování právních služeb - část 2 „Právní služby v oblast

Zadavatel – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7,

Dle čl. 1.4. zadávací dokumentace ze dne 5. 8. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) je zadávací řízení rozděleno na tyto části: část 1 „Právní služby v oblasti zadávání veřejných zakázek“, část 2 „Právní služby v oblasti přípravy a realizace staveb na železniční dopravní cestě“ a část 3 „Ostatní právní služby“.

Dle čl. 2 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota všech dílčích zakázek, které mohou být zadány na základě rámcových dohod uzavřených v jednotlivých částech zadávacího řízení, pro části 1 a 2 zadávacího řízení v obou případech 14 000 000 Kč a pro část 3 zadávacího řízení pak 8 000 000 Kč, tj. celková předpokládaná hodnota všech dílčích zakázek, které mohou být zadány na základě rámcové dohody uzavřené v zadávacím řízení činí 36 000 000 Kč.

Dle čl. 3.1. zadávací dokumentace je účelem zadávacího řízení uzavření rámcové dohody se třemi dodavateli, jimž budou následně zadávána dílčí plnění postupem bez obnovení soutěže, a to samostatně pro každou jednotlivou část zadávacího řízení.

Dle čl. 2. přílohy č. 7 zadávací dokumentace nazvané „Rámcová dohoda na ‚Právní služby v oblasti přípravy a realizace staveb na železniční dopravní cestě‘ “ je předmětem plnění části 2 zadávacího řízení poskytování právních služeb spočívajících v poskytnutí právní podpory v souvislosti a za účelem přípravy a realizace staveb na železniční dopravní cestě, zejm. v oblasti práva veřejných zakázek, stavebního práva, výkladu a aplikace smluvních podmínek FIDIC a drážního práva.

Z dokumentace o zadávacím řízení, např. z protokolů o jednání hodnoticí komise, plyne, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel v rámci části 2 zadávacího řízení 4 nabídky.

Rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 31. 3. 2023 (dále jen „rozhodnutí o výběru“) zadavatel rozhodl v části 2 zadávacího řízení o výběru celkem 3 dodavatelů, přičemž jedním z vybraných dodavatelů se stal dodavatel – HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář,

Dne 17. 4. 2023 byly zadavateli doručeny námitky stěžovatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 1“) proti rozhodnutí o výběru.

Zadavatel v „Rozhodnutí zadavatele o námitkách proti oznámení a rozhodnutí o výběru dodavatele“ ze dne 2. 5. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“) námitkám č. 1 částečně vyhověl, přičemž jako opatření k nápravě ve smyslu § 49 odst. 1 zákona zrušil rozhodnutí o výběru a rozhodl, že provede nové posouzení a hodnocení nabídek v části 2 zadávacího řízení, na jejichž základě znovu rozhodne o výběru dodavatele – viz „Oznámení Zadavatele o námitkách proti Oznámení o výběru a o přijetí nápravných opatření v zadávacím řízení“ ze dne 2. 5. 2023 (dále jen „rozhodnutí o zrušení výběru“).

Zadavatel „Oznámením a rozhodnutím o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne

Proti rozhodnutí o vyloučení obdržel zadavatel dne 14. 6. 2023 námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky navrhovatele“). Zadavatel „Rozhodnutím zadavatele o námitkách proti oznámení a rozhodnutí o vyloučení“ ze dne 29. 6. 2023, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, tyto námitky odmítl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 10. 7. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Návrh byl ve stejnopisu doručen zadavateli téhož dne.

Návrh směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v části 2 zadávacího řízení.

Navrhovatel předně uvádí, že zadavatel nebyl oprávněn rozhodnout o jeho vyloučení z části 2 zadávacího řízení podle § 48 odst. 8 zákona, neboť navrhovatel odmítá argumentaci zadavatele spočívající v tom, že navrhovatel byl i po doručení rozhodnutí o vyloučení v postavení tzv. „předběžně vybraného dodavatele“. Navrhovatel má za to, že aplikace § 48 odst. 8 zákona představuje nesprávnou právní kvalifikaci ze strany zadavatele a zároveň působí jako svévolný důvod pro nezohlednění skutečností, jež navrhovatel uvedl v objasnění nabídky.

Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel rovněž nesprávně aplikoval důvod pro vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť v posuzovaném případě nejsou pro takový postup naplněny zákonné podmínky, a sice že navrhovatelem v nabídce uvedené skutečnosti neodpovídají skutečnosti a zároveň, že tyto nepravdivé údaje měly nebo mohly mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. K první z výše specifikovaných podmínek navrhovatel uvádí, že vlastní popis jím v nabídce předložených služeb určených k hodnocení byl pravdivý, přičemž zadavatelem tvrzená nepravdivost spočívá v tom, že popis předložených referenčních zakázek nekorespondoval s kolonkami kontrolních otázek. Navrhovatel v této souvislosti dodává, že vlastní posouzení toho, zda daná referenční zakázka splňuje požadavky zadavatele provádí sám zadavatel, přičemž stěžejní je samotný popis referenční zakázky.

