ÚOHS S0525/2023/VZ – Dodávka řadičů světelné signalizace

Zadavatel – Ostravské komunikace, a.s., IČO 25396544, se sídlem Novoveská 1266/25,

Dle bodu 2.3 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 24. 6. 2023 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmět plnění veřejné zakázky vymezen jako „dodávka, instalace a montáž dopravní světelné signalizace, kód CPV: 45316212-4. Jedná se o dodávku řadičů na novém zařízení světelné signalizace, která bude v tomto rozsahu: dodávka a montáž řadiče, zapojení řadiče a zprovoznění SSZ a detekčního systému, zapojení a zprovoznění koordinace (SSZ 3006, 4024 a 4065) a preference MHD s využitím datové komunikace V2X mezi vozidly MHD a řadičem SSZ v rozsahu projektové dokumentace a výkazu výměr.“.

Dle cit. bodu 2.3 zadávací dokumentace je veřejná zakázka rozdělena na 3 části. První část veřejné zakázky je označena jako „SSZ křižovatky č. 3006 Rudná x Lidická + Koordinační kabel mezi SSZ č. 3006 Rudná x Lidická a SSZ č. 3007 Rudná x Výstavní“, druhá část veřejné zakázky je označena jako „SSZ křižovatky č. 3039 Ruská x Výstavní“ a poslední část veřejné zakázky je označena jako „SSZ přechodu pro chodce a přejezdu pro cyklisty č. 4024 Opavská –

Dne 25. 7. 2023 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – Yunex, s.r.o., IČO 09962638, se sídlem V parku 2308/8, Chodov, 148 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne.

Dne 9. 8. 2023 obdržel navrhovatel rozhodnutí zadavatele o námitkách z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), kterým zadavatel námitky navrhovatele odmítá jako nedůvodné.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 21. 8. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

Úvodem svého návrhu navrhovatel uvádí, že v průběhu zadávacího řízení opakovaně odeslal žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž ani v rámci posledního vysvětlení zadávacích podmínek nepřistoupil zadavatel k vysvětlení některých zadávacích podmínek tak, aby nadále nevzbuzovaly pochyby o jejich skutečném významu a ani neustoupil z některých zadávacích podmínek, na jejichž nezákonnost byl navrhovatelem opakovaně upozorňován.

V další části návrhu se pak navrhovatel věnuje jednotlivým skutečnostem, ve kterých spatřuje porušení zákona. Čtyři části návrhu směřují k nesprávnému vymezení předmětu veřejné zakázky, konkrétně pak k výkonové zatížitelnosti, kompatibilitě technologie řadičů, online komunikaci řadičů a požadavkům na RSU jednotky. V další části návrhu navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel nepřistoupil k přiměřenému prodloužení lhůty k podání nabídek, ačkoli došlo ke změně předmětu plnění, a navíc zcela opomněl prodloužit lhůtu pro podání nabídek poté, co ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 ze dne 13. 7. 2023 změnil hodnoty výkonové zatížitelnosti. Návrh dále směřuje proti skutečnosti, že zadavatel v čl. 6 „Požadavky na prokázání splnění kvalifikace a ostatní“ bodu 6.3 zadávací dokumentace stanovil dodavatelům povinnost předložit „seznam minimálně 3 realizovaných zakázek obdobného charakteru jako je předmět plnění, provedených (dokončených) dodavatelem za poslední

Navrhovatel v návrhu uvádí, že rozporuje obě zadávací podmínky, tedy tu, která vyhrazuje právo zadavatele nehodnotit nabídku s mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a zároveň tu, která vyhrazuje právo zadavatele nehodnotit nabídku nesplňující zadávací podmínky.

Ve vztahu k druhu veřejné zakázky navrhovatel uvádí, že zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku na dodávky. Dle CPV kódu 453162124 „Instalace a montáž dopravních semaforů“ uvedeného v zadávací dokumentaci se naopak jedná o veřejnou zakázku na stavební práce. Z předmětu veřejné zakázky pak dle navrhovatele pravděpodobně plyne, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, zatímco ze znění smlouvy se podává, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce. Nejasnosti pak vzbuzuje i samotné znění zadávací dokumentace, kdy bod 6.3 operuje s pojmem „dodávky“, zatímco bod 6.4 s pojmem „stavební práce“. Dle navrhovatele tato zmatečnost, a zejména pak chybně zvolený CPV kód, může mít za následek neúčast v zadávacím řízení těch dodavatelů, kteří se nevěnují stavebním pracím, nýbrž dodávkám, resp. ti dodavatelé, kteří vyhledávají příležitosti pouze prostřednictvím CPV kódů se o této zakázce ani nemuseli dozvědět.

