ÚOHS S0489/2022 – Provozní úsek I.D metra v Praze – úsek (Olbrachtova) – Nové

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem

V bodě II.1.3) formuláře „F05 - oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ (dále jen „oznámení o zahájení zadávacího řízení“) je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na

Dle bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku 680 mil. Kč bez DPH.

Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 9. 7. 2022. Následně byla na základě „oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek lhůta pro podání nabídek prodloužena do 10. 7. 2022, 11. 7. 2022, 12. 7. 2022, 15. 7. 2022, 22. 7. 2022,

Dne 11. 7. 2022 obdržel zadavatel od dodavatele – INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, 615 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2022 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385,

Dne 14. 7. 2022 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky proti úkonu zadavatele – prodloužení lhůty pro podání nabídek – z téhož dne (dále jen „námitky č. 2“), které zadavatel odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 27. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“). Navrhovatel rozhodnutí o námitkách č. 2 obdržel dne 27. 7. 2022.

Dne 28. 9. 2022 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele z téhož dne (dále jen „námitky č. 3“), které zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 13. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 3 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí zadavatele o námitkách nesouhlasil, podal dne 24. 10. 20222 návrh z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti zadávacím podmínkám a úkonu zadavatele, přičemž navrhovatel v návrhu uvádí následující námitky.

Navrhovatel namítá, že z ust. § 78 odst. 6 zákona vyplývá, že zadavatel není oprávněn požadovat ekonomickou kvalifikaci v případě veřejných zakázek na služby uvedené v oddílu

K odkazu zadavatele v rozhodnutí o námitkách č. 3 na ust. § 167 odst. 1 zákona, který zadavatelům umožňuje nastavit i jiná kvalifikační kritéria než ta, která jsou uvedena v části čtvrté zákona, navrhovatel uvádí, že tato možnost však nezahrnuje stanovit kritéria v rozporu s částí čtvrtou zákona a na podporu své argumentace odkazuje na rozhodnutí předsedy

K argumentaci zadavatele, že se Úřad již zabýval v rámci přezkumu veřejné zakázky ‚Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“’ (dále jen „předchozí veřejná zakázka“)3 oprávněností stanovení ekonomické kvalifikace dle § 78 odst. 6 zákona, navrhovatel uvádí, že Úřad se v rámci přezkumu předchozí veřejné zakázky oprávněností stanovení ekonomické kvalifikace z pohledu § 78 odst. 6 zákona nezabýval, neboť tato námitka nebyla vznesena.

Navrhovatel brojí proti požadavkům zadavatele na seznam významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona. Navrhovatel uvádí, že v celé České republice, potažmo i v celém středoevropském regionu, byla v uplynulých 10 letech realizována pouze 1 veřejná zakázka spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, jejímž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ (tunnel boring machine – pozn. Úřadu) o průměru ražby nejméně 5,9 m. Navrhovatel dále uvádí, že v celé Evropě, ale i v celosvětovém měřítku, byly v uplynulých 10 letech realizovány pouze nižší jednotky veřejných zakázek spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, které splňují požadavek na hodnotu alespoň 100 mil. Kč bez DPH. Dle navrhovatele jsou zadávací podmínky nastaveny zcela mimo možnosti okruhu soutěžitelů, kteří sice mají potřebné know-how a zkušenosti pro kvalitní plnění veřejné zakázky, nicméně neměli doposud možnost realizovat veřejné zakázky o zadavatelem požadovaných parametrech a doplňuje, že zadavatel byl při stanovení zadávacích podmínek povinen přihlédnout k aktuální situaci na trhu, jak vyplývá z rozsudku

Ve vztahu k požadavku zadavatele na referenční zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“ (nová rakouská tunelovací metoda – pozn. Úřadu), navrhovatel namítá, že hlavním předmětem veřejné zakázky je geomonitoring a nikoliv samotná ražba tunelu (tedy stavební práce), která je realizována určitou tunelovací metodou. Navrhovatel k tomu dodává, že metoda „NRTM“ je pouze jednou z mnoha typů metod konvenčního tunelování a toto označení se v některých „tunelářsky“ rozvinutých zemích ani nepoužívá. Současně platí, že existuje celá řada odvozených/modifikovaných konvenčních tunelovacích metod, které nelze označit ze „NRTM“ a které jsou i běžně označovány zcela odlišnými názvy. Navrhovatel je toho názoru, že „[m]etody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou však i u těchto velmi příbuzných metod (a obecně tedy u všech metod konvenčního tunelování) totožné (mění se metoda ražby, nikoli metody a obsah monitoringu). V principu by tedy z hlediska kvality zkušenosti dodavatelů mělo být pro Zadavatele naprosto bez významu, jakou konkrétní metodou byl daný tunel ražen (pokud se alespoň jednalo o metodu spadající do vzájemně příbuzných a v základních principech shodných konvenčních metod).“

Ve vztahu k požadavku zadavatele na referenční zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, navrhovatel namítá, že i tato metoda je rovněž podmnožinou zastřešující kategorie tzv. mechanizovaného tunelování a v základních principech se od jiných metod v této kategorii neodlišuje. Dle navrhovatele je monitoring u všech těchto metod v principu totožný, tudíž ani zde nemůže být zadavatelův konkrétní požadavek na zkušenost při ražbě výhradně metodou „TBM“ odůvodnitelný ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a zadavatel měl namísto toho požadovat pouze zkušenost při ražbě některou z metod spadajících do kategorie mechanizovaných tunelovacích metod. Navrhovatel má za to, že z věcného hlediska je rovněž nedůvodný požadavek na konkrétní průměr ražby, tj. ražby o průměru

Navrhovatel brojí proti požadavkům na seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci stanoveným v čl. 5.5.2 zadávací dokumentace u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika, v oboru geotechnika – TBM, v oboru inženýrská geologie, v oboru hydrogeologie, v oboru zeměměřická činnost a u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru báňský projektant a namítá, že zadavatel odmítá rozšířit požadovaný okruh zkušeností o zkušenost získanou v týmu objednatele. Navrhovatel má za to, že za dostatečnou by měla být považována i zkušenost v týmu objednatele, jelikož povaha vlastní činnosti a zkušenosti získané konkrétním odborníkem se nemění. Mění se pouze označení pozice/začlenění dané osoby, tudíž i z pohledu zadavatele není dle navrhovatele podstatné, v jakém postavení/zařazení byla daná osoba při výstavbě nebo rekonstrukci poskytované stavby činná a není tedy důvod pro neumožnění prokázání zkušeností osob těmito referencemi.

Navrhovatel brojí proti požadavkům na seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci stanoveným v čl. 5.5.2 zadávací dokumentace u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika – TBM a v oboru inženýrská geologie, konkrétně proti požadavku na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na svoji argumentaci týkající se námitky proti požadovanému seznamu významných služeb uvedenou v bodech 13. a 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Navrhovatel brojí proti požadavku stanovenému v bodu 5.5.2 písm. f) zadávací dokumentace, aby osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřická činnost disponovala úředním oprávněním v rozsahu § 13 odst. 1 písm. c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zeměměřictví“) a osvědčením o odborné způsobilosti pro výkon funkce hlavní důlní měřič podle zákona č. 61/1998 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o hornické činnosti“), ve znění vyhlášky č. 298/2005 Sb., o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem a o změně některých právních předpisů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška při hornické činnosti“).

K uvedenému stanovenému požadavku navrhovatel uvádí, že vlastní činnosti, k nimž se příslušné oprávnění a osvědčení vztahuje, jsou prováděny a vykonávány na základě zcela odlišných předpisů a norem, přičemž tyto doklady zajišťují většinou samostatně dvě osoby a nemají jakoukoli vzájemnou souvislost z legislativního pohledu i v rámci plnění veřejné

Navrhovatel namítá, že finanční požadavky na „hodnotu služby“ stanovené v bodě 5.5.2 písm. d), f) a g) zadávací dokumentace jsou stanoveny nelogicky, nepřiměřeně a tím tedy nedůvodně omezují hospodářskou soutěž, k čemuž uvádí následující. Každá z výše uvedených osob běžně vykonává a má i v rámci veřejné zakázky vykonávat specializovanou činnost, která je pro plnění veřejné zakázky sice nezastupitelná, nicméně může tvořit pouze marginální část plnění. „Hodnota služby“ jako taková nevypovídá nic o rozsahu reálné zkušenosti dané osoby získané při výkonu dané činnosti, což platí dle navrhovatele obzvláště za situace, kdy zadavatel „služby“ prakticky vůbec nedefinuje a touto službou tedy zřejmě nemusí být ani geotechnický monitoring. Dále navrhovatel uvádí, že platí, „že dané profese často nevykonávají jejich vlastní odbornou činnost jako zaměstnanci nějaké větší ‚služby‘ (např. v rámci geomonitoringu), nýbrž sami danou službu (např. hydrogeologické služby) poskytují, resp. vykonávají danou činnost jako zaměstnanci subjektu, který tuto konkrétní službu poskytuje – toto je běžnou praxí v zahraničí, nicméně v takovýchto případech je

Navrhovatel konstatuje, že zadavatel v rozporu s ust. § 99 odst. 2 zákona neprodloužil v návaznosti na provedenou změnu zadávacích podmínek, která svým charakterem byla způsobilá rozšířit okruh účastníků zadávacího řízení, lhůtu pro podání nabídek. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace (dále jen též „ZD“) č. 4a ze dne 29. 6. 2022 uvedl na dotaz týkající se kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek realizovaných v zahraničí, že „zadavatel konkrétní rozhodný kurz pro přepočet nestanoví, dodavatel je tedy oprávněn využít kurz pro něj výhodnější. Typicky se používá pro přepočet kurz v době realizace zakázky, nebo kurz ke dni podání nabídky.