Navrhovatel dále konstatuje, že reference, jež neodpovídají požadavkům zadavatele, do své nabídky zahrnul z důvodu administrativního pochybení a nebylo tedy snahou navrhovatele uvést zadavatele omyl. K tomu navrhovatel uvádí, že své pochybení uvedl na pravou míru v rámci objasnění nabídky, a proto je vyloučení navrhovatele netransparentní a nepřiměřené.

Navrhovatel má za to, že skutečnost, že jím v nabídce předložený popis rozporovaných referencí nekoresponduje s příslušnými kolonkami „kontrolních otázek“ nezakládá nepravdivost údajů v nabídce navrhovatele. Ze zadávacích podmínek dle názoru navrhovatele nevyplývá jakákoliv povinnost pro dodavatele tyto kolonky „kontrolních otázek“ vyplnit a nelze proto přičítat k tíži navrhovatele, že tyto jím uvedené nepovinné informace nekorespondují s popisem rozporovaných referencí. Navrhovatel k tomuto dále sděluje, že i kdyby dané kontrolní otázky v jeho nabídce zůstaly nevyplněny, nemohl by takový postup mít pro navrhovatele negativní následky. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že postup zadavatele je rovněž v rozporu s čl. 15.6.2. zadávací dokumentace, ve kterém je dle názoru navrhovatele uvedeno, že pokud budou nabídky dodavatelů obsahovat rozporné údaje, nebudou tyto reference započítány do celkového hodnocení. S ohledem na uvedené má navrhovatel za to, že neměl být vyloučen z části 2 zadávacího řízení, ale neměly mu být při novém hodnocení nabídky za chybné reference započítány body.

O netransparentnosti v postupu zadavatele svědčí dle navrhovatele i fakt, že zadavatel po zjištění nesouladu nabídky navrhovatele se zadávacími podmínkami navrhovatele z části 2 zadávacího řízení nevyloučil, ale nejprve jej požádal o objasnění zjištěných nejasností. V této souvislosti navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že předmětná žádost o objasnění nabídky byla

Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele vyjádřeným v rozhodnutí o námitkách a spočívajícím v tom, že by upřesnění referenční zakázky bylo materiální změnou nabídky ve smyslu § 46 odst. 2 zákona. Dle navrhovatele z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že formální pochybení, byť ve vztahu k hodnotícímu kritériu nemůže být chápáno jako zásadní, a že jeho náprava a objasnění nevede k materiální změně nabídky.

Vzhledem k tomu, že pochybení je u všech namítaných referencí z nabídky navrhovatele typově obdobné a lehce zjistitelné z veřejných zdrojů, je dle navrhovatele zřejmé, že neměl v úmyslu klamat zadavatele, ale došlo k administrativní chybě při přípravě jeho nabídky.

Navrhovatel je přesvědčen, že vyplnění slov „ANO/NE“ do vzorového formuláře nemůže zakládat materiální rozpor se skutečností, a to zvlášť v případě, kdy taková situace nastala v důsledku administrativního pochybení navrhovatele a byla jím objasněna ihned poté, co se navrhovatel o svém pochybení dozvěděl. Navrhovatel v této souvislosti dodává, že byť ve své nabídce předložil informace, které evidentně neodpovídají požadavkům zadavatele, takový postup navrhovatele by neměl vliv na celkový výsledek hodnocení nabídek a na potenciální nové rozhodnutí o výběru dodavatele pro uzavření rámcové dohody v příslušné části zadávacího řízení.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhovatel závěrem svého návrhu Úřad žádá, aby zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, rozhodnutí o námitkách navrhovatele a dále veškeré případné navazující úkony zadavatele. Současně s tím navrhovatel požádal Úřad o vydání předběžného opatření, jímž bude zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 10. 7. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: • zadavatel, • navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 12. 7. 2023.

Usnesením ze dne 12. 7. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

Dne 20. 7. 2023 obdržel Úřad od zadavatele jeho vyjádření k návrhu ze dne 19. 7. 2023 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“).

Dle zadavatele není sporu o tom, že nabídka navrhovatele obsahuje ve vztahu k jím předloženým referencím pro účely hodnocení nabídek nejméně ve dvaceti případech nepravdivé údaje. K tomu zadavatel dodává, že podstatou sporu mezi ním a navrhovatelem je posouzení otázky, jaký dopad má výskyt těchto chyb na průběh zadávacího řízení a jak měl být nastalý skutkový stav zadavatelem posouzen.

Zadavatel je přesvědčen, že chyby v nabídce mají povahu informací, které neodpovídají skutečnosti a měly vliv na posouzení podmínek účasti navrhovatele, jakož i na naplnění podmínek hodnocení nabídky navrhovatele, tedy že byly naplněny právní důvody vyloučení navrhovatele ve smyslu § 48 odst. 2 písm. c) a § 48 odst. 8 zákona.

Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že chyby v jím předložené nabídce mají pouze formální charakter, neboť seznam významných zkušeností členů realizačního týmu dodavatele je stěžejním dokumentem obsahujícím rozhodující údaje pro hodnocení nabídek.

Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že z vlastního popisu významných služeb obsažených v listu zkušeností členů realizačního týmu navrhovatele, který tento připojil ke své nabídce, žádné nepravdivé údaje nevyplývaly. K tomu zadavatel v další argumentaci dodává, že popis rozporovaných referenčních zakázek v nabídce navrhovatele sice v některých případech neobsahoval nepravdivé informace, avšak pouze z toho důvodu, že informace rozhodné pro posouzení naplnění kritérií hodnocení neobsahoval vůbec, neboť tyto měly být uvedeny právě v příslušných sloupcích a kolonkách listu zkušeností členů realizačního týmu navrhovatele.

Zadavatel dále sděluje, že se z důvodu procesní ekonomie v rozhodnutí o vyloučení nezabýval otázkou posouzení kvalifikace navrhovatele, a to s ohledem na skutečnost, že z celkem dvaceti případů uvedení nepravdivých informací týkajících se referenčních zakázek předložených navrhovatelem v nabídce se pouze dva týkaly splnění podmínek kvalifikace navrhovatele.

K argumentaci navrhovatele, že zadavatel svým postupem porušil čl. 15.6.2 zadávací dokumentace, dle kterého nebudou do hodnocení nabídek započítány reference, u kterých budou v nabídce uvedeny rozporné údaje, zadavatel uvádí, že nedostatek nabídky navrhovatele nespočívá v tom, že by údaje v ní uvedené byly ve vzájemném rozporu, ale v tom, že navrhovatelem v nabídce uvedené údaje jsou v rozporu se skutečností.

K tvrzenému porušení zásad přiměřenosti a transparentnosti zakotvených v § 6 odst. 1 zákona a „přehnanému formalismu“ v postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z části 2 zadávacího řízení zadavatel uvádí, že nemá pochybnost o existenci důvodů pro vyloučení ve smyslu § 48 odst. 2 písm. c) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona, přičemž aplikace zákonných ustanovení nemůže znamenat porušení základních zásad.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti proto zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Rozhodnutím ze dne 20. 7. 2023 Úřad zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v části 2 zadávacího řízení.

Usnesením ze dne 3. 8. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Dne 10. 8. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí“).

Dne 11. 8. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“).

Zadavatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí uvedl, že je přesvědčen o správnosti ve svém postupu při vyloučení navrhovatele a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl podle § 265 písm. a) zákona.

Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí předně konstatuje, že i po seznámení se s podklady rozhodnutí setrvává na všech svých vyjádřeních, přičemž z obsahu spisu vyplývá zadavatelovo nedostatečné odůvodnění svého postupu.

Navrhovatel dále shrnuje své námitky a vyjadřuje se k vybraným skutečnostem vyplývajícím zejm. z vyjádření zadavatele k návrhu. V této souvislosti navrhovatel de facto opakuje svoji argumentaci předestřenou již v návrhu. Nadto navrhovatel rozporuje tvrzení zadavatele o nepřípadnosti rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0088/2021/VZ ze dne 26. 7. 2021, neboť jeho závěrem je právě to, že i přes nesprávně uvedené reference nemůže zadavatel dodavatele vyloučit podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona, pokud jsou nadále naplněny všechny podmínky pro kvalifikaci, resp. kritéria hodnocení. V tomto ohledu dle navrhovatele nemění

Dle navrhovatele tvrzení zadavatele, že odst. 15.6.2 zadávací dokumentace obsahuje i upozornění, že jakékoliv chybné údaje jdou k tíži účastníka, naopak svědčí o extrémně nepřiměřeném a netransparentním postupu zadavatele, přičemž vyloučení ze zadávacího řízení je prostředkem „ultima ratio“ uplatňovaným v důsledku prokazatelně nesplněných požadavků.

Dále navrhovatel uvádí, že se zadavatel ve vztahu k námitce ohledně absence materiálního dopadu pochybení navrhovatele na výsledek zadávacího řízení a významu administrativního pochybení navrhovatele nevyjádřil, kdy v podstatě pouze opětovně odkázal na citaci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-03184/2021/500/AIv ze dne 22. 1. 2021, přičemž dle navrhovatele je jeho námitka relevantní pro posouzení oprávněnosti vyloučení.

Součástí vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí je i žádost o vydání předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. Úřad následně na předmětný návrh navrhovatele předběžné opatření nařídil.

Závěrem vyjádření k podkladům rozhodnutí navrhovatel setrvává na svém návrhu, aby Úřad zrušil dosavadní úkony zadavatele učiněné v rozporu se zákonem a základními zásadami zadávání veřejných zakázek (zejm. rozhodnutí o vyloučení, rozhodnutí o námitkách a veškeré příp. navazující úkony).

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

Podle § 46 odst. 2 zákona platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 téhož paragrafu zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

Podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 téhož paragrafu zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 3 písm. b) nebo odstavce 5 písm. a) až c) téhož paragrafu zákona.

Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.

Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V čl. 10.2. zadávací dokumentace zadavatel určil seznam požadovaných členů realizačního týmu dodavatele a požadavky na tyto osoby ve smyslu § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona.

Dle čl. 15.1. zadávací dokumentace vybere zadavatel k uzavření rámcové dohody v dané části tři dodavatele, jejichž nabídky se v zadávacím řízení na základě hodnocení podle ekonomické výhodnosti umístily na prvních třech místech.