Závěrem svého návrhu navrhovatel vymezuje újmu, kterou spatřuje „v souvislosti se současným zněním zadávacích podmínek a jejich výkladem v tom, že stanovené zadávací podmínky mu znemožňují zúčastnit se řádné soutěže o veřejnou zakázku navzdory tomu, že by při jiné a nediskriminační formulaci zadávacích podmínek byl jako objektivně způsobilý dodavatel schopen zajistit plnění předmětu veřejné zakázky. Navrhovateli zároveň nejasnosti v zadávacích podmínkách zabránily k podání řádné a porovnatelné nabídky, přičemž stávající vymezení zadávacích podmínek neumožňuje, aby byl průběh zadávacího řízení souladný se

Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-

Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou: • zadavatel, • navrhovatel

Přípisem ze dne 22. 8. 2023 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

Dne 31. 8. 2023 obdržel Úřad od zadavatele dokumentaci o zadávacím řízení a dne 1. 9. 2023 vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

Zadavatel úvodem svého vyjádření vyslovuje přesvědčení, že v zadávacím řízení postupoval řádně a správně, jakož i řádně vypořádal námitky navrhovatele, a proto shledává návrh nedůvodným. K jednotlivým bodům návrhu – nesprávné vymezení předmětu veřejné zakázky (výkonová zatížitelnost, kompatibilita technologie řadičů, online komunikace řadičů a požadavky na RSU jednotky), neprodloužení lhůty pro podání nabídek, k požadavkům na kvalifikaci, k výhradě nehodnocení nabídky, k nejasnosti obchodních podmínek, jakož i k nejasnosti druhu veřejné zakázky pak podává své vyjádření.

Zadavatel ve vztahu k výhradě nehodnotit nabídku s mimořádně nízkou nabídkovou cenou odkazuje na charakter zjednodušeného podlimitního řízení, přičemž ze znění § 53 odst. 6 zákona jednoznačně plyne, že ust. § 113 zákona se ve zjednodušeném podlimitním řízení neuplatní. To dle zadavatele ovšem neznamená, že zadavatel nemůže v zadávací dokumentaci stanovit postup pro případ, že by nabídková cena byla shledána jako mimořádně nízká.

K tvrzení navrhovatele ohledně nejasnosti druhu veřejné zakázky zadavatel uvádí, že není jeho povinností, aby v zadávací dokumentaci uvedl, o jaký druh veřejné zakázky ve smyslu ust. § 14 a násl. zákona se jedná, je ovšem nezbytné, aby předmět plnění veřejné zakázky byl dostatečně popsán nebo jinak specifikován. Tato povinnost byla, dle zadavatele, splněna,

K navrhovateli tvrzenému nesprávně zvolenému CPV kódu uvádí, že CPV kód „instalace a montáž dopravních semaforů“ představuje jeden z přiléhavých CPV kódů, jelikož část veřejné zakázky tomuto kódu i odpovídá, což však nemění nic na skutečnosti, že „podstatou veřejné zakázky je dodávka řadičů, je nepochybné, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávku a montáž.“

Závěrem svého vyjádření zadavatel navrhuje Úřadu, aby návrh v celém rozsahu zamítnul dle § 265 písm. a) zákona jako nedůvodný.

Dne 27. 9. 2023 vydal Úřad usnesení z téhož dne, kterým určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Dne 2. 10. 2023 vydal Úřad usnesení z téhož dne, kterým určil účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Dne 9. 10. 2023 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne

Dne 9. 10. 2023 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Navrhovatel úvodem svého vyjádření vyslovuje názor, že v podaném návrhu jasně popisuje, v čem shledává porušení zákona, nicméně s ohledem na chybnou a zavádějící argumentaci zadavatele podává Úřadu vyjádření k jednotlivým bodům návrhu, resp. k jednotlivým bodům vyjádření zadavatele k návrhu.