Dle navrhovatele výše uvedený rozpor informací týkajících se kurzového přepočtu hodnoty referenčních zakázek zadavatel odstranil až v rámci vysvětlení ZD č. 23a ze dne 20. 9. 2022,

Navrhovatel namítá, že zadavatel nestanovil jasné a transparentní zadávací podmínky v podrobnostech potřebných pro řádné sestavení nabídky, neboť zadávací podmínky nestanovil v souladu s příslušnými částmi dokumentu Ministerstva dopravy „Technické podmínky TP 237 – Geotechnický monitoring tunelů pozemních komunikací“ (dále jen „technické podmínky 237“). Navrhovatel v této věci dále uvádí, že pokud je předmětem plnění veřejné zakázky provádění monitoringu tunelů pozemních komunikací či podzemních děl s nimi souvisejících, musí se na zadávací řízení uplatnit technické podmínky 237.

Ve vztahu k této námitce navrhovatel dále popisuje, že zadavatel v rámci vysvětlení ZD č. 5a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 odpověděl na dotaz týkající se expertních posouzení zadávací dokumentace, které si je zadavatel v souladu s požadavky technických podmínek 237 povinen opatřit, že technické podmínky 237 se na něj neaplikují. Následně byl zadavatel upozorněn, že v technické zprávě, jež je součástí přílohy č. 5 zadávací dokumentace, se uvádí, že jedním ze základních předpisů a norem, podle kterých je navržen a bude realizován geotechnický monitoring, jsou technické podmínky 237.

Navrhovatel uvádí, že se zadavatel dopustil porušení § 36 odst. 3 zákona, tím, že nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast navrhovatele v zadávacím řízení, neboť navrhovatel nedisponuje kompletní dokumentací a podklady bezprostředně se vztahujícími k předmětu plnění veřejné zakázky a není tak schopen identifikovat a zohlednit všechna rizika a vlivy související s poskytováním služeb. Navrhovatel namítá, že pro správný odhad nákladů na pasportizaci musí dodavatelé znát tyto prvotní předpoklady podložené stavebnětechnickými průzkumy a ostatními podklady (rozsáhlé podklady v podobě stavebně technických průzkumů, statických výpočtů atd.). Pouze při nahlédnutí do těchto podkladů je navrhovatel schopen posoudit rozsah a náplň dílčího předmětu díla týkajícího se pasportizace. Zadavatel však v rámci vysvětlení ZD č. 5b – neveřejné ze dne 29. 6. 2022 reagoval na argumentaci navrhovatele týkající se potřeby zpřístupnění podkladových dokumentů pro vyhodnocení veřejné zakázky a nacenění nabídky tím, že „navrhovatel neuvedl, k čemu tyto podklady potřebuje“.

Navrhovatel brojí proti kritériu hodnocení „zkušenosti vybraných členů odborného personálu dodavatele“, jehož váhu zadavatel stanovil ve výši 20 %. Navrhovatel má za to, že ve světle reálného stavu relevantní trhu a při zohlednění náročnosti síta kvalifikačních požadavků zadavatele, je předmětné hodnotící kritérium referencí členů realizačního týmu prvkem, který naprosto zásadním a definitivním způsobem pokřivuje hospodářskou soutěž

Navrhovatel uvádí, že mu hrozí vznik újmy spočívající v tom, že není schopen se účastnit zadávacího řízení a podat konkurenceschopnou nabídku do zadávacího řízení na veřejnou zakázku a je mu tak v rozporu se zákonem znemožněno veřejnou zakázku získat. Navrhovatel tedy navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 24. 10. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 24. 10. 2022.

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou o zadavatel, o navrhovatel.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS37779/2022/536 ze dne 26. 10. 2022.

Usnesením č. j. ÚOHS-37886/2022/536 ze dne 27. 10. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace o dalších úkonech, které zadavatel případně provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření zadavatele k návrhu Úřad obdržel dne 3. 11. 2022 a dokumentaci o zadávacím řízení dne 3. 11. 2022 a 4. 11. 2022.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve stanovisku ze dne 3. 11. 2022, které Úřad obdržel téhož dne. Zadavatel nejprve uvádí, že „navrhovatel nezveřejňuje ve sbírce listin obchodního rejstříku své účetní závěrky a ani sekce ‚Reference’ na internetových stránkách navrhovatele https://www.infraprojekt.cz/ není již delší dobu funkční. Není tak možné ověřit ani skutečný obrat navrhovatele ani to, jakými realizovanými zakázkami se navrhovatel reálně může pochlubit. Zadavatel má podezření, že mezi nimi nejsou služby geomonitoringu při realizaci jakékoli ražené tunelové stavby v intravilánu, tím méně pak při realizaci jakékoliv zakázky byť i vzdáleně srovnatelné náročností a rozsahem k nyní zadávané veřejné zakázce.“ Zadavatel se dále vyjadřuje k opakovanému podávání námitek ze strany navrhovatele zadavateli a uvádí, že pokud navrhovatel opakovaně podává námitky proti stejným zadávacím

Zadavatel nejprve cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0150/2021/VZ, č. j. ÚOHS-36936/2021/161/HBa ze dne 21. 11. 2021 a uvádí, že „[j]e tedy zřejmé, že se ÚOHS i následně předseda ÚOHS zabývali nejen striktně tvrzeným překročením limitu dle § 78 odst. 2 ZZVZ, ale i oprávněností a přiměřeností požadavku na prokázání určité výše obratu jako takového. Jak již přitom bylo konstatováno, v daném požadavku nebyl shledán jakýkoliv rozpor se ZZVZ.“

K odkazu navrhovatele na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0289/2016/VZ ze dne

Zadavatel uvádí, že jsou mu známy nejméně 3 veřejné zakázky realizované v posledních 10 letech spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, které splňují požadavek na hodnotu alespoň 300 mil. Kč bez DPH

Ve vztahu k požadavku na veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou „NRTM“, je zadavatel toho názoru, že vymezení požadavku za použití pojmu „NRTM“ žádným způsobem nezhoršuje či nezužuje možnosti dodavatelů při předkládání referencí, ale naopak i pokud by měl navrhovatel pravdu a toto vymezení by umožňovalo širší výklad, znamenal by takový výklad pouze širší manévrovací prostor pro dodavatele, a tedy i potenciálně širší hospodářskou soutěž.

K námitce navrhovatele, že metody a obsah monitoringu i vlastní výkon činnosti geomonitoringu jsou u metod konvenčního tunelování (a to i u příbuzných metod) totožné, zadavatel uvádí, že nelze tvrdit, že dodavatel nebo odborník, který se podílel na poskytování služeb geomonitoringu u stavby realizované kteroukoliv z metod podřaditelných pod množinu metod konvenčního tunelování, je vždy automaticky bez dalšího studia nebo dalších zkušeností schopen poskytovat takovéto služby na stavbě realizované kteroukoliv z jiných metod konvenčního tunelování. Postupy ražby a související potřebné odborné znalosti se při využití rozdílných metod liší (ostatně jinak by ani nebylo možné hovořit o rozdílných metodách nebo specifických podvariantách) a zkušenosti tedy vždy zcela přenositelné nejsou.