Dle čl. 15.2. zadávací dokumentace bude ekonomická výhodnost nabídek vyhodnocena podle nejvýhodnějšího poměru ceny a kvality, a to na základě následujících dílčích kritérií:

Nabídková cena v Kč bez DPH pro danou část zadávacího řízení s vahou 40 %.

Zkušenosti realizačního týmu dodavatele pro danou část zadávacího řízení s vahou 30 % (dále též „hodnotící kritérium č. 2“).

Kvalita zpracování zadaných právních rozborů pro danou část zadávacího řízení s vahou 30 %.

Dle čl. 15.6.2. zadávací dokumentace budou v rámci části 2 zadávacího řízení v hodnotícím kritériu č. 2 hodnoceny zkušenosti jednotlivých členů realizačního týmu pro danou část zadávacího řízení, které byly doloženy nad minimální úroveň zkušeností člena realizačního týmu požadovanou u každého člena realizačního v rámci technické kvalifikace (čl. 10.2 zadávací dokumentace). Hodnocenými členy budou právě jeden vedoucí advokát, jeden advokát a jeden advokátní koncipient (případně advokát, byl-li jím advokátní koncipient nahrazen). Dle dotčeného článku zadávací dokumentace pak v případě, že účastník navrhl realizační tým širší, jasně označí, kteří členové realizačního týmu budou určeni pro hodnocení, přičemž účastník nemůže po podání nabídek tuto volbu měnit. Členové realizačního týmu dodavatele určení pro hodnocení nabídky dle hodnotícího kritéria č. 2 v části 2 zadávacího řízení budou označeni v seznamu členů realizačního týmu, který je přílohou č. 2 b) zadávací dokumentace, kdy zkušenosti jednotlivých členů realizačního týmu dodavatele určených pro hodnocení budou označeny pro každou osobu zvlášť listu zkušeností. Zadavatel v témže článku zadávací dokumentace dále vymezil jednotlivé požadované zkušenosti pro vedoucího advokáta a následně pro advokáta a advokátního koncipienta, a to prostřednictvím oblasti zkušeností a popisu bodované zkušenosti, k nimž současně uvedl počet bodů za jednu doloženou zkušenost i maximální počet bodů, které lze za předložené zkušenosti získat ve vztahu k tomu kterému požadavku na zkušenost. Např. tak pro vedoucího advokáta byla jako subkritérium č. 1 vymezena oblast „Komplexní administrace zadávacích řízení /právní poradenství v průběhu zadávacích řízení“ s popisem požadované zkušenosti ve znění: „Zkušenost s řízením realizace zakázky spočívající v komplexní administraci nadlimitního zadávacího řízení na stavební práce nebo v poskytování právního poradenství zadavateli v průběhu nadlimitního zadávacího řízení veřejné zakázky na stavební práce realizovaného dle

Požadavky na jednotlivé bodované zkušenosti členů realizačního týmu ve smyslu čl. 15.6.2. zadávací dokumentace pak byly uvedeny i ve výše zmíněném listu zkušeností. Struktura listu zkušeností odpovídá tabulce, kdy požadavky zadavatele na vždy jednu konkrétní danou referenční zkušenost k danému členovi týmu (tj. určité subkritérium) dle výše zmíněného článku zadávací dokumentace jsou uvedeny v příslušných řádcích a sloupcích jednotlivých záložek předmětné tabulky. Úřad jako příklad uvádí záložku dotčené tabulky týkající se výše uvedeného subkritéria č. 1 z listu zkušeností pro osobu na pozici vedoucího advokáta:

Zadavatel v čl. 15.6.2. zadávací dokumentace rovněž upozorňuje, že „nemůže pro účely přidělení bodů brát v potaz údaje, které budou nečitelné, nesrozumitelné či zmatečné či budou nabízet dvojí výklad. Nabádá tak účastníky ke zvýšené pozornosti při vyplňování těchto údajů a uvědomění si, že případné chybné vyplnění, jde k tíži účastníka. Zadavatel zdůrazňuje, že veškeré údaje, které účastník uvede, musí být pravdivé. Pokud účastník uvede u hodnocených členů realizačního týmu na více místech rozporné údaje či tyto údaje budou v rozporu s ostatnímu částmi nabídky, pak [z]adavatel započítá do hodnocených zkušeností pouze takové zkušenosti, u kterých se rozpor nevyskytuje, a v případě, že u se u jedné zkušenosti vyskytují na více místech rozporné údaje, nebude tato zkušenost člena realizačního týmu do hodnocení zadavatelem vůbec započítána.“

Z dokumentace o zadávacím řízení, např. z protokolů o jednání hodnoticí komise, plyne, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel v rámci části 2 zadávacího řízení 5 nabídek, mj. i nabídku navrhovatele. Tento ve své nabídce doložil mj. i vyplněný list zkušeností ke členům svého realizačního týmu určených pro hodnocení nabídek, tj. k jednomu vedoucímu advokátu, jednomu advokátu a jednomu advokátu nahrazujícímu advokátního koncipienta, a to ve formě samostatné tabulky pro každého člena svého realizačního týmu, kdy každá z těchto tabulek obsahovala záložky vztahující se k zadavatelem požadovaným zkušenostem (subkritériím).