Navrhovatel pak činí obsahem svého vyjádření objasnění jednotlivých bodů návrhu či objasnění údajných chyb v argumentaci zadavatele.

Ve vztahu k výhradě nehodnotit nabídky zakotvené v bodě 9.4 zadávací dokumentace navrhovatel uvádí, že v souladu s ust. § 36 odst. 3 zákona je povinností zadavatele stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

Ve vztahu k nesprávně vymezenému druhu veřejné zakázky navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že zadavatel bagatelizuje tuto povinnost, ačkoli právě správné vymezení druhu veřejné zakázky prostřednictvím přiléhavého CPV kódu je pro potenciální dodavatele klíčové, jelikož mnozí užívají elektronické nástroje, které filtrují potenciální příležitosti právě na bázi

Závěrem svého vyjádření navrhovatel rekapituluje, že dle jeho názoru zadavatel při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky a dalším postupem v průběhu zadávacího řízení nejen porušil jednotlivá ustanovení zákona, ale rovněž omezil hospodářskou soutěž a ohrozil smysl a účel zadávaní veřejných zakázek. Navrhovatel proto trvá na podaném návrhu.

Zadavatel úvodem svého vyjádření opakuje své stanovisko, tedy, že v předmětném zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, přičemž odkazuje na argumentaci uvedenou ve svém vyjádření k návrhu ze dne 1. 9. 2023, a to zejména na skutečnost, že zadávání veřejné zakázky probíhá ve zjednodušeném podlimitním řízení.

K navrhovatelem namítaným pochybením ve vztahu k předmětu plnění (výkonová zatížitelnost, kompatibilita technologie řadičů, online komunikace řadičů a RSU jednotky) uvádí, že z návrhů na provedení dokazování, jakož i ze samotného dokazování provedeného

Závěrem svého vyjádření zadavatel uzavírá, že trvá na svém stanovisku obsaženém ve vyjádření k návrhu a navrhuje, aby byl návrh v celém rozsahu Úřadem jako nedůvodný zamítnut dle ust. § 265 písm. a) zákona.

Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky řízení rozhodl, že zadavatel nepostupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem.

2

Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

Podle § 48 odst. 4 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

Podle § 53 odst. 4 věty první zákona může zadavatel použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim.

Podle § 53 odst. 6 věty první zákona se pro podání a hodnocení nabídek a výběr dodavatele se použijí § 107 až 110 a § 114 až 122 zákona obdobně.

Podle § 113 odst. 1 zákona provede zadavatel posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

Ze znění čl. 9.4 zadávací dokumentace se podává, že si zadavatel „(…) vyhrazuje právo nehodnotit nabídku dodavatele, jehož cena bude posouzena jako mimořádně nízká.“

Ze znění zadávací dokumentace neplyne skutečnost, že by zadavatel přikročil k dobrovolné aplikaci ust. § 113 zákona.

Dle rozhodnutí o námitkách, jakož i dle vyjádření zadavatele k návrhu, které je téměř totožného znění, měl zadavatel v případě předložení nabídky s mimořádně nízkou nabídkovou cenou v úmyslu přistoupit k vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, aniž by vyzval dodavatele k jejímu objasnění. Pojem „nehodnocení nabídky“ v obou cit. přípisech tedy vymezuje právě uvedeným postupem. Dle zadavatele se pak dodavatel může proti takovému postupu bránit způsobem předvídaným zákonem, včetně uvedení argumentace vztahující se případně i k neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny jako důvodu pro vyloučení.

Úřad předně považuje za vhodné uvést, že zadavatel v šetřeném případě postupoval ve zjednodušeném podlimitním řízení. K tomu Úřad v obecné rovině uvádí, že při zadávaní veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení se uplatní zejm. ustanovení části první a druhé zákona, které obsahují obecná ustanovení a základní ustanovení o zadávacích řízeních,

Úřad tak souhlasí se závěrem zadavatele, že v souladu s dikcí ust. § 53 odst. 6 zákona nemá ve zjednodušeném podlimitním řízení, na rozdíl od nadlimitního režimu, povinnost postupovat při posuzování mimořádné nízké nabídkové ceny (dále také jen „MNNC“) dle ust. § 113 zákona.