K požadavku na veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m, zadavatel konstatuje, že tuto hranici stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívané pro zcela jiné aplikace (např. kanalizace, štoly, kolektory apod.). Dle zadavatele by nemuselo postačovat např. pouze jen využití spojení „velkoformátové TBM“. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

Zadavatel namítá, že poskytování určitých odborných služeb v rámci objednatelskododavatelského vztahu a případná zaměstnanecká činnost v rámci týmu objednatele se bude odlišovat, a ne vždy se tedy musí jednat o zcela srovnatelné zkušenosti a dodává, že pokud by snad někde v zahraničí někdo na podobně označené pozici jako zaměstnanec objednatele působil, nebyly by takto nabyté zkušenosti pro poskytování služeb při plnění předmětné

Zadavatel uvádí, že požadavek na zkušenost s poskytováním služeb při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m je zcela adekvátní ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož významná část ražeb bude probíhat právě uvedenou metodou. Hranici 5,9 m zadavatel dle svého vyjádření stanovil, jelikož považuje za nutné odlišit metodu velkoformátové ražby „TBM“, která bude využívána při realizaci veřejné zakázky, a ražby metodou „TBM“ menších formátů, které jsou využívány pro odlišné aplikace. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

K uvedené námitce zadavatel sděluje, že výsledky zeměměřické činnosti musí vždy provádět, resp. ověřovat autorizovaný zeměměřický inženýr podle § 13 odst. 1 písm. a), b) a c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů. Dle zadavatele tak lze konstatovat, že sám stát považuje i zeměměřickou činnost za natolik významnou, že její výsledky musí být ověřeny fyzickou osobou s příslušným úředním oprávněním pro takové ověřování, tj. osobou, která disponuje dostatečnou odbornou znalostí k dané činnosti. Dle zadavatele je tedy logické, aby i tato činnost byla koncentrována pod dozorem téže osoby, která má příslušné oprávnění dle obou relevantních předpisů. Zadavatel rovněž odkazuje na technické podmínky 237, konkrétně na čl. 5.2.2, v němž jsou upraveny požadavky na odbornou úroveň personálu a zhotovitele monitoringu a uvádí, že je zřejmé, že nestanovil požadavky k prokázání tohoto kritéria kvalifikace jakkoliv neobvykle, nepřiměřeně nebo nepodloženě. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

Zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení veřejné zakázky provedl předběžné tržní konzultace, v nichž měli potenciální dodavatelé možnost se mimo jiné právě k požadované finanční hodnotě zkušeností členů realizačního týmu vyjádřit. Této možnosti

Zadavatel dále uvádí, že jeho cílem je získat k plnění veřejné zakázky odborníky, kteří budou schopni působit a zastávat konkrétní odbornosti v realizačním týmu (v realizačním týmu v širším smyslu, tj. ucelený tým realizující plnění v dodavatelském vztahu obecně, tedy samozřejmě případně i projekční tým). Zadavatel rovněž sděluje, že pokud je pro posouzení přiměřenosti reference významná i finanční hodnota služby, na které byla zkušenost získána, je naprosto přirozené, že zadavatel stanovil konkrétní finanční hodnotu. Zadavatel rovněž uvádí, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele je ve vztahu k této námitce podán opožděně, neboť cit. námitku navrhovatel uplatnil již v námitkách č. 1, přičemž zadavatel o cit. námitkách rozhodl rozhodnutím o námitkách č. 1 a lhůta pro podání návrhu tudíž uplynula dne 4. 8. 2022.

Zadavatel uvádí, že nejpozději ve vysvětlení ZD č. 4a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 vyjasnil otázku přepočtů kurzů cizích měn a doplňuje, že „[p]okud pak zadavatel na fakticky totožnou otázku odpovídal znovu ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 23a ze dne 20. 9. 2022, je to dáno tím, že se navrhovatel rozhodl na totožnou otázku zadavatele znovu dotázat, nikoliv tím, že by v dané věci existovala jakákoliv objektivní nejasnost, která by vysvětlení vyžadovala. V žádném případě pak nelze hovořit o jakékoliv změně zadávací dokumentace.

Zadavatel nejprve uvádí, že není Ministerstvem dopravy a nevztahují se tedy na něj pravidla pro stanovení podmínek pro veřejné zakázky vyplývající z technických podmínek 237 a dále dodává, že navrhovatel neuvádí, jaké údaje by měly v zadávací dokumentaci chybět, resp. z jakého důvodu by měly být potřebné pro účast v zadávacím řízení. Navrhovatel se pouze domáhá dodržování technických podmínek 237, které pro zadavatele nejsou závazné, a ani jejich nedodržení u subjektů, pro které závazné případně jsou, nepředstavuje porušení zákona. Zadavatel rovněž uvádí, že obsahem této námitky není jakákoliv výtka směřující k porušení zákona, a není tak naplněn požadavek na povinnou náležitost námitek dle § 244 odst. 1 zákona a dále, že navrhovatel reaguje na skutečnosti, které zjistil nejpozději z vysvětlení ZD č. 5a – veřejné ze dne 29. 6. 2022 a lhůta 15 dnů na podání námitek již uplynula.

Zadavatel konstatuje, že obsah navrhovatelem uváděných dokumentů je zapracován v zadávací dokumentaci, resp. projektové dokumentaci a dodavatel má tedy dostatečné podklady pro účast v zadávacím řízení a řádnou přípravu nabídek. Zadavatel jakožto

K předmětné námitce zadavatel uvádí, že kritéria hodnocení nabídek i jejich váhy stanoví zadavatel dle svých potřeb a preferencí, přičemž není možné je upravovat podle preferencí jednotlivých dodavatelů. Realizační tým pro plnění veřejné zakázky má vzhledem k vysoce odbornému charakteru předmětu plnění veřejné zakázky naprosto zásadní význam. Dle zadavatele by bylo obhajitelné „i pokud by zadavatel býval přiřadil kvalitativnímu kritériu hodnocení nabídek vyšší váhu i než nabídkové ceně. Ačkoliv takto daleko zadavatel nezašel, nevidí ani důvod váhu kvalitativního kritéria dále snižovat pod stanovených 20 %. Navzdory tvrzení navrhovatele mají dodavatelé možnost případnou ‚ztrátu‘ v hodnocení kvality kompenzovat nižší nabídkovou cenou.“

Usnesením č. j. ÚOHS-42192/2022/536 ze dne 25. 11. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice uvedení konkrétních skutečností, na základě kterých se odlišuje předmět právě posuzované veřejné zakázky od předmětu plnění předchozí veřejné zakázky, když zadavatel požaduje u zde šetřené veřejné zakázky v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace4 předložit seznam významných služeb, přičemž „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“ a „obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“, ačkoliv tyto požadavky nestanovil v rámci požadovaného seznamu významných služeb v zadávací dokumentaci u předchozí veřejné zakázky. V této souvislosti zadavatel rovněž sdělí důvody, proč na rozdíl od předchozí veřejné zakázky v případě právě posuzované veřejné zakázky stanovil v rámci uvedených požadavků na významné služby tyto další podmínky („při ražbách metodou NRTM“ a „při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“). Dále Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a sice sdělení konkrétních veřejných zakázek, pokud jsou zadavateli známy, které splňují všechny požadavky zadavatele stanovené v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace na seznam významných služeb u předmětné veřejné zakázky, a bylo by je tak možné ze strany dodavatelů uplatnit v nabídce za účelem prokázání daného kritéria technické kvalifikace.

Dne 28. 11. 2022 Úřad požádal přípisem č. j. ÚOHS-42414/2022/536 subjekty –

Dne 7. 12. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Zadavatel ve vyjádření ze dne 7. 12. 2022 nejprve uvádí, že vlastní dílčí stavební úseky v rámci nově budované linky D pražského metra „Provozní úsek I.D metra – úsek Pankrác –

Zadavatel uvádí, že výše uvedenému odpovídají i požadavky zadavatele na reference při výběru dodavatele služeb geotechnického monitoringu, kdy zadavatel stanovil v případě přechozí veřejné zakázky požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s ražbami obecně, což je podloženo povahou stavby tohoto úseku jako takového, neboť specifičtější a prozatím minimálně v České republice méně často používaná metoda ražby „TBM“ v případě stavby tohoto úseku není využívána. V případě šetřené veřejné zakázky stanovil zadavatel požadavek na významnou službu dokládající zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“, jelikož je to jedna z metod ražby využívaná při stavbě této etapy a druhý požadavek na zkušenost s ražbou metodou „TBM“, jelikož je to druhá z metod ražby využívaná při stavbě této etapy.