Zadavatel rozhodnutím o výběru rozhodl v části 2 zadávacího řízení o výběru celkem 3 dodavatelů, kdy jedním z nich byl i navrhovatel.

Dne 17. 4. 2023 byly zadavateli doručeny námitky č. 1 proti rozhodnutí o výběru. V námitkách č. 1 je mj. konstatováno, že navrhovatel ve své nabídce uvedl nepravdivé údaje, které měly vliv na hodnocení nabídek v zadávacím řízení, resp. na konečné pořadí hodnocených nabídek, neboť navrhovateli byl neoprávněně přiznán vyšší počet bodů. Přílohu námitek č. 1 tvořil přehled rozporovaných referenčních zakázek uvedených v listu zkušeností navrhovatele, které dle tvrzení obsažených v námitkách č. 1 nesplňují podmínky dle zadávací dokumentace. Mezi namítané skutečnosti vztahující se k referenčním zakázkám z listu zkušeností navrhovatele náleží uvedení jiného druhu zadávacího řízení nebo druhu veřejné zakázky, než jaké byly ve skutečnosti, dále uvedení veřejných zakázek, které nebyly doposud zadány, tj. neproběhlo zde zadávací řízení, ač tak uváděno a zadávací dokumentací požadováno, příp. uvedení referenčních zakázek realizovaných v odlišném režimu, než bylo uváděno a než vyžadovala zadávací dokumentací.

Zadavatel v návaznosti na výše uvedené rozhodnutím o zrušení výběru zrušil rozhodnutí o výběru a dne 18. 4. 2023 prostřednictvím „Žádosti o poskytnutí součinnosti a doplnění informací a dokladů“ (dále jen „žádost o objasnění“) požádal navrhovatele o „předložení informací a dokladů, které jednoznačně prokáží splnění zadávacích podmínek v nadepsaném

Navrhovatel na základě žádosti o objasnění zaslal zadavateli „Objasnění seznamu významných služeb v zadávacím řízení ‚Poskytování právních služeb‘“ ze dne 24. 4. 2023 (dále jen „objasnění nabídky“). Navrhovatel v objasnění nabídky uvedl, že skutečnost, že některé reference z listu zkušeností předloženého navrhovatelem v nabídce neodpovídají

Zadavatel následně rozhodnutím o vyloučení rozhodl o vyloučení navrhovatele za zadávacího řízení podle § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) zákona, a to s odůvodněním, že tento nejméně ve 20 případech (ve 2 případech u zkušeností členů realizačního týmu dodavatele uvedených pro prokázání splnění technické kvalifikace dodavatele a v 18 případech u zkušeností členů realizačního týmu navrhovatele určených pro hodnocení nabídek) uvedl v jím předložené nabídce, konkrétně v listu zkušeností nepravdivé údaje, které měly vliv na splnění podmínek účasti, jakož i na naplnění kritérií hodnocení, neboť zadavatel dospěl k závěru, že při nezohlednění těchto nepravdivých skutečností by hodnocení nabídky navrhovatele dopadlo jinak, přičemž tento byl v pozici vybraného dodavatele a zadavatel tak neměl jinou možnost než vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení.

Návrh byl podán proti rozhodnutí o vyloučení, kterým zadavatel vyloučil navrhovatele z části 2 zadávacího řízení podle § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Zadavatel vyloučení navrhovatele odůvodnil tím, že tento nejméně ve dvaceti případech uvedl ve své nabídce údaje, které neodpovídají skutečnosti a které měly vliv na posouzení splnění

Úřad v souvislosti s možným vyloučením účastníka ze zadávacího řízení předně v obecnosti uvádí, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že účastníka může vyloučit výlučně z důvodů zákonem stanovených.

Úřad dále v obecnosti konstatuje, že využití institutu vyloučení ze zadávacího řízení je zpravidla fakultativní. To znamená, že je na uvážení zadavatele, zda dodavatele za předpokladu naplnění zákonných kritérií vyloučí. V případě, že se jedná o vybraného dodavatele, je však dle § 48 odst. 8 zákona vyloučení obligatorní. Při vylučování účastníka zadávacího řízení, ať už se jedná o vyloučení obligatorní či fakultativní, musí zadavatel vždy dodržovat zásady stanovené § 6 zákona; zadavatel zejména musí rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona odůvodnit tak, aby toto bylo určité, jasné, srozumitelné a zpětně přezkoumatelné.

Úřad v obecné rovině také konstatuje, že pokud je předmětem přezkumu rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení odůvodněné více důvody, ke konstatování toho, že toto rozhodnutí je v souladu se zákonem, postačí, pokud je zjištěna existence alespoň jednoho z uvedených důvodů pro vyloučení. I kdyby tedy ostatní důvody pro vyloučení oprávněné nebyly, Úřad při zjištění i jen jediného oprávněného důvodu vyloučení musí konstatovat, že zadavatel účastníka vyloučil důvodně a jeho postup při vyloučení účastníka byl tedy v souladu se zákonem. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie, neboť v případě, kdy je zde minimálně jeden oprávněný důvod pro vyloučení daného dodavatele, bylo by nadbytečné a zbytečně zatěžující pro účastníky zadávacího řízení i Úřad zabývat se otázkou zákonnosti ostatních důvodu pro vyloučení a souvisejícími skutečnostmi a důkazy, a to i např. skrze rozsáhlé dokazování, neboť posouzení těchto skutečností by nemělo na výsledek rozhodnutí vliv.