Výše uvedené však automaticky neznamená, že ve vztahu k nabídce obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu, resp. k dodavateli, který takovou nabídkovou cenu předložil, nemá zadavatel, v případě, že se jí chce v průběhu zadávacího řízení zabývat, povinnost vyžadovat její objasnění. Ačkoli se povinnosti vymezené v ust. § 113 zákona nedotýkají procesů v rámci zjednodušeného podlimitního řízení, povinnost vyzvat dodavatele k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, kterou zadavatel identifikuje, před tím, než přistoupí k jeho vyloučení z tohoto důvodu, zůstává zachována. Kromě samotné podstaty institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. práva dodavatele objasnit, z jakého důvodu je schopen dodat plnění stejné či dokonce vyšší kvality za výrazně nižší cenu, plyne tato povinnost ze znění obecného, resp. základního ust. § 48 odst. 4 zákona. Z cit. ustanovení výslovně plyne, že zadavatel může přikročit k vyloučení účastníka zadávacího řízení z důvodu podání nabídky obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu až poté, kdy nebyla účastníkem zadávacího řízení řádně zdůvodněna.

Ve vztahu k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad uvádí, že ačkoli slouží primárně k ochraně zadavatele před nepoctivými účastníky zadávacího řízení, kteří zadavateli nabídnou nabídkovou cenu, za kterou nejsou schopni předmět veřejné zakázky řádně a včas realizovat, a to pouze proto, aby byla jejich nabídka vybrána jako nejvýhodnější, nelze opomíjet také skutečnost, že v rámci různorodých předmětů veřejných zakázek a jejich variantních podob je možné, že nabídková cena, která se na první pohled může zdát jako naplňující znaky „podezřelé“ mimořádně nízké nabídkové ceny, je nízká z objektivních důvodů, jako např. využití odlišných technologií. Na tuto možnost pamatoval i zákonodárce, když učinil součástí zákona institut objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Účastníkům zadávacího řízení nemůže být odpírána možnost objasnit, z jakého důvodu je jimi předkládaná nabídka, resp. cena výrazně nižší, než-li je např. předpokládaná hodnota plnění stanovená v zadávací dokumentaci. Jestliže zadavatel stanoví, že takovou nabídku „nebude hodnotit“, přičemž tím

Úřad tedy konstatuje, že postup presumovaný zadavatelem v čl. 9.4 zadávací dokumentace a objasněný, resp. potvrzený v rozhodnutí o námitkách (potažmo shodně ve vyjádření k návrhu), tedy postup, při kterém by přikročil k vyloučení účastníka zadávacího řízení bez předchozí možnosti objasnit předloženou nabídku, resp. její mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to postupem dle § 48 odst. 2 zákona, je v rozporu se zněním ust. § 48 odst. 4 zákona.

Ve vztahu k povinnostem zadavatele plynoucím z posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad upřesňuje, že v předmětném zadávacím řízení, tj. ve zjednodušeném podlimitním řízení, nemusel zadavatel k posouzení nabídek optikou mimořádně nízké nabídkové ceny přikročit vůbec, jelikož aplikaci § 113 zákona ust. § 53 odst. 6 zákona nezahrnuje3 a k fakultativní aplikaci dle § 53 odst. 4 zákona zadavatel při stanovení zadávacích podmínek nepřistoupil. Jestliže však zadavatel měl v úmyslu obecně v nabídkách mimořádně nízkou nabídkovou cenu identifikovat, jak poněkud nejasně plyne z čl. 9.4 zadávací dokumentace a je potvrzeno v rozhodnutí o námitkách, a v návaznosti na takové zjištění přistoupit k vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení, musí postupovat dle konkrétního zákonného ustanovení, které dopadá na institut mimořádně nízké nabídkové ceny (§ 48 odst. 4 zákona), a nikoli dle ustanovení § 48 odst. 2 zákona, které dopadá na jiné situace a výslovně předchozí zdůvodnění ze strany dodavatele nepředpokládá. Postup zadavatele podle § 48 odst. 2 zákona by byl v takové situaci obcházením zákonné povinnosti.

Úřad se dále zabýval otázkou, zda zadavatelem stanovený postup v případě posouzení nabídky s mimořádně nízkou nabídkovou cenou nepředstavuje kromě porušení ust. § 48 odst. 4 zákona rovněž porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení zakotvené v ust. § 6 odst. 1 zákona.