Co se týče požadavku na referenční zakázku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o konkrétním průměru ražby nejméně 5,9 m, zadavatel uvádí, že v okamžiku zahájení zadávacího řízení stanovil požadavek na doložení významné služby, u které finanční rozsah činil nejméně 20 mil. Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“. Následně zadavatel v souvislosti s rozhodnutím o námitkách č. 1 požadavek upravil do aktuálně platné podoby. Zadavatel k tomu doplňuje, že průměr ražby 5,9 m stanovil jako hranici pro odlišení velkoformátového „TBM“ (což je metoda, která bude při

Dále zadavatel uvádí seznam veřejných zakázek, které dle zadavatele splňují požadavky zadavatele stanovené v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace na seznam významných služeb u předmětné veřejné zakázky. U požadavku zadavatele na zkušenost s geotechnickým monitoringem, jehož rozsah činil alespoň 100 mil. Kč bez DPH, zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze“; „Geotechnický monitoring při výstavbě linky metra Cityringen v Dánsku“; „Geotechnický monitoring ‚QIRP – Gold Line Underground’ v Kataru“; „Geotechnický monitoring stavby silnice I/42 VMO Brno, Dobrovského B v Brně“. Zároveň zadavatel uvádí, že požadavku zadavatele na finanční hodnotu by vyhovovaly i všechny veřejné zakázky, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM uvedené níže v bodě 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel však dodává, že „konkrétní informace o finančních hodnotách těchto služeb realizovaných v zahraničí nejsou dobře veřejně dostupné; bylo by tak nutné vycházek z informací sdělených dodavateli v předložených seznamech významných služeb, které by byly případně ověřeny u objednatelů daných služeb.“

U požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem, jehož finanční rozsah byl nejméně 20 mil. Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou „NRTM“, zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze;“ „Geotechnický monitoring stavby silničního okruhu kolem Prahy, úsek 514 Lahovice – Slivenec“; „Geotechnický monitoring stavby silnice I/42 VMO Brno, Dobrovského B v Brně“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelového komplexu Blanka v Praze“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Klimkovice“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Jablunkovský II“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Milochov na Slovensku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Považský Chlmec na Slovensku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Lainz v Rakousku“. Zadavatel dále uvádí, že „předpokládá, že požadavku na reference týkající se ražeb metodou NRTM by dále vyhovovaly i minimálně zakázky týkající se staveb metra, jejichž obsahem byl geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM“ uvedené v bodě 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

U požadavku na zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m zadavatel uvádí následující veřejné zakázky: „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol)“; „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Ejpovice v rámci modernizace trati Rokycany – Plzeň“; „Geotechnický monitoring ‚QIRP – Gold Line Underground’ v Kataru“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Varšava, trasa 2 v Polsku“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra Řím, trasa B1 a C v Itálii“; „Geotechnický monitoring při výstavbě metra

Za účelem posouzení postupu zadavatele a zjištění skutkového stavu věci ve smyslu § 3 správního řádu oslovil Úřad dne 28. 11. 2022 s žádostí o poskytnutí stanoviska celkem 7 dodavatelů (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kteří si dle dokumentace o zadávacím řízení požádali o neveřejnou část dokumentace (tj. přílohu č. 5 zadávací dokumentace) a zároveň nejsou součástí sdružení, které podalo do zadávacího řízení nabídku.

Žádost o poskytnutí stanoviska, kterou byli dodavatelé osloveni, obsahovala 2 otázky, jejichž účelem bylo zjistit, zda požadavky zadavatele na prokázání splnění podmínek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jsou stanoveny přiměřeně ve vztahu k předmětné veřejné zakázce. Dodavatelé byli v rámci žádosti o poskytnutí stanoviska požádáni o zodpovězení následujících dotazů:

•

Dodavatel HOCHTIEF CZ a.s. ve stanovisku uvádí, že předmětem jeho činnosti není provádění monitoringu a pasportizace tunelových staveb, nýbrž jejich vlastní realizace. Naproti tomu má však dodavatel o činnostech, které jsou předmětem šetřené veřejné zakázky dobré povědomí a sděluje tedy, že „požadavky na doložení významných služeb, které jsou obsahem

Ze stanoviska dodavatele SGS Czech republic, s.r.o. vyplývá, že uvedený dodavatel by požadavek zadavatele na referenční zakázku o finančním rozsahu nejméně 20 mil. Kč bez

Dodavatel SAMSON Praha, spol. s r.o. ve stanovisku uvádí: „Zvažovali jsme účast, ale nebyli jsme schopni doložit požadované služby ani osoby. Důvodem bylo diskriminační nastavení podmínek celé ZD, které dle našeho názoru splňovalo pouze jediné uskupení subjektů. Měli jsme podezření, že zadavatel účelově nastavil nepřiměřená kritéria na referenční služby a rozsahem stanovených požadavků vytvořil podmínky, které nemají v rámci ČR ani v zahraničí obdoby. Potenciálním dodavatelům na trhu je naprosto zřejmé, že požadované referenční zakázky jsou nastaveny pouze na jedno uskupení. […] Nejsou nám známy v ČR jiné než VZ na prodloužení metra trasy A v hl. městě v Praze.“

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-44182/2022/500 ze dne 9. 12. 2022 Úřad nařídil k zajištění účelu vedeného správního řízení zadavateli předběžné opatření podle § 61 odst. 1 správního řádu spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

Usnesením č. j. ÚOHS-46488/2022/536 ze dne 22. 12. 2022 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Dne 10. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Dne 13. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Zadavatel uvádí, že navrhovatel po upozornění zadavatele ve vyjádření ze dne 3. 11. 2022 uveřejnil dne 14. 12. 2022 ve sbírce listin obchodního rejstříku účetní závěrku za rok 2021 a na svých internetových stránkách uvedl své reference. Zadavatel v této věci namítá, že z účetní závěrky za rok 2021 vyplývá, že obrat navrhovatele za rok 2020 činil 5 423 000 Kč a „za rok 2021 pouhých 10.528.000 Kč“. Nyní zadávaná veřejná zakázka však má předpokládanou hodnotu 680 mil. Kč bez DPH, tedy mnohonásobně více, než kolik by byl dle zadavatele navrhovatel schopen „absorbovat“. Ve vztahu k referencím uveřejněným na internetových stránkách navrhovatele zadavatel uvádí, že navrhovatel žádnými relevantními referencemi nedisponuje. Dále zadavatel namítá, že dle údajů evidovaných Českým statistickým úřadem má navrhovatel 1-5 zaměstnanců a zadavatel přitom v zadávací dokumentaci požadoval tým složený minimálně ze 7 odborníků. Z výše uvedených skutečností zadavatel dovozuje, že navrhovatel postrádá aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu. Pokud nemá navrhovatel žádné kapacity pro realizaci veřejné zakázky, pak mu žádné zadávací podmínky nemohou způsobovat újmu, neboť se ho netýkají a odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ, č. j. ÚOHS-07479/2022/161 ze dne 12. 4. 2022 (dále jen „rozhodnutí R0020/2022“). Dle zadavatele by měl Úřad podaný návrh zamítnout podle § 265 písm. b) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

Zadavatel se dále vyjadřuje k provedené rešerši trhu dodavatelů služeb geotechnického monitoringu a pasportizace a uvádí, že se ztotožňuje s vyjádřením dodavatele

Zadavatel dále opětovně opakuje argumentaci týkající se opakovaného podávání námitek ze strany navrhovatele. Na závěr zadavatel rovněž opakuje ke každé námitce navrhovatele uváděné v návrhu svoji argumentaci a odkazuje v této souvislosti na svá předchozí vyjádření.

Navrhovatel nejdříve uvádí, že je aktivně legitimován k podání námitek a návrhu, neboť je dodavatelem ve smyslu § 5 zákona a účast v zadávacím řízení je mu znemožněna nedůvodným omezením hospodářské soutěže v důsledku zadavatelem nastavených zadávacích podmínek, jejichž nezákonnost navrhovatel namítá. Dále navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem, že námitkami č. 3, potažmo návrhem, jsou namítány opakovaně stejné skutečnosti, které byly obsaženy v námitkách č. 1. Zadavatel námitkám č. 1 částečně vyhověl a současně i změnil zadávací podmínky, přičemž za dané situace po vyhovění námitkám ze strany zadavatele se nemůže navrhovatel obracet na Úřad s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť by takovému návrhu nepředcházely řádně podané námitky.