V kontextu výše uvedeného Úřad přezkoumal vyloučení navrhovatele ze zde šetřeného zadávacího řízení, přičemž se nejprve zaměřil na rovinu vyloučení navrhovatele z důvodu uvedení nepravdivých informací v rámci referenčních zkušeností členů realizačního týmu určených k hodnocení nabídek.

Ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel po účastnících zadávacího řízení požadoval, aby pro účely hodnocení nabídek předložili seznam členů svého realizačního týmu a seznam významných služeb, na jejichž realizaci se daná osoba z realizačního týmu podílela. Z čl. 15.6.2. zadávací dokumentace pak konkrétně vyplývá, že seznam významných služeb jednotlivých

Navrhovatel za účelem naplnění uvedeného učinil součástí své nabídky vyplněný list zkušeností, a to ve formě samostatné tabulky pro každého člena svého realizačního týmu, kdy každá z těchto tabulek obsahovala záložky vztahující se k zadavatelem požadovaným zkušenostem (subkritériím). Předmětné záložky daných tabulek tak obsahovaly přehled referenčních zakázek, na jejichž realizaci se dotčené osoby z realizačního týmu navrhovatele podílely a které mají prokazovat naplnění požadovaných zkušeností těchto osob. Navrhovatel na jednotlivých řádcích daných záložek tabulek uvedl ke každé zkušenosti mj. vlastní popis předložené reference a do odpovídajících sloupců vyjadřujících požadavky na zkušenosti dle zadávací dokumentace prostřednictvím slov „ANO“ nebo „NE“ uvedl, zda jím uvedená reference příslušnou podmínku splňuje, či nikoliv (blíže viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Ze zprávy o hodnocení nabídek je zřejmé, že zadavatel po provedení hodnocení celkem

Z rozhodnutí o námitkách č. 1 vyplývá, že zadavatel získal po prostudování námitek č. 1 mj. pochybnost o tom, zda navrhovatel v jím předloženém listu zkušeností skutečně neuvedl nepravdivé údaje, které mohly mít vliv na hodnocení jím podané nabídky. Zadavatel se proto obrátil na navrhovatele s žádostí o objasnění, ke které přiložil tabulku s přehledem rozporovaných významných služeb z nabídky navrhovatele, vč. popisu namítaných skutečností, ve kterých je spatřováno pochybení navrhovatele.

Navrhovatel v objasnění nabídky uvedl, že v důsledku administrativní chyby odeslal v rámci své nabídky nesprávnou verzi listu zkušeností, která obsahovala seznam referenčních zakázek, jež evidentně neodpovídaly požadavkům dle zadávací dokumentace. Navrhovatel dále učinil přílohou svého objasnění tabulku, ve které se vyjádřil k jednotlivým rozporovaným službám ze svého listu zkušeností a u celkem 23 referenčních zakázek určených k hodnocení nabídky navrhovatele uvedl, že daná reference byla v listu zkušeností uvedena z důvodu administrativního pochybení – 20 z nich navrhovatel zcela „vyškrtl“, 3 nahradil jinými referenčními zkušenostmi – a že k 20 nově vypuštěným nemá zadavatel přihlížet (blíže viz bod

odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Zadavatel následně rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a to s poukazem na § 48 odst. 2 písm. c) zákona s ohledem na nepravdivé informace uvedené v nabídce

Pokud jde o naplnění první podmínky pro vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona, tj. posouzení otázky, zda údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené dodavatelem odpovídají skutečnosti, Úřad uvádí následující.

Předně je třeba uvést, že i z veřejně dostupných zdrojů lze potvrdit, že výše uvedené údaje, které jsou identifikovány zadavatelem jakožto neodpovídající skutečnosti, skutečně objektivně v rozporu se skutečností jsou (tj. skutečně se v nabídce navrhovatele nacházely zadavatelem identifikované, výše popsané chyby), což de facto přiznal i navrhovatel v rámci objasnění nabídky, když uvedl, že v důsledku administrativního pochybení ve své nabídce předložil 23 referenčních zakázek určených pro hodnocení, které ve skutečnosti nenaplňují zadávací podmínky, přičemž právě u 18 z nich (identifikovaných výše) zadavatel konstatoval nepravdivé údaje v rozhodnutí o vyloučení.