Úřad k zásadě transparentnosti v obecné rovině uvádí, že tato je jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržovány v průběhu celého zadávacího řízení. Interpretací zásady transparentnosti se ve své rozhodovací praxi opakovaně zabývaly soudy i Úřad. Například v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 se Nejvyšší správní soud ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo dovozeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných

Úřad dodává, že z konstantní judikatury správních soudů (srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 a rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013) vyplývá, že je zcela na zadavateli, aby zajistil, že veškeré kroky, které činí v zadávacím řízení, budou působit transparentně.

Postupem, kdy si zadavatel vyhradí, že „nebude hodnotit“ nabídku dodavatele, jehož nabídkovou cenu posoudí jako mimořádně nízkou, a rovnou přikročí k vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 zákona, aniž by mu umožnil nabídku objasnit, tak nejenže zadavatel zcela obchází povinnost vyplývající z ust. § 48 odst. 4 zákona a deformuje jinak jasně stanovené pravidlo, ale nadto takový postup vzbuzuje důvodné pochyby o pravých motivech zadavatele a uvedené jednání zároveň podněcuje úvahy o snaze zadavatele postupovat v zadávacím řízení, které je konstruováno jako formalizovaný proces, dle vlastní libovůle.

Na základě výše uvedeného Úřad dospěl k závěru, že zadavatel výhradou nehodnotit nabídku, která obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, zakotvenou v čl. 9.4 zadávací dokumentace, porušil ust. § 48 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zadávacího řízení zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona.

Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené podmínky průběhu zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pravidla pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Zadávací dokumentace v čl. 2 „Informace o druhu a předmětu veřejné zakázky“ stanoví v bodě

Dle Přílohy č. 1 Společný slovník pro veřejné zakázky nařízení Komise (ES) č. 213/2008 ze dne

listopadu 2007, kterým se mění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) a směrnice Evropského parlamentu a Rady

Dle rozhodnutí o námitkách (shodně dle vyjádření zadavatele k návrhu) je hlavním předmětem veřejné zakázky dle ust. § 15 zákona dodávka řadičů, která je dle zadavatele „(…) pak i hlavním účelem uvedené veřejné zakázky, jakkoli pro splnění předmětu veřejné zakázky jsou nezbytné i určité služby (montáž) a rovněž i provedení souvisejících stavebních prací. Uvažovaný finanční objem samotné dodávky řadičů pak představuje v rámci předpokládané ceny veřejné zakázky hlavní složku.“ Zadavatel v cit. dokumentech uvádí, že použití CPV kódu „Instalace a montáž dopravních semaforů“ je možný, jelikož část plnění veřejné zakázky tomuto kódu odpovídá, leč toto určení nic nemění na skutečnosti, že podstatou veřejné zakázky je dodávka řadičů, a je proto nepochybné, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávku a montáž.

Úřad v obecné rovině uvádí, resp. opakuje, že zadavatel je povinen dodržovat zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 zákona během celého zadávacího procesu, a to už i v době příprav zadávacích podmínek. Podle odstavce 1 dotčeného ustanovení musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat vedle zásady přiměřenosti rovněž zásadu transparentnosti, jejímž smyslem je, jak judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 30/2017-357 ze dne

Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat mj. rovněž zásadu zákazu diskriminace. V oblasti veřejných zakázek se diskriminací míní bezdůvodně ztížená

CPV je anglickou zkratkou společného slovníku pro veřejné zakázky (Common Procurement

Jak uvádí Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 29 Af 99/2016-42 ze dne 26. 11. 2018, nemělo by „docházet k situaci, kdy předmět veřejné zakázky nelze podřadit pod žádný z CPV kódů, k čemuž napomáhá jak velký rozsah a rozmanitost CPV kódů, tak i stromová struktura CPV klasifikace, konkretizujících obecnou oblast (odvětví) veřejné zakázky na jednotlivé a dílčí podoblasti z daného odvětví.“. V uvedeném rozsudku Krajský soud v Brně uzavírá, že vadným není takový postup zadavatele, který opomíjí označit příslušným CPV kódem některý z nepodstatných prvků zakázky, avšak „za diskriminační pro uchazeče je však třeba považovat takový postup, který ‚rezignuje na označení podstatného, zpravidla převažujícího, znaku veřejné zakázky.‘“.