Navrhovatel se dále vyjadřuje k seznamu veřejných zakázek splňujících dle zadavatele požadavky na technickou kvalifikaci stanovené v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace uvedené ve vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2022. K veřejným zakázkám uvedeným v bodě

odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel namítá, že z reálně dosažitelných a relativně ověřitelných zakázek splňují požadavek pouze zakázka „Komplexní hydromonitoring a geomonitoring na stavbu metra V.A (Dejvická – Motol) v Praze“ a doplňuje k tomu, že většina ražeb byla dokončena v roce 2011, tudíž zde může vzniknout pochybnost o materiálním naplnění tohoto požadavku. K seznamu veřejných zakázek uvedenému v bodě

odůvodnění tohoto rozhodnutí navrhovatel namítá, že zadavatel uvádí stavby, které zjevně nejsou v intravilánu obce, jedná se o veřejné zakázky např. „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu Klimkovice“, „Geotechnický monitoring při výstavbě tunelu

Dne 30. 1. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0489/2022/VZ, č. j. ÚOHS04115/2023/500 ze dne 30. 1. 2023 (dále jen „napadené rozhodnutí“ nebo „původní rozhodnutí“), v jehož výroku I. Úřad rozhodl, že správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky se v částech návrhu týkajících se • požadavků zadavatele stanovených v bodu 5.5.2 písm. a) až d), f) a g) zadávací dokumentace na oblast zkušeností toliko v týmu monitoringu, realizačním týmu zhotovitele nebo projekčním týmu, a nikoliv v týmu objednatele, u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky; • požadavku zadavatele stanoveného v bodě 5.5.2 písm. b) a c) zadávací dokumentace na zkušenost s činností v daném týmu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby ražené metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m u osob, které se budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky,

Ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v ustanovení § 78 odst. 6 zákona, když požadoval v čl. 5.4 zadávací dokumentace prokázání ekonomické kvalifikace, ačkoliv se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na služby, jejímž předmětem plnění jsou služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, přičemž tímto postupem zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným ustanovením zákona.

Ve výroku III. původního rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v rámci požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval v bodě 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace prokázat zkušenost s realizací alespoň dvou významných služeb spočívajících v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž • „finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM, • obsahem nejméně jedné (1) z nich byl geotechnický monitoring při ražbách metodou

Ve výroku IV. původního rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku II. a III. původního rozhodnutí zrušil podle § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení na veřejnou zakázku.

Výrokem V. původního rozhodnutí Úřad podle § 263 odst. 8 zákona uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

Výrokem VI. původního rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 266 odst. 1 zákona povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

Úřad se v původním rozhodnutí rovněž zabýval námitkou zadavatele uvedenou ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023 spočívající v tvrzení, že navrhovatel nemá žádné kapacity pro realizace veřejné zakázky a postrádá tedy aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu. V této věci Úřad konstatoval, že navrhovatel je v šetřeném případě aktivně legitimován k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť navrhovatel je ve vztahu k šetřené veřejné zakázce v pozici dodavatele a dále navrhovatel v námitkách č. 3

Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel dne 14. 2. 2023 rozklad z téhož dne proti výrokům II. až VI. napadeného rozhodnutí.

Zadavatel v rozkladu nejprve poukazuje na nesprávné právní posouzení existence aktivní procesní legitimace navrhovatele a trvá na tom, že navrhovatel nemá aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu, neboť se objektivně nejedná o dodavatele, který by mohl realizovat předmět plnění.

Zadavatel má dále za to, že došlo k nesprávnému právnímu posouzení počátku běhu lhůty podle § 251 odst. 2 zákona k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, a to jak ohledně výroku II. napadeného rozhodnutí týkajícího se části návrhu zpochybňující požadavek na doložení obratu, tak také ohledně výroku III. napadeného rozhodnutí týkajícího se části návrhu zpochybňující požadavek na seznam významných služeb. V obou případech se zadavatel domnívá, že navrhovatel měl podat návrh již po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 1, tedy do dne 4. 8. 2022, a ne až po obdržení rozhodnutí o námitkách č. 3.

Zadavatel rovněž namítá nesprávné právní posouzení možnosti sektorového zadavatele stanovit jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Zadavatel i s odkazem na dřívější rozhodovací praxi Úřadu trvá na tom, že při stanovení kritéria ekonomické kvalifikace neporušil § 78 odst. 6 zákona, neboť tento se na sektorové zakázky neuplatní. Podle zadavatele se dle § 151 odst. 4 zákona část čtvrtá zákona vztahuje na sektorovou zakázku pouze tehdy, pokud není v části sedmé zákona uvedeno jinak. Dle § 167 odst. 1 zákona pak platí, že při stanovení kvalifikačních požadavků sektorové veřejné zakázky je zadavatel vázán pouze § 76 zákona a § 81 až 88 zákona, nikoliv tedy § 78 odst. 6 zákona.

Zadavatel také poukazuje na neúplné a nesprávné zjištění skutkového stavu ve věci rozdílností mezi metodami ražby „TBM“ a „NRTM“ a jejich vlivu na způsob výkonu geotechnického monitoringu. Úřad dle zadavatele nedostatečně zjistil skutkový stav ohledně technologických odlišností výkonu geomonitoringu a pasportizace u ražeb metodou „NRTM“, „TBM“ či jiných metod ražeb. Na základě takto nedostatečně zjištěného skutkového stavu pak Úřad dospěl k nesprávnému závěru o nepřiměřenosti požadavku na referenční zakázky. Úřad dále nedostatečně zohlednil relevantní trh, když nepřezkoumatelně hodnotil sdělení jednotlivých soutěžitelů na trhu a rovněž nezohlednil množství vhodných referencí dostupných minimálně v Evropě. V neposlední řadě Úřad dle zadavatele zcela nepřípustně hodnotí přiměřenost kvalifikačního požadavku prizmatem dřívějšího zadávacího řízení, což je věcně nesprávné a současně v kontextu dosavadní rozhodovací praxe značně excesivní.

Úřad stanovil usnesením č. j. ÚOHS-06768/2023/536 ze dne 15. 2. 2023 navrhovateli lhůtu pro vyjádření se k rozkladu zadavatele.

Dne 27. 2. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele, v němž navrhovatel vyjadřuje nesouhlas s rozkladovými námitkami zadavatele. Navrhovatel je předně přesvědčen, že je aktivně legitimován k podání námitek i návrhu. Ve vztahu k tvrzení zadavatele ohledně opakování námitek č. 1 v námitkách č. 3 navrhovatel uvádí, že se nejedná o jejich opakování, když jsou námitky uplatněné v námitkách č. 3 založeny na odlišných skutečnostech než ty uplatněné v námitkách č. 1. Ohledně předmětných ekonomických i technických kvalifikačních kritérií navrhovatel souhlasí se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, a sice, že zadavatel porušil při jejich stanovení zákon.

O rozkladu zadavatele proti původnímu rozhodnutí předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0023/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15290/2023/161 ze dne 24. 4. 2023 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“ nebo také „rozhodnutí o rozkladu“), kterým zrušil výroky II. až

Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí nejprve uvádí, že rozklad zadavatele směřuje proti výrokům II. až VI. napadeného rozhodnutí. Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu potom konstatuje, že tento výrok nabyl samostatně právní moci, neboť jde o výrok, který nebyl napaden rozkladem a který lze oddělit od ostatních výroků, kterými se konstatuje rozpor jednání zadavatele se zákonem, a nabytím právní moci nemůže být způsobena újma účastníkům správního řízení, kteří tento výrok nenapadli.

K výroku II. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvádí, že se Úřad v dané věci dopustil nesprávného právního posouzení možnosti sektorového zadavatele stanovit jiná kritéria kvalifikace dodavatelů, než jsou uvedena v části čtvrté zákona. Předseda Úřadu odkazuje na své rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0060/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12706/2021/162/HSc, HBa ze dne

Předseda Úřadu konstatuje, že zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky s využitím § 167 odst. 1 zákona zvolil vlastní kritérium kvalifikace, jímž je modifikované kritérium ekonomické kvalifikace a v této věci dodává, že „[v]zhledem k tomu, že v § 167 odst. 1 zákona je výslovný analogický odkaz na ustanovení § 76, a § 81 až 88 zákona, nelze zadavateli přičítat k tíži, že se neřídil § 78 odst. 6 zákona vylučujícím z ekonomické kvalifikace zakázky na služby uvedené v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému. Při použití jazykového, systematického a logického výkladu ustanovení § 167 odst. 1 zákona je totiž třeba konstatovat, že zadavatel nebyl při stanovení vlastního kritéria kvalifikace

Ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu uvádí, že skutková zjištění

Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí rovněž uvádí, že Úřad se v původním rozhodnutí dostatečně vypořádal s námitkou zadavatele uvedenou ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2023 spočívající v tvrzení, že navrhovatel nemá žádné kapacity pro realizace veřejné zakázky a postrádá tedy aktivní legitimaci k podání námitek a návrhu. Předseda Úřadu je toho názoru, že Úřad nepochybil při posouzení otázky aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek a návrhu a postupoval v souladu s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu i správních soudů.

Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS15989/2023/536 ze dne 27. 4. 2023 účastníky správního řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

Dne 15. 5. 2023 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-18169/2023/536 uložil zadavateli lhůtu k sdělení konkrétních důvodů, pro které zadavatel stanovil v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace veřejné zakázky požadavek u jedné významné služby na „geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou NRTM“ a požadavek u jedné významné služby na „geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“ a dále doložení odborné dokumentace podporující odůvodněnost stanovených požadavků.