Nadto je třeba akcentovat, že dotčené údaje neodpovídající skutečnosti nebyly uvedeny pouze v rámci sloupců, jež navrhovatel označuje jako „kontrolní“, nicméně některé z těchto údajů se nacházely i ve vlastním popisu zkušeností předkládaných navrhovatelem, tedy v částech, které sám navrhovatel označuje za stěžejní (např. popis zkušenosti č. 8 uvedený navrhovatelem v listu zkušeností v rámci hodnotícího subkritéria č. 1 pro osobu vedoucího advokáta, kde navrhovatel sděluje, že se jednalo o zakázku na stavební práce, ač se ve skutečnosti jednalo o zakázku na služby a popis zkušenosti č. 9 uvedené navrhovatelem tamtéž, neboť navrhovatel zde sděluje, že vedoucí advokát má zkušenost s řízením komplexního právního poradenství v rámci zadávacího řízení na konkrétní referenční zakázku, přestože zadávací řízení pro danou referenční zakázku nebylo dosud zahájeno). Nelze tedy přisvědčit argumentaci navrhovatele, že vlastní popis předkládaných referencí v rozporu se skutečností nebyl. Nicméně dle názoru

Pokud jde o posouzení možnosti vyloučit navrhovatele za zadávacího řízení za dotčené údaje uvedené navrhovatelem „chybně“ u jím dokládaných referenčních zakázek v rámci nabídky dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona, Úřad dále odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu čj. ÚOHS25939/2023/163 ze dne 10. 7. 2023 vydané v rámci rozhodnutí o rozkladu sp. zn. ÚOHSR0066/2023/VZ (dále jen odkazované rozhodnutí“), ve kterém předseda Úřadu dovodil, že je třeba „rozlišovat na straně jedné situace, kdy je spor mezi zadavatelem a účastníkem zadávacího řízení ohledně právního výkladu podmínky účasti v zadávacím řízení či kritéria hodnocení, resp. ohledně jejího naplnění ze strany účastníka zadávacího řízení, nebo když dojde k nepochopení požadavků zadavatele či k zjevné nepozornosti při zpracování nabídky, a na straně druhé situace, kdy účastník zadávacího řízení (často úmyslně) uvede nepravdivý údaj se záměrem, aby byla jeho nabídka vybrána.“ Právo, resp. povinnost vyloučit dodavatele dle citovaného ustanovení zákona lze přitom dle názoru předsedy Úřadu dovodit pouze ve druhém z výše uvedených případů, tj. pokud dodavatel v nabídce uvádí nepravdivé (lživé) údaje.

Úřad akcentuje, že v posuzovaném případě není mezi účastníky řízení sporu ohledně výkladu kritéria hodnocení či posouzení, zda rozporované reference z nabídky navrhovatele tato kritéria naplňují, ostatně sám navrhovatel opakovaně přiznal, že při předložení nabídky zahrnul do listu zkušeností reference, které požadavky zadávací dokumentace zcela evidentně nesplňují. Je tak zjevné, že v daném případě nešlo např. o nepochopení zadávacích podmínek ze strany navrhovatele.

Současně Úřad akcentuje, že rovněž není dle něj možné uvažovat o tom, že by ze strany navrhovatele mohlo jít o zjevnou nepozornost při zpracování nabídky, resp. Úřad se neztotožňuje s vysvětlením navrhovatele, že se v případě uvedení nepravdivých informací ohledně rozporovaných referenčních zakázek z listu zkušeností navrhovatele jedná pouze o „formální pochybení“ vzniklé z důvodu administrativního nedopatření při přípravě nabídky.

S ohledem na shora uvedené Úřad dospěl k dílčímu závěru, že informace uvedené navrhovatelem v rámci jím předloženého listu zkušeností týkající se referenčních zakázek určených k hodnocení nabídky navrhovatele, identifikované v rozhodnutí o vyloučení jakožto neodpovídající skutečnosti, je nutno klasifikovat jako nepravdivé, a tedy naplňující první podmínku pro možnost vyloučení navrhovatele za zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona.

Pokud jde o posouzení otázky, zda nepravdivý údaj v nabídce dodavatele mohl mít vliv na naplnění kritérií hodnocení, Úřad odkazuje na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-03184/2021/500/AIv ze dne 27. 1. 2021 vydané v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0505/2020/VZ, ze kterého plyne, že „[p]ojmem naplnění kritérií hodnocení v kontextu daného ustanovení zákona je přitom třeba rozumět způsobilost nepravdivého, resp. skutečnosti neodpovídajícího údaje jakýmkoli způsobem ovlivnit hodnocení nabídek, aniž by přitom však muselo dojít k ovlivnění celkového výsledku hodnocení nabídek (tj. celkového pořadí dodavatelů). Zadavatel tedy může podle daného ustanovení zákona dodavatele vyloučit vždy, když zjistí, že dodavatel ve své nabídce uvedl údaj neodpovídající skutečnosti, který byl zadavatelem následně zohledňován při hodnocení nabídek, a při nepoužití tohoto skutečnosti neodpovídajícího údaje by hodnocení nabídky daného dodavatele (resp. ostatních dodavatelů) dopadlo jinak, a to i v případě, kdy nedojde k celkové změně v pořadí nabídek. Jinými slovy, zadavatel není povinen se zabývat tím, zda by údaj neodpovídající skutečnosti mohl ovlivnit či ovlivnil výsledné pořadí dodavatelů, stačí, aby údaj neodpovídající skutečnosti byl způsobilý ovlivnit jakoukoli dílčí hodnotu v rámci hodnocení nabídek.“ S ohledem na uvedené Úřad shrnuje, že ke konstatování skutečnosti, že nepravdivý údaj z nabídky navrhovatele mohl mít nebo měl vliv na naplnění kritérií hodnocení, postačí, pokud daný nepravdivý údaj byl zohledněn v rámci hodnocení nabídek a tento nepravdivý údaj mohl ovlivnit či ovlivnil jakoukoli dílčí hodnotu v rámci kritérií hodnocení nabídek, tedy při jeho nepoužití by hodnocení nabídky dodavatele dopadlo jinak. Opačný výklad by vedl k absurdnímu závěru, podle kterého by zadavatel nejprve musel posoudit a zhodnotit všechny nabídky, vyhodnotit dopad zjištěných nepravdivých údajů na naplnění kritérií hodnocení a pak i na celkové pořadí dodavatelů, a až teprve po zjištění změny v pořadí nabídek by zadavatel byl oprávněn dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit. V takovém případě by nic nebránilo dodavatelům, aby „testovali“ pozornost zadavatele tím, že do svých nabídek zahrnou nepravdivé údaje, které neodpovídají požadavkům dle zadávací dokumentace, a pokusili se prostřednictvím těchto nepravdivých údajů získat vyšší počet bodů při hodnocení a výhodu vůči ostatním dodavatelům, neboť za předpokladu, že shora popsaný postup dodavatele neovlivní konečné pořadí nabídek, by jediným postihem, který by dodavateli za takové jednání hrozil, bylo případné následné odečtení bodů v rámci příslušného hodnotícího kritéria. To zcela jistě není chtěná situace a takový postup nemá oporu ani v posloupnosti jednotlivých kroků, ani v samotném § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Současně