Úřad se v rámci přezkumu postupu zadavatele v zadávacím řízení zaměřil na posouzení toho, zda jím uvedený číselný kód CPV odpovídá předmětu veřejné zakázky, resp. zda neexistuje jiný oddíl či skupina číselných kódů CPV, kterým by bylo možno v šetřeném případě předmět veřejné zakázky jednoznačně klasifikovat, a tím i identifikovat. Z popisu uvedeného zadavatelem v čl. 2.3 zadávací dokumentace, jakož i z tvrzení zadavatele obsaženého v rozhodnutí o námitkách (shodně ve vyjádření zadavatele k návrhu) vyplývá, že hlavním předmětem veřejné zakázky je dodávka řadičů světelné signalizace, přičemž montáž a jiné stavební práce představují nezbytnou doplňkovou činnost.

Zadavatel označil veřejnou zakázku v zadávací dokumentaci a na profilu CPV kódem

Z uvedeného, jakož i z vyjádření samotného zadavatele, je zřejmé, že uvedený CPV kód odpovídá pouze části veřejné zakázky, která je doplňkovou činností k hlavnímu předmětu veřejné zakázky. Zcela absentuje vymezení hlavního účelu veřejné zakázky, tedy dodávky řadičů světelné signalizace. Zadavatelem k popisu předmětu veřejné zakázky použitý číselný kód CPV je tedy v tomto smyslu pro potenciální dodavatele naprosto zavádějící. V této souvislosti Úřad doplňuje (jak bylo dovozeno např. v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS14

Bylo tedy na místě, aby zadavatel, pokud se rozhodl využít pro identifikaci veřejné zakázky jediného CPV kódu, uvedl CPV kód vztahující se k dodávkám, jakožto druhu veřejné zakázky a jejího hlavního předmětu4.

Postupem obviněného mohlo dojít k situaci, kdy dodavatelé, kteří vyhledávají relevantní veřejné zakázky právě podle číselného kódu CPV (zejména pak zahraniční dodavatelé, pro které číselný kód CPV a jeho odpovídající slovní popis v mateřském jazyce představuje základní vodítko), se o veřejné zakázce z důvodu klasifikace jejího předmětu plnění nepřiléhavým číselným kódem CPV nemuseli vůbec dozvědět, a veřejnou zakázku tak z uvedeného důvodu nemuseli považovat za pro ně „zajímavou“.

Výše popsaným postupem se tak obviněný dopustil porušení zásady transparentnosti, neboť stanovený kód CPV byl zavádějící a fakticky uvedl tu část dodavatelů, kteří se v databázi orientují v prvé řadě podle číselných kódů CPV, v omyl, když tito mohli mít na základě číselného kódu CPV oprávněně za to, že předmětem veřejné zakázky jsou stavební práce, ačkoliv ve skutečnosti byly jejím předmětem dodávky. Současně nepoužitím přiléhavého CPV kódu zadavatel diskriminoval ty dodavatele, kteří v databázi vyhledávají relevantní veřejné zakázky toliko podle číselného kódu CPV, neboť jim fakticky znemožnil účast v zadávacím řízení, resp. tím zajistil bezdůvodně výhodu okruhu dodavatelů, kteří vyhledávají relevantní veřejné zakázky (i) podle jiných parametrů.

Úřad pro úplnost doplňuje, že nepřehlíží skutečnost, že předmětná veřejná zakázka je zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, tudíž zadavatel nemá povinnost uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku

4

Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem,

Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl v šetřeném případě k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a § 48 odst. 4 zákona, když v čl. 9.4 zadávací dokumentace stanovil výhradu nehodnocení nabídky, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, nadto cit. zásadu porušil rovněž při nesprávném stanovení CPV kódu, čímž se dopustil rovněž porušení zásady zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neměl jinou možnost než přikročit ke zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

Výše citované ustanovení zákona formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí (a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí).

Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku

Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí

Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet

Ostravské komunikace, a.s., Novoveská 1266/25, Mariánské Hory, 709 00 Ostrava

Yunex, s.r.o., V parku 2308/8, Chodov, 148 00 Praha 4