Odpověď zadavatele na usnesení uvedené v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí byla Úřadu doručena dne 23. 5. 2023.

Zadavatel nejprve popisuje úsek Olbrachtova – Nové Dvory (kterého se týká nyní šetřená veřejná zakázka) v rámci budované linky D pražského metra z hlediska jednotlivých traťových úseků a způsobů jejich ražení a uvádí, že v případě zmiňovaného úseku se jedná o stavební objekty ražené metodou „NRTM“ i o stavební objekty ražené metodou „TBM“ a dodává, že je možné nalézt i hloubené stavební objekty či hloubené části některých traťových úseků.

Zadavatel rovněž uvádí, že považoval za nutné rozlišit zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou NRTM a při ražbách metodou TBM. Činnosti geotechnického monitoringu a potřebné odborné znalosti a zkušenosti nejsou (při zadavatelem poptávaném rozsahu těchto služeb) vzájemně totožné, zkušenosti nabyté při realizaci staveb s využitím odlišných metod ražby obecně nejsou vzájemně zaměnitelné.

Ve vztahu k požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o konkrétním průměru ražby nejméně 5,9 m zadavatel uvádí, že považuje za nezbytné odlišení geotechnického monitoringu při ražbách „velkoformátovým TBM“, tedy obdobných, jaké budou prováděny v rámci realizace úseku Olbrachtova – Nové Dvory, a ražbách „mikro-TBM“ a dalších malých formátů, při nichž je prováděn geotechnický monitoring v naprosto nesrovnatelně menším a zjednodušeném rozsahu. TBM menších formátů jsou využívané pro zcela odlišné aplikace (kanalizace, štoly, kolektory apod.) s odlišným postupem ražby a rozdílným typem segmentového ostění. V případě ražeb „mikro-TBM“ rovněž nejsou prováděny hyperbarické vstupy na čelbu, což lze považovat za jednu z nejnebezpečnějších činností při ražbách TBM. Na průměru TBM závisí také řada dalších parametrů ražby, které jsou sledovány během geotechnického monitoringu: velikost podpůrného tlaku na čelbě, nevyrovnaná bilance mas, posuvné síly v lisech atd.

Zadavatel dále uvádí seznam staveb, při jejichž realizaci musel být vykonáván geotechnický monitoring s parametry vyhovujícími požadavkům zadavatele na prokázání předmětného kritéria technické kvalifikace.5

Přílohu vyjádření zadavatele ze dne 23. 5. 2023 tvoří mj. „Odborné vyjádření k rozdílům ve výkonu činností geotechnického monitoringu a geologického sledování při využití různých metod ražby“ ze dne 23. 5. 2023 zpracované Prof. Ing. Matoušem Hilarem, M.Sc., Ph.D.,

V odborném vyjádření ze dne 23. 5. 2023 je nejprve uveden v obecné rovině obsah a význam geotechnického monitoringu a geologického sledování. Geotechnický monitoring spočívá ve sběru informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími procesy. Jedná se o soubor měření, pozorování a hodnocení zaměřený na sledování a kontrolu reakce horninového prostředí a dočasné výstroje na stavbu (ražbu) štol a na sledování všech indukovaných účinků v oblasti dotčené stavbou. Základními součástmi geotechnického monitoringu jsou jednak měření různého typu účelně vybraná v přiměřené četnosti vzhledem k významu a podmínkám stavby a jednak výkon stálého odborného dozoru ražby. Dále je zde popsán rozsah činností geotechnického monitoringu a geologického sledování, který bude předmětem geotechnického monitoringu dle zadávací projektové dokumentace šetřené veřejné zakázky.

Dále jsou v odborném vyjádření ze dne 23. 5. 2023 obecně uváděny informace vztahující se k metodě „NRTM“ a „TBM“, kdy metoda „NRTM“ znamená Nová rakouská tunelovací

V cit. odborném vyjádření se dále uvádí, že různé metody ražby kladou různé nároky na činnost a odborné znalosti a zkušenosti týmu geotechnického monitoringu včetně geologického sledování. Dále jsou zde uváděny rozdíly mezi požadavky na geotechnický monitoring a geologické sledování v případě konvenční ražby (metoda „NRTM“) a mechanizované ražby (metoda „TBM“). Geotechnický monitoring prováděný na povrchu a z povrchu je v obou případech podobný. Geotechnický monitoring realizovaný v podzemí je u metody „NRTM“ především zaměřen na monitoring konvergencí (deformace dočasného ostění), kdy daný monitoring je jedním z hlavních podkladů pro úpravy způsobu ražby a zajištění. U metody „TBM“ měření konvergencí daného ostění není zpravidla prováděno, ale jsou podrobně vyhodnocovány a upravovány parametry stroje (přítlak, tlak jednotlivých lisů, tlak suspenze na čelbě, poloha stroje atd.). Geologické sledování se u obou metod liší, neboť u metody „NRTM“ může geolog vizuálně zkontrolovat a zaznamenat čelbu a nadvýlomy, zatímco u metody „TBM“ může geolog vizuálně zkontrolovat čelbu pouze při ražbě v otevřeném módu. V případě ražby v uzavřeném módu nemá geolog na čelbu přístup a informace musí odvozovat nepřímo z vytěžené rubaniny. Co se týče nadvýlomů, tak u metody „TBM“ může geolog objem nadvýlomů odvozovat pouze nepřímo pomocí vážení rubaniny a pomocí stanovení objemové hmotnosti horninového masivu. Zatřiďování horninového masivu do technologických tříd je rovněž u obou metod odlišné, neboť jsou používány odlišné podklady a pro roli geotechnika jsou třeba odlišné zkušenosti a znalosti.

Přílohu vyjádření ze dne 23. 5. 2023 tvoří dále tabulka – srovnání činností geologa a geotechnika „NRTM“ a geologa a geotechnika „TBM“, dále srovnávací tabulka, v níž jsou podrobně popsány rozdílné povinnosti geologa a geotechnika při vykonávání následujících činností při provádění raženého díla pomocí metody „NRTM“ a metody „TBM“: dokumentace geologických podmínek (čeleb a nezajištěné části výrubu NRTM), zatřídění horninového masivu do tunelovací třídy, sledování a hodnocení nadvýlomů, sledování a vyhodnocování varovných stavů. Vyjádření ze dne 23. 5. 2023 obsahuje také tabulku „zatřídění horninového masivu do Tříd ražby EPB-TBM“ a dokument „sledování procesů ražby EPB-TBM“.

Dne 6. 6. 2023 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-21361/2023/536 (dále jen „usnesení ze dne

V souvislosti s požadavkem na „geotechnický monitoring přímo při ražbách metodou

2.

Poskytnutí podrobného vysvětlení pojmu „metoda velkoformátové ražby TBM“, jejímž prostřednictvím zadavatel v průběhu správního řízení odůvodnil stanovení požadavku na „geotechnický monitoring při ražbách metodou TBM o průměru ražby nejméně 5,9 m“ u jedné významné služby požadovaný v čl. 5.5.1 písm. a) zadávací dokumentace veřejné zakázky, tedy uvedení rozdílů mezi „metodou velkoformátové ražby TBM“ a „metodou ražby TBM menších formátů“ vč. sdělení průměru ražby určujícího hranici mezi citovanými metodami a sdělení konkrétních rozdílů mezi prováděním geotechnického monitoringu u „metody velkoformátové ražby TBM“ a prováděním geotechnického monitoringu u „metody ražby TBM menších formátů“.

Součástí vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2023 je „Odborné vyjádření k otázkám uvedeným v usnesení ÚOHS ze dne 6. 6. 2023“ zpracované Prof. Ing. Matoušem Hilarem, M.Sc., Ph.D.,

K dotazu č. 2 uvedenému v usnesení ze dne 6. 6. 2023, který se týkal metod mechanizovaného tunelování, se v odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023 uvádí, že z metod mechanizovaného tunelování uvedených na str. 12 – 14 „Uživatelské příručky pro mechanizované tunelování“ lze akceptovat všechny. Při pochybnostech ohledně prokázání požadavku technické kvalifikace by měly být podrobněji prověřeny činnosti geotechnického monitoringu prováděné v rámci dané služby. Tyto činnosti by měly co nejlépe korespondovat s činnostmi uvedenými pro „TBM“ v zadávací dokumentaci (tedy dokumentace geologických podmínek, sledování nadvýlomů, zatřídění horninového masivu, použití příslušných metod geotechnického monitoringu atd.). Pokud většina uvedených činností byla prováděna, tak lze použitou metodu mechanizovaného tunelování považovat věcně za zcela rovnocennou metodě „TBM“ i v případě, že název metody přímo označení „TBM“ neobsahuje.