Dle čl. 15.6.2 zadávací dokumentace bylo v rámci hodnotícího kritéria č. 2 v části 2 zadávacího řízení možno získat 1 bod za každou předloženou referenční zakázku, a to až do maximálního počtu 100 bodů. Ze zprávy o hodnocení nabídek pak vyplývá, že navrhovatel v tomto hodnotícím kritériu obdržel celkem 99 bodů, kdy pouze jedna z předložených referencí nebyla zadavateli v průběhu původního hodnocení nabídky uznána. Úřad konstatuje, že navrhovateli však byly přiznány body za rozporované referenční zakázky, o nichž navrhovatel uvedl v nabídce nepravdivé údaje, při jejichž zohlednění tyto naplňovaly zadávací podmínky.

S ohledem na shora uvedené není v posuzovaném případě dle Úřadu pochyb o tom, že navrhovatelem předložená nabídka (resp. list zkušeností z nabídky navrhovatele) obsahovala údaje, které neodpovídaly skutečnosti a byly způsobilé ovlivnit naplnění kritérií hodnocení, čímž byl naplněn zákonem aprobovaný důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona.

K námitce navrhovatele, že jeho vyloučení je v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad konstatuje, že ze základních zásad zadávání veřejných zakázek vymezených v § 6 zákona nelze dovozovat právní závěry, jež jsou protichůdné vůči tomu, co jasně vyplývá z jednotlivých ustanovení zákona.

K námitce navrhovatele, že rozhodnutí o vyloučení je v rozporu se zásadou přiměřenosti také z důvodu, že zadavatel mohl pouze neudělit body za dotčené reference obsahující nepravdivé údaje, kdy v tomto kontextu navrhovatel poukazuje zejm. na čl. 15.6.2 zadávací dokumentace,

K souvisejícímu navrhovatelem namítanému „přílišnému formalismu“ v postupu zadavatele při rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pak Úřad primárně akcentuje, že účastník zadávacího řízení, tzn. i navrhovatel, je profesionál v daném oboru a nese plnou odpovědnost za to, že jím podaná nabídka byla podána řádně a reflektuje všechny požadavky na ni kladené. Navrhovatel tak měl vynaložit dostatek úsilí a pečlivosti, aby nabídku podal jako úplnou a správnou, neobsahující údaje neodpovídající skutečnosti. V tomto ohledu je možno odkázat i na konstantně zastávaný názor jak Úřadu, tak soudů, vyjádřený např. v rozsudku

Pokud pak jde o námitku navrhovatele, že zadavatel nebyl povinen ani oprávněn navrhovatele vylučovat s poukazem na § 48 odst. 8 zákona [ve spojení s § 42 odst. 2 písm. c) zákona], neboť navrhovatel nebyl v době vyloučení v postavení vybraného dodavatele, Úřad uvádí následující.

S ohledem na výše uvedené závěry týkající se vlivu nepravdivých informací předložených navrhovatelem v nabídce na naplnění kritérií hodnocení se již Úřad podrobně nezabýval posouzením otázky, zda navrhovatelem předložené nepravdivé informace rovněž mohly mít vliv na posouzení podmínek účasti navrhovatele v zadávacím řízení, neboť dle Úřadu byl již jen uvedeným dán minimálně jeden zákonný důvod pro vyloučení tohoto účastníka z další účasti v zadávacím řízení a posouzení dalších důvodů pro vyloučení navrhovatele by tedy ničeho neměnilo na skutečnosti, že zadavatel byl oprávněn navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení vyloučit (blíže k tomuto postupu viz výše).

Na základě všech zjištění a skutečností uvedených v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad ve věci návrhu navrhovatele ze dne 9. 1. 2023 rozhodl o jeho zamítnutí podle § 265 písm. a)

Správa železnic, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1