K dotazu č. 3 uvedenému v usnesení ze dne 6. 6. 2023, který se týkal „metody velkoformátové ražby TBM“, se v odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023 uvádí, že „[p]ři mechanizovaném tunelování (metoda ražby TBM) hraje velikost profilu ražby významnou roli. Obecně je u mechanizovaného tunelování rozlišováno mikrotunelování, malé profily a velké profily. Rozhraní jednotlivých kategorií bohužel není v odborné literatuře přesněji definováno. Mikrotunelování je uvažováno pro profily 0,3 m až cca 2,5 m […]. Minimální průměr velkoprofilových (velkoformátových) tunelovacích strojů není v příručce a patrně ani v jiné literatuře přesněji definován. Obecně čím je tunelovací stroj (TBM) větší, tím je náročnější jeho řízení, v daném ohledu neexistuje nějaký ostrý přechod. Zadavatelem zvolená hranice 5,9 m se jeví jako odpovídající a určitě spadá do intervalu, kde lze tento předěl očekávat. Zeminové štíty (EPB TBM) od velikosti cca 6 m bývají vybaveny třemi úrovněmi tlakových senzorů v pracovní komoře, stroje menších průměrů mají těchto úrovní méně. Dále zeminové štíty cca od 6 m umožňují ražbu v polouzavřeném (částečně zapaženém) módu, což stroje menších profilů neumožňují. […]. Z pohledu prokázání požadavků technické kvalifikace je třeba jednoznačně vyloučit zejména mikrotunelování, kam spadají především metody protlačování a směrového vrtání, které v porovnání s mechanizovaným tunelováním větších profilů vykazují výrazné odlišnosti. U menších profilů není umožněn přístup pracovníků do tunelu (profil není průchozí), což znamená zásadní odlišnosti z pohledu monitoringu (např. není možné provádět mapování čeleb, není prováděno zatřídění horninového masivu, není prováděn monitoring konvergencí atd.).“

Z vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2023 vyplývá, že zadavatel přejímá skutečnosti uvedené v odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023 týkající se metod konvenčního tunelování,

K dotazu č. 2 usnesení ze dne 6. 6. 2023 zadavatel uvádí, že při případných pochybnostech ohledně prokázání splnění požadavků technické kvalifikace by zadavatel opět podrobně prověřil činnosti geotechnického monitoringu prováděné v rámci dané služby. Pokud by tyto činnosti v převážném rozsahu korespondovaly s činnostmi uvedenými pro ražbu metodou „TBM“ v zadávací dokumentaci (tzn. dokumentace geologických podmínek, sledování nadvýlomů, zatřídění horninového masivu, použití příslušných metod geotechnického monitoringu atd.), považoval by zadavatel metodu použitou v rámci dané reference, kterou by dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace, za zcela rovnocennou metodě „TBM“ i v případě, že by název metody přímo označení „TBM“ neobsahoval, což je opět v souladu s vysvětlením zadávací dokumentace č. 23a – veřejné ze dne 20. 9. 2022.

K dotazu č. 3 usnesení ze dne 6. 6. 2023 zadavatel přebírá závěry z odborného vyjádření a doplňuje, že zvolil průměr ražby 5,9 m z důvodů tkvících právě v jím požadovaném předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v rámci menšího průměru by geotechnický monitoring vykazoval zásadní odlišnosti oproti jím požadovanému plnění.

Dne 23. 6. 2023 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-23796/2023/536 uložil navrhovateli lhůtu k podání stanoviska ke skutečnostem uvedeným v odborném vyjádření ze dne 13. 6. 2023, které tvoří přílohu vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2023.

Dne 4. 7. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne.

Navrhovatel ve vyjádření ze dne 4. 7. 2023 uvádí, že zadavatel mohl již na počátku v zadávací dokumentaci identifikovat a označit veškeré „uznatelné“ metody, které jsou jinou metodou než „NRTM“ (včetně jazykových mutací), avšak přesto by požadavkům zadavatele vyhověly.

Ve vztahu k požadavku na referenční službu při ražbě metodou „TBM“ navrhovatel uvádí, že z odborného vyjádření ze dne 13. 6. 2023 vyplývá, že zadavatel by uznal kteroukoliv z metod uvedených na str. 12 – 14 uživatelské příručky pro mechanizované tunelování, což je dle navrhovatele v souladu s jeho námitkou, že zadavatel měl stanovit požadavek obecněji tak, aby zněl na zkušenost s geomonitoringem při ražbě metodou mechanizovaného tunelování.

Ve vztahu k požadavku na geotechnický monitoring při ražbách metodou „TBM“ o průměru ražby nejméně 5,9 m navrhovatel uvádí, že souhlasí s tím, že je možné rozlišovat tzv. mikrotunelování a ražby velkoformátové a současně souhlasí s tím, že tzv. mikrotunelování má z hlediska obsahu geomonitoringu jiné atributy. Navrhovatel dále uvádí, že „pokud jsou dány odlišnosti při provádění geomonitoringu mezi mikrotunelováním a tunelováním větších profilů, pak požadavek na zkušenost s monitoringem při průměru ražby konkrétně 5,9 m nemůže být zcela jistě obhajitelný, neboť příslušná hranice pro nevyhovující zakázky (mikrotunelování) je v diametrálně odlišné úrovni (v samotném Odborném vyjádření se uvádí hranice 2,5 m; zadavatel toto zřejmě špatně pochopil a v bodu 27. svého vyjádření ze dne 13.6.2023 uvádí hranici právě 5,9 m).“ Navrhovatel rovněž nesouhlasí s úvahou zadavatele ve vyjádření ze dne 13. 6. 2023, a sice, že zvolil průměr ražby 5,9 m právě proto, že tento profil považuje za odpovídající pro stanovení konkrétní hranice mezi malými a velkými profily.

Dne 8. 8. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

Zadavatel ve vyjádření ze dne 8. 8. 2023 nejprve shrnuje průběh správního řízení a dále sděluje své stanovisko k vyjádření navrhovatele ze dne 4. 7. 2023. Zadavatel se ohrazuje proti nařčení navrhovatele, že autoři odborného vyjádření ze dne 6. 6. 2023 se dopustili právního hodnocení skutečností, a nesouhlasí s touto navrhovatelovou argumentací. Dle zadavatele autoři odborného vyjádření pouze poukázali na fakt, že pro metodu „NRTM“ jsou v různých částech světa používána různá označení a že principy metody „NRTM“ lze nalézt v základu i u dalších konvenčních metod. Rovněž sdělení, že odborný názor autorů je v souladu s vysvětlením ZD č. 23a, nelze považovat za právní závěry těchto osob, ale pouze za potvrzení odborného, věcného vyjádření uvedeného ve vysvětlení ZD č. 23a.

K námitce navrhovatele, že „zadavatel zadávací podmínky v zadávací dokumentaci dostatečně transparentně a určitě nespecifikoval“, zadavatel uvádí, že se jedná o novou námitku, kterou navrhovatel dříve neuváděl ani v námitkách ani v návrhu. Pro úplnost zadavatel doplňuje, že dřívější požadavek navrhovatele, aby zadavatel nahradil požadavky na reference zahrnující zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“ požadavky na reference zahrnující zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách kteroukoliv z metod konvenčního tunelování dle uživatelské příručky pro konvenční tunelování je nepodložený a nesmyslný. Za nepodložený považuje zadavatel rovněž požadavek navrhovatele, aby zadavatel nahradil požadavky na reference zahrnující zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“ požadavky na reference zahrnující zkušenost s geotechnickým monitoringem při ražbách metodou „NRTM“ nebo „ADECO-RS“ nebo „SCL“ nebo „Lasershell“ nebo „KERNBAUWEISE“. Dle zadavatele zkušenosti s geotechnickým monitoringem při ražbách těmito dalšími metodami nejsu pro nyní zadávanou veřejnou zakázku relevantní vždy a automaticky.

Zadavatel dále uvádí, že po prostudování zadávací dokumentace, žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, vysvětlení ZD č. 23a a i všech ostatních součástí dokumentace o zadávacím řízení je možné konstatovat, že na žádném místě zadavatel nestanoví, že pojem „TBM“ má být vykládán ve striktnějším smyslu nějaké konkrétní kategorizace. Dle zadavatele je naopak ze zadávací dokumentace zřejmé, že zadavatel užitím pojmu „TBM“ nemůže mít

Zadavatel se rovněž vyjadřuje k tvrzení navrhovatele, že hranice mezi mikrotunelováním a tunelováním větších profilů byla v odborném vyjádření ze dne 6. 6. 2023 stanovena na hodnotu 2,5 m. Zadavatel s tvrzením navrhovatele nesouhlasí a uvádí, že navrhovatel opomněl kategorii malých profilů, která je v odborném vyjádření rovněž zmíněna, a která není pro účely veřejné zakázky použitelná. V odborném vyjádření se autoři dle zadavatele shodli, že hranice 5,9 m pro velkoprofilové tunelování stanovená zadavatelem se jeví jako odpovídající a spadající do intervalu, kde lze předěl mezi malými profily a velkými profily shledat. Dle zadavatele tak lze uzavřít, že za velkoprofilové tunelování se nepovažuje každé tunelování s profilem nad 2,5 m a požadavek na profil minimálně 2,5 m z tohoto důvodu neshledal zadavatel za dostačující.

Usnesením č. j. ÚOHS-29631/2023/536 ze dne 7. 8. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Dne 18. 8. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí a vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí.

Zadavatel se ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 8. 2023 vyjadřuje k dokumentům „Přehled terminologie podzemního stavitelství“ a „Uživatelská příručka pro mechanizované tunelování v podmínkách ČR“ a porovnává výklad pojmu „TBM“ vyplývající z obou dokumentů. Dle zadavatele uživatelská příručka vše vysvětluje a upřesňuje s tím, že pojem „TBM“ je v České republice, ale i v zahraničí, používán i obecně pro všechny plnoprofilové tunelovací stroje včetně štítů (tj. Uživatelská příručka umožňuje dva způsoby výkladu pojmu „TBM“ jako označení pouze razících strojů nebo označení všech tunelovacích strojů). Výklad pojmu „TBM“ uvedený v Uživatelské příručce (tzn., že tento pojem zastřešuje všechny plnoprofilové tunelovací stroje včetně štítů) koresponduje s výkladem zadavatele obsaženým ve vyjádření zadavatele ze dne 23. 5. 2023, jehož součástí byl i dokument „Odborné vyjádření k rozdílům ve výkonu činností geotechnického monitoringu a geologického sledování při využití různých metod ražby“, přičemž zadavatel se tohoto výkladu drží po celou dobu průběhu zadávacího řízení. Dále zadavatel odkazuje na svoji argumentaci uvedenou ve vyjádření zadavatele ze dne 8. 8. 2023.

Navrhovatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 8. 2023 uvádí, že setrvává na svých argumentech uvedených ve vyjádření ze dne 4. 7. 2023 a dále sděluje svoji

Ve vztahu k vyjádření zadavatele ze dne 8. 8. 2023 navrhovatel uvádí, že nesouhlasí, že svými tvrzeními porušil zásadu koncentrace řízení, neboť jednak pouze reagoval na zcela nová tvrzení zahrnutá do odborného vyjádření ze dne 13. 6. 2023 a jednak uvedenou námitku uvádí od samotného počátku. Navrhovatel dále uvádí, že ze sdělení zadavatele ve vysvětlení

Navrhovatel dále uvádí, že z odborného vyjádření ze dne 13. 6. 2023 vyplývá, že opravdu zásadní rozdíly při geomonitoringu u ražeb existují jen mezi mikrotunelováním a velkoformátovými ražbami, přičemž hranice pro klasifikaci ražby jako mikrotunelování je velmi vzdálená od zadavatelem stanovených 5,9 m.

Na závěr navrhovatel uvádí, že souhlasí se zadavatelem, že průměr ražby může mít vliv na provádění geotechnického monitoringu, zadavatel však dle navrhovatele neodůvodnil, proč nestačí menší průměr než 5,9 m. Dále navrhovatel uvádí, že řada metod ražeb (či jiná než velkoformátová ražba) nemůže být uplatněna a ani zkušenosti s poskytováním geotechnického monitoringu při těchto metodách ražeb nemohou být automaticky bez podrobného přezkoumání akceptovány, zadavatel však dle navrhovatele nevymezil, v čem jsou konkrétní rozdíly, resp. co je pro něj z hlediska tohoto přezkoumání podstatné.

Usnesením č. j. ÚOHS-32646/2023/536 ze dne 30. 8. 2023 určil Úřad účastníkům řízení novou lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí, neboť podklady pro rozhodnutí byly doplněny o spisový materiál týkající se podnětu navrhovatele k zahájení přezkumného řízení o rozhodnutí o rozkladu.

Dne 11. 9. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne

Zadavatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 6. 9. 2023 uvádí argumentaci k vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 8. 2023 a sděluje, že na žádném místě zadávací dokumentace není stanoveno, že by zadavatel zamýšlel pojem „TBM“ vykládat ve striktnějším smyslu. Projektová dokumentace, která je součástí zadávací dokumentace, používá pojem „TBM“ rovněž v širším smyslu. I z vysvětlení ZD č. 23a dle zadavatele plyne, že stěžejní pro zadavatele bylo věcné naplnění požadavků zadavatele, nikoli jenom název významné služby. Pokud by tak některá z metod mechanizovaného tunelování věcně splňovala požadavky zadavatele, zadavatel by ji uznal. Obdobně se zadavatel vyjadřuje k požadavku na geotechnický monitoring u ražby metodou „NRTM“, neboť uvádí, že pokud se odlišně označené metody věcně shodují, může taková významná

Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele týkající se požadavku na průměr ražby nejméně 5,9 m u metody „TBM“, a sice, že mezi malými profily a velkými profily neexistují žádné rozdíly. Dle zadavatele např. zeminové štíty o průměru od cca 6 m umožňují ražbu v polouzavřeném módu s částečně naplněnou, avšak tlakovanou pracovní komorou, což stroje menších profilů neumožňují.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a to i v návaznosti na závěry v rozhodnutí předsedy Úřadu. Po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení správního řízení ve vztahu k jedné části návrhu a současně se návrh navrhovatele ve zbývající částech zamítá. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 99 odst. 2 zákona, pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

Podle § 242 odst. 1 zákona, není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Vysvětlení ZD č. 4a ze dne 29. 6. 2022 bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne.

V závěru vysvětlení ZD č. 4a je uvedeno: „S ohledem na povahu dotazu a odpovědi zadavatele zadavatel nepřistupuje k prodloužení lhůty pro podání nabídek.“

Dne 11. 7. 2022 doručil navrhovatel zadavateli námitky č. 1 ze dne 11. 7. 2022. K postupu zadavatele v souvislosti s vysvětlením č. 4.2D zadávacích podmínek (tj. s citovanou odpovědí zadavatele na dotaz ohledně použití kurzu pro přepočet hodnoty zakázky realizované v zahraničí) učiněném v rámci vysvětlení ZD č. 4a navrhovatel v uvedených námitkách uvádí, že považuje postup zadavatele za netransparentní a diskriminující navrhovatele a ty dodavatele, kteří nesplní kvalifikační kritéria jen pro to, že realizovali zakázku v zahraničí a v cizí měně, jejíž kurz se pro ně v období od provedení veřejné zakázky do konce lhůty pro podání nabídek nepohyboval tak výhodně. Dle navrhovatele splnění či nesplnění kvalifikačního požadavku de facto záleží na rozhodnutí dodavatele, který přestože realizoval zakázku v době, kdy přepočet na CZK pro účely splnění kvalifikace „nevycházel“ a přestože nevychází ani nyní (tj. např. ke dni podání nabídky), kvalifikační požadavek splní, protože si díky benevolenci zadavatele může zvolit jakýkoli kurz, který v mezidobí byl. Za transparentní naopak navrhovatel považuje, aby zadavatel dopředu stanovil postup, resp. jeden okamžik, ke kterému má být přepočet proveden.

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách č. 1 k námitce navrhovatele týkající se stanovení pravidla pro přepočet hodnoty zakázky realizované v zahraničí uvádí, že stanovil, že každý dodavatel je oprávněn si zvolit pro přepočet hodnoty referencí v cizí měně dle svého uvážení okamžik, ke kterému daný převod provede. Zadavatel je přesvědčen, že pravidla pro přepočet částek v cizích měnách na české koruny stanovil jednoznačně, transparentně a nediskriminačně, kdy maximum všech významných služeb, které jsou svou finanční hodnotou na hranici požadavků zadavatele, takto může být využito k prokázání kvalifikace.

Dne 14. 7. 2022 doručil navrhovatel zadavateli námitky č. 2 ze dne 14. 7. 2022, kterými napadá postup zadavatele, kdy zadavatel dle navrhovatele uveřejnil na profilu zadavatele dne 12. 7. 2022 v 10:02:38 hod vysvětlení ZD č. 13a (Pozn. Úřadu – dle profilu zadavatele bylo vysvětlení ZD č. 13a uveřejněno dne 12. 7. 2022 v 10:02:28, což považuje Úřad za písařskou chybu.), kterým prodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tak učinil až po uplynutí lhůty pro podání nabídek (ta byla stanovena do 12. 7. 2022 do 10:00 hod).

Vysvětlení ZD č. 23a ze dne 20. 9. 2022 bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